Estatuto da Criança e do Adolescente – 9º período

RESUMO ECA ECA

(caderno outrem – início)

Direito da Criança, do Adolescente e do Idoso

Paulo Tadeu Righetti Barcelos

08/08/2017

1a Prova: 26/09

2a Prova: 24/10

3a Prova: XX

Livro: Katia Maciel

ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069 / 1990. Lei 12.010/2009

Conceito do Direito da Criança e do Adolescente

É o ramo do direito público com caracteristicas de direito privado que estuda a proteção integral de todas as criança e adolescentes.

O destinatario é o poder público, o estado. As normas tem carater cogente, obrigatorio. Sao normas que vinculam o poder público.

Objeto do Direto da Crianca e do Adolescente:

Proteção integral: proteção que nao sofre qualquer limitação. Nao significa que o menor de idade pode fazer qualquer coisa. Nao sofrer limitação é a proteção.

– Aplica o ECA aos menores de 18 anos.

– Aplica-se o ECA aos menores até os 21 anos.

– Menor de idade emancipado, o ECO incide sobre ele? Sim.

Fontes do Direito da Criança e do Adolescente:

Fontes internas:

– CR, art. 227

– ECA

– Código Civil

– Código de Processo

– CLT

Fontes externas:

– Declaração de Genebra, de 1924

– Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente, adotado pela ONU em 1959.

– Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente, 1989.

História do Direito da Criança e do Adolescente:

Poder familiar é de pai para filho.

Poder familiar encerra com a maioridade.

A emancipação também encerra o poder familiar.

Brasil Colonia:

Era excluída a ilucitude do fato do pai que lecionasse o filho sobre o pretexto de educá-lo.

Brasil Império:

Idade Penal: 7 anos

Código penal de 1830: de 7 anos passou para 14 anos e também criou o instituto exame do dissernimento (entender, ter o conhecimento). De 7 a 14 recebia o exame do dissernimento, iria verificar se a pessoa tinha ou nao a capacidade de responder pelo ato.

CP 1890: mudou de 14 para 9 anos.

Traços Protetivos/ Controles:

– Casa dos Jesuitas: criada com o intuito de afastar os filhos indigenas, dos costumes barbarous dos pais.

– Sec. XVIII: roda dos expostos ou enjeitados. Um dispositivo instalado nos conventos onde a pessoa que fosse abandonar a crianca iria colocar a criança nesse dispositivo e alguém o receberia. Essa roda hoje é compativel com o ordenamento juridico atual? Nao, porque é vedada a entrega anonima de uma crianca para adoção e tamem porque a crianca ter direito de saber da sua origem.

No Brasil a primeira legislação que tratou do menor de idade foi o Código de Menores (CM) de 1926. Esse código abordava o abandono.

A segunda legislação foi o Código de Menores de 1927. Código Mello Mattos. Que tratava do abandono.

A terceira legislação foi o Código de Menores de 1979. Foi consolidada uma doutrina da situação irregular (DSI). Cuidava de menores em situação irregular: menor de idade for a da escola, que sofre abuso ou maus tratos dos pais, abandonado.

Até aqui a legislacao nao entrega direitos aos menores de idade. Se preocupava com eles, mas nao era efitivamente com eles e sim o que esse abanonado, fora da escola, ou com abuso dos pais irá se tornar? O que ele fará para a sociedade?

Até a CF de 1988 nao se tinha direitos.

A partir da CF de 1988, art 227, tudo mudou. Mudou a ideia sobre criança e adolescente. Tenho que garantir direitos.

A doutrina atual é a Doutrina da Proteção Integral. A DPI é o tripe da coresponsabilidade, ou seja, todos tem o dever de assegurar a efetivacão dos direitos da crianca e do adolescente: familia, sociedade e estado.

22/08/2017

Princípios do Direito da Criança e do Adolescente

Princípios Mestres:

– Princípio da Prioridade Absoluta (Princípio da Primazia): preferencialmente, prioridade. Estabelece que os menores de idade tem uma preferência de direitos em relação aos demais. Tem uma prioridade que é absoluta.

Art. 227. CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à Liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada pela EC n. 65/2010)

Art. 4 ECA É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 3 Estatuto do Idoso Lei 10.741/0: É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Entre construir uma creche para criança ou casa para idoso, quem tem preferência? No âmbito constitucional somente o menor tem prioridade. No infraconstitucional os dois tem prioridade.

– Princípio do Superior Interesse ou Maior interesse: qualquer decisão judicial ou administrativa deve ter por fundamento (como base) o que for melhor para o menor de idade em detrimento dos demais envolvidos.

Crítica: não basta informar o principio de maior interesse, tem que informar o motivo, ex. Não tem convívio com os pais biológicos, etc.

– Princípio da Municipalização: é a descentralização das políticas públicas em favor do município. A política de atendimento é prioritariamente realizada pelos municípios. O municipio tem que prestar a política pública de atendimento aos menores de idade, mas não tem competência legtislativa (criação de normas).

Estatuto da Criança e do Adolescente 13 Julho 1990.

Criança: 0 a 12 anos incompletos. Nasceu até 12 anos incompletos é criança.

Adolescente: entre 12 anos e 18 anos.

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Lei da Primeira Infância, 13.257 / 2016 estabelece o que é Primeira Infância: é o período compreendido até 06 anos completos (não pode ter 7 anos) ou 72 meses.

Ex. Nasceu dia 02 de Janeiro de 2000 às 15:00.

No dia 02 de Janeiro de 2018 às 09:00 a pessoa explode caixa eletrônico.

17 anos

Existem 3 correntes:

1a corrente: considerada errada. Pois considera o horário de Nascimento.

2a corrente: considerada errada. Teria que transcorrer o dia todo, teria que terminar o dia 02 e iniciar o dia 03 para completar o ano civil.

3a corrente: correta: A partir do primeiro instante da virada do dia 01 para o dia 02 já vale. Essa pessoa responderia como adulto.

O ECA se aplica no adulto (18 a 21 anos) em 2 situações. Já e maior de idade e se aplica o ECA quando:

– Ato infracional:

Ex. 17 anos, 11 meses e 29 dias. Resolve explodir o caixa eletrônico. Foi preso uma semana depois já com 18 anos. Ele responde pelo ato como maior ou menor? Menor, pois considera a data do fato. Ele responderá nos termos do ECA, processo infracional e não criminal. E se ele for condenado somente com 18 anos? Aplica o ECO, medida sócio educativo.

21 anos de idade prescreve o ato infracional.

Se cometi furto com 17 anos estou sendo processado por isso. É um ato infracional, procedimento especial previsto no ECA. Respondo a esse fato como menor de idade. Mesmo completando 18 anos com o tempo considera a data do fato e é um procedimento infracional. Nao pode ser preso, pois considera a data do fato (nao pode ir para a justiça comum). Se condenado mesmo sendo adulto, o ECO nao preve privsao, embora tenha 19 anos, quando cometeu era menor tem que ser aplicada a regra do ECA.

– Adoção: adolescente de 17 anos, no curso da adoção faz 18 anos, irá continuar adoção na vara da infância e juventude.

Loucuras do ECO: em 88 nao existia direitos, por isso o art. 3 e 5.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Método de interpretação do ECO

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

O ECA deve ser interpretado de forma teleológica.

Feto anencéfalo: antigamente não poderia interromper a gravidez, sendo necessário uma autorização judicial.

ADPF 54 de 2012: 8 votos a 2, dos Ministros, ficou decido pela possibilidade de interrupção da gravidez sem necessidade da ordem judicial. Princípio da dignidade da pessoa humana.

Menção a interrupção terapeutica da gravidez, estupro ou risco de morte para a genitora.

Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.

Lei Estadual de MG 22.439 de 2016

O direito à amamentação em público está garantido por lei em Minas Gerais. O governador Fernando Pimentel sancionou a Lei nº 22.439, de 2016. A partir de agora, a lactante tem o direito garantido de escolher qualquer local para amamentar, seja de uso coletivo, públicos ou privados, ainda que, nesses estabelecimentos, os espaços próprios para o aleitamento estejam disponíveis.

Com a sanção da lei, o estabelecimento, sendo ele de uso coletivo, público ou privado, no âmbito estadual, que proibir ou constranger o ato da amamentação em suas instalações, está sujeito à multa de R$ R$ 975,42, no exercício de 2017. No caso de reincidência, o valor será dobrado, ou seja, R$ 1.950,84. 

29/08/2017

Lei 11.804 / 2008 Alimentos Gravídicos

O direito para requerer é da gestante visando a proteção do nascituro.

Quem tem a legitimidade processual para requerer é a gestante e não o nascituro porque ela é a titular do direito da lei.

Todas as despesas recorrentes da gestação: exames medicos, consultas, alimentação, tratamento psicológico.

Polo ativo: gestante

Polo passivo: suposto pai

Ação teve como objeto alimentos gravídicos. Quando a criança nasce então converte automaticamente em pensão alimentícia em favor da criança até que alguém revisione ou peça exoneração. O prazo para defesa (contestação) é previsto na lei especial: 5 dias úteis.

A lei indica que o devedor é o suposto pai e se ele era só suposto e não era o pai? Não posso pedir de volta. Os alimentos são irrepetíveis. 2 hipóteses: responsabilidade civil, danos morais contra a gestante ou genitora (indenizacao para atenuar a angustia, sofrimento, e nao o valor que já foi pago) e o reembolso nos termos do art 305 do CC (entendimento do professor).

Direito a Liberdade Art. 15 e 16 ECA

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

O art. 15 é válido e tem que ser enfatizado isso!

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se;

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;

VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

Para privar alguém da liberdade deve ser por 2 motivos (tanto adulto quanto criança):

– Apreensão em flagrante e delito,

– Ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Isso está no art. 106 do ECA

Art. 106 ECA

Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Esse artigo trata de adolescente porque a criança não pode ser privada da sua liberdade nunca. Criança não é responsabilizada. Entao a responsabilização pelos atos no pais começa aos 12 anos. Criminal aos 18 anos.

A condicao para privação está no art. 106.

Já o artigo 230 do ECA diz que se alguém privar a Liberdade do menor de idade sem observar flagrante de ato ou ordem escrita a pessoa cometerá um crime porque a criança não pode ser privada de forma alguma. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

Ex. Criança decide ir morar na praca pode ser retirada de lá contra a vontade dela? Pode, a retirada dela nao é privando da Liberdade e sim por vulnerabilidade.

Art. 98 ECA. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III – em razão de sua conduta.

Art. 16 ECA. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se;

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;

VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

I. Ex.:

– Toque de recolher pode restringir o direito de ir e vir.

– Não pode entrar em balada desacompanhado dos pais ou se o local não tiver autorização da – vara e da infância.

– Classificação indicativa para assitir filme. Pode entrar se não tiver a idade limite desde que autorizado pelos pais.

– Hospedagem em motel.

– Fliperama tem que ter autorizacao da justice.

– Sinuca não pode nem com autorização dos pais.

– Viagem nacional e internacional: nao pode sair sem autorização dos pais.

terça-feira, 29 de agosto de 2017

Juiz vai fixar dentro do famoso binômio necessidade/

Alimentos Gravídicos

Lei 11.804/08 : tratamento psicológico, exames pré-natais,

É muito comum ter problema de dente durante a gestação.

A ação é ajuizada contra o pai.

www.comprova.com.br  (Certifica que a mensagem foi lida, e certifica conteúdo, horário, etc)

Depois que nasceu os alimentos gravídicos convertem automaticamente em pensão alimentícia.

O prazo pra defesa é um prazo previsto na lei especial. Alimentos gravídicos, existe um prazo específico, são de 5 dias úteis ou corridos.

A lei indica que o devedor é o suposto pai. E se o suposto pai, de fato, era só suposto?

‘’Os alimentos são irrepetíveis, ou seja, não posso pedir de volta’’.

Reembolso nos termos do art. 305 do CC.

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Direito à liberdade:

Capítulo II

Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se;

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;

VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

terça-feira, 5 de setembro de 2017

Viagem nacional: art 83 do ECA:

Seção III

Da Autorização para Viajar

Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.

§ 1º A autorização não será exigida quando:

a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;

b) a criança estiver acompanhada:

1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;

2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois anos.

Viagem internacional: arts. 84 e 85 do ECA

Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:

I – estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;

II – viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

Resolução 131 do CNJ :

RESOLVE:

Das Autorizações de Viagem Internacional para Crianças ou Adolescentes

Brasileiros Residentes no Brasil

Art. 1o É dispensável autorização judicial para que crianças ou

adolescentes brasileiros residentes no Brasil viajem ao exterior, nas seguintes situações:

I) em companhia de ambos os genitores;

II) em companhia de um dos genitores, desde que haja

autorização do outro, com firma reconhecida;

III) desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e

capazes, designados pelos genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida.

Das Autorizações de Viagem Internacional para Crianças ou Adolescentes

Brasileiros Residentes no Exterior

Art. 2o É dispensável autorização judicial para que crianças ou

adolescentes brasileiros residentes fora do Brasil, detentores ou não de outra nacionalidade, viajem de volta ao país de residência, nas seguintes situações:

I) em companhia de um dos genitores, independentemente de

qualquer autorização escrita;

II) desacompanhado ou acompanhado de terceiro maior e capaz

designado pelos genitores, desde que haja autorização escrita dos pais, com firma reconhecida.

§ 1o A comprovação da residência da criança ou adolescente no

exterior far-se-á mediante Atestado de Residência emitido por repartição consular brasileira há menos de dois anos.

§ 2o Na ausência de comprovação da residência no exterior,

aplica-se o disposto no art. 1o.

Das Disposições Gerais

Art. 3o Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma

criança ou adolescente brasileiro poderá sair do país em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo,

aplicando-se o disposto no art. 1oou 2o:

I) se o estrangeiro for genitor da criança ou adolescente;

II) se a criança ou adolescente, nascido no Brasil, não tiver

nacionalidade brasileira.

Art. 4o A autorização dos pais poderá também ocorrer por

escritura pública.

Art. 5o O falecimento de um ou ambos os genitores deve ser

comprovado pelo interessado mediante a apresentação de certidão de óbito do(s) genitor(es).

Art. 6o Não é exigível a autorização de genitores suspensos ou

destituídos do poder familiar, devendo o interessado comprovar a circunstância por meio de certidão de nascimento da criança ou adolescente, devidamente averbada.

Art. 7o O guardião por prazo indeterminado (anteriormente

nominado guardião definitivo) ou o tutor, ambos judicialmente nomeados em termo de compromisso, que não sejam os genitores, poderão autorizar a

viagem da criança ou adolescente sob seus cuidados, para todos os fins desta resolução, como se pais fossem.

3

Art. 8o As autorizações exaradas pelos pais ou responsáveis

deverão ser apresentadas em duas vias originais, uma das quais permanecerá retida pela Polícia Federal.

§ 1o O reconhecimento de firma poderá ser por autenticidade ou

semelhança.

§ 2o Ainda que não haja reconhecimento de firma, serão válidas

as autorizações de pais ou responsáveis que forem exaradas na presença de autoridade consular brasileira, devendo, nesta hipótese, constar a assinatura

da autoridade consular no documento de autorização.

Art. 9o Os documentos mencionados nos arts. 2o, § 1o, 4o, 5°, 6o e

7o deverão ser apresentados no original ou cópia autenticada no Brasil ou por repartição consular brasileira, permanecendo retida com a fiscalização da

Polícia Federal cópia (simples ou autenticada) a ser providenciada pelo interessado.

Art. 10. Os documentos de autorizações dadas pelos genitores,

tutores ou guardiões definitivos deverão fazer constar o prazo de validade, compreendendo-se, em caso de omissão, que a autorização é válida por dois

anos.

Art. 11. Salvo se expressamente consignado, as autorizações de

viagem internacional expressas nesta resolução não se constituem em autorizações para fixação de residência permanente no exterior.

Parágrafo único. Eventuais modelos ou formulários produzidos,

divulgados e distribuídos pelo Poder Judiciário ou órgãos governamentais, deverão conter a advertência consignada no caput

Art. 12. Os documentos e cópias retidos pelas autoridades

migratórias por força desta resolução poderão, a seu critério, ser destruídos após o decurso do prazo de dois anos.

Art. 13. O Ministério das Relações Exteriores e a Polícia Federal

poderão instituir procedimentos, conforme as normas desta resolução, para que pais ou responsáveis autorizem viagens de crianças e adolescentes ao exterior quando do requerimento da expedição de passaporte, para que deste conste a autorização.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, a Presidência

do Conselho Nacional de Justiça poderá indicar representante para fazer parte

de eventual Grupo de Trabalho a ser instituído pelo Ministério das Relações

Exteriores e/ou Polícia Federal.

Art. 14. Fica expressamente revogada a Resolução CNJ n°

74/2009, assim como as disposições em contrário.

Art. 15. A presente Resolução entra em vigor na data de sua

publicação

Há grande aplicabilidade prática dessas regras relativas à viagem do menor.

Tudo está positivado, mas é preciso se atentar para alguns detalhes.

Insta consignar, inicialmente, que o meio de transporte para realização da viagem(nacional ou internacional) não vai interferir na regra: não interessa, portanto, se o menor vai viajar de vai viajar de ônibus, de carro, de trem, de avião ou a pé, a regra de viagem é A MESMA.

Tudo que se disser agora diz respeito ao art. 83, viagem nacional:

art. 83: (analisando as pegadinhas) – ler o art. muitas vezes

– no caput aqui não menciona adolescente. Só diz respeito à CRIANÇA, que é até 12 anos.

  • Assim, ,o adolescente viaja dentro do território nacional sozinho e sem qualquer autorização. Ex: 13 anos pode viajar no território nacional sem autorização dos pais ou do juiz/
  • a restrição de viagem diz respeito à COMARCA e não à CIDADE. O que isso pode implicar? Comarca de BH é só BH, mas Nova Lima pega Nova Lima, Raposos e Rio Acima. Se está em Rio Acima e vai para Raposos tudo bem, porque está dentro da comarca de residência.
  • ”Desacompanhada dos pais’’: parece que é os dois pais. Mas não é. Basta estar acompanhada de um dos  pais. Pai ou mãe. Se vai de BH para RJ, basta estar acompanhado OU do PAI OU da mãe.
  • ”OU responsável”: aqui, não se pode confundir a pessoa que tem o PODER DE VIGILÂNCIA com o RESPONSÁVEL. Responsável aqui é o RESPONSÁVEL LEGAL, que é somente TUTOR, CURADOR OU GUARDIÃO. Avô, PODEM SER ESSAS FIGURAS, mas em regra não são. Professora e babá tem DEVER DE VIGILÂNCIA.
  • ”Autorização judicial”: aquela emanada do Poder Judiciário

Na ordem que o texto da lei está formulado, o conceito é proibitivo.

A criança só poderá viajar para viajar para fora da comarca onde reside se estiver acompanhada de pelo menos dos pais, ou do responsável legal. Caso contrário, com autorização judicial.

  • ”§1º: a autorização não será exigida” (ou seja, a criança não estará acompanhada de um dos pais nem do responsável legal) mas mesmo assim consegue viajar sem autorização judicial:
  1. tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana.  Comarca contígua é aquela que é LIMITE uma da outra. Ex: BH/Nova Lima. Tem que ser comarca limite e mesmo assim tem que estar dentro da mesma unidade da Federação.
  2. novamente, a criança não está com os pais nem os responsáveis mas pode viajar com essas pessoas:
  1. ascendentes (avós, bisavós, tetravós, tataravós) ; colateral maior até terceiro grau: irmão, tio, sobrinhos. Não basta ser irmão, tio, sobrinho. Tem que ser isso tudo MAIOR DE IDADE. E tem que comprovar DOCUMENTALMENTE o parentesco. Ex: neto e avó portando IDENTIDADE DE NASCIMENTO não COMPROVA o parentesco. Pra isso precisa de CERTIDÃO DE NASCIMENTO E IDENTIDADE. Ou identidade dos pais.
  2. se a criança tiver acompanhada de pessoa maior(QUALQUER PESSOA) autorizada pelo pais, mãe ou responsável. Se é excursão do Colégio. Os pais tem autonomia de autorizar qualquer pessoa. Avô, tio e irmão maior podem viajar, se autorizados por um dos pais, mas não podem AUTORIZAR viagem. ‘’Quem pode mais pode menos’’ . Nesse caso não vale: eles conseguem realizar a viagem mas não podem autorizar a viagem.
  3. OBS: Quanto à autorização dos pais, a lei não estabelece forma, mas por provimento do TJ tem que ter firma reconhecida.

E se o menino vai viajar sozinho de BH para RJ? Como não tá na exceção, precisa de autorização judicial. Se a hipótese não tá contemplada, precisa de autorização judicial.

O agente da Vara de Infância conceder uma autorização válida por até 30 dias.

A autoridade judiciária(E não autoridade POLICIAL) poderá, a pedido dos pais(qualquer um dos pais) ou responsável, conceder autorização válida por DOIS anos.

Viagem nacional basta apenas 1.

Refletir:

1)Pai e mãe tem um menino de 7 anos. Rompeu vínculo conjugal pelo divórcio. A guarda ficou unilateral e exclusiva para mãe. Ambos moram em BH. No período de férias escolar, ele pretende viajar para com o filho para o Rio.

Guarda é o dever primário, de cuidar, suprir e zelar imediatamente pelo menor de idade. O pai, após o divórcio, nada acontece com o poder familiar. A guarda, por algum motivo, continuou com a mãe.

Mas exercendo a paternidade, ele poderá viajar sem problema nenhum e pode inclusive autorizar viajar na companhia de outra pessoa.

Assim, a guarda exclusiva unilateral pra um do genitores não impede o outro de viajar nem de autorizar.

2) Vamos supor que o pai abusou sexualmente do filho. Isso pode levar à suspensão ou destituição do poder familiar. Continua sendo pai, mas perdeu as prerrogativas do poder familiar. Assim não consegue viajar nem autorizar.

Problematização de ordem prática: juridicamente não pode, mas saí uma sentença que vai ser averbada ao registro da certidão de nascimento, mas a identidade continua constando como pai.

3) Camila, 15 anos, é irmã de João, de 8 anos. Pretendem viajar de BH para o rio de Janeiro. O pai e a mãe autorizou expressamente a realização de ambos. Camila poderá ir, porque é adolescente. E João, por que não pode? Ele quase PODE: por que estava acompanhado da colateral, mas ela não é maior; e os pais autorizaram, mas não houve acompanhamento devido.

Viagem internacional: aqui, por um momento precisamos esquecer as regras da nacional. Ela é regulamentada por uma resolução, 131 do CNJ. A regra geral, comporta exceções, é a seguinte: nenhum menor de 18(dezoito) anos viajará para o exterior desacompanhado de ambos os pais.

A viagem para o exterior não importa se é criança ou adolescente(qualquer menor), e para viajar para fora a resolução prefere a companhia dos DOIS pais.

1º exceção: vamos supor que vai viajar só na companhia do pai:

  • se for apenas com um genitor, precisa da autorização do outro. Não existe um formulário próprio. Mas há diferença entre reconhecimento de firma por semelhança e por autenticidade. O reconhecimento de firma por semelhança: cadastro de firma em cartório – ‘’parece a assinatura”

autenticidade: levo o documento do carro, vou no cartório, mostro a identidade e ele certifica.  A autenticidade é mais CONFIÁVEL.

Hoje pode ser tanto por semelhança quanto por autenticidade.

OBS: Se vai viajar com a mãe e o pai é falecido, basta levar certidão de óbito original ou cópia autenticada.

Se o menino for viajar sozinho para o exterior, basta ambos os pais autorizarem.

Se o menino vai viajar de 17 anos com avô paterno(ou qualquer 3º pessoa), precisa de ambos os pais autorizarem.

Se vai viajar com a mãe e o pai nega autorizar. Pode viajar desde que requeira pro juiz : suprimento de consentimento, ação judicial.

A mesma coisa se o pai tiver em local incerto e não sabido.

Pai suspenso ou destituído do poder familiar NÃO precisa de autorizar, e aí comprova isso, via de regra, pela sentença.

Pergunta-se: vamos supor que eu tenho um filho de 5 anos e vou viajar de BH para Buenos Aires, mas a mãe do meu filho encontra-se presa por tráfico de drogas. Não precisa, porque suspende o poder familiar após condenação penal superior a 2 anos transitada em julgado. art. 1637, pu.

O STJ ainda não pacificou entendimento sobre se essa suspensão é automática ou não, e a tendência é que esse dispositivo não tem aplicação automática.

STJ tem falado que a sentença penal tem que declarar isso como efeito da condenação.

Corrente: automático —> condenou, acabou, tá suspenso (STJ já pensou assim antes)

Corrente: suspensão precisa ser DECLARADA expressamente na sentença penal condenatória. Caso não seja, não ocorreu a condenação.

Se não tiver na sentença o pai ou a mãe ainda pode pedir.

7º O menor de idade tem que viajar com ambos os pais, mas existe uma exceção em que a pessoa não é pai ou mãe e mesmo assim a criança poderá viajar: o tutor e o guardião(definitivos)DESDE QUE NÃO SEJA PAI OU MÃE pode autorizar a viajem e viajar sem qualquer autorização.

Por que isso? No exemplo que deu que o pai divorciou da mãe e a mãe ficou com a guarda exclusiva, na nacional ambos podem viajar. Aqui, não obstante a mãe ter ficado com a guarda exclusiva, ela continua sendo mãe e a, despeito de ser mãe, o pai tem que autorizar.

Diferentemente se fosse a guarda deferida pra avô, tio ou 3º pessoa. Não sendo um dos pais, pode viajar e pode autorizar como se pai fosse. Tem que ser um guardião definitivo desde que não seja os pais.

Ex: se a guarda ficou com um dos pais, o outro necessariamente tem que autorizar. Já que foi definida pra uma terceira pessoa, pressupõe que essa terceira pessoa poderá viajar ou autorizar a viagem.

perdi a última a aula, terça-feira, 12 de setembro de 2017

DIREITO AO RESPEITO: Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.”

Art. 7º Resolução 131 CNJ: O guardião por prazo indeterminado (anteriormente nominado guardião definitivo) ou o tutor, ambos judicialmente nomeados em termo de compromisso, que não sejam os genitores, poderão autorizar a viagem da criança ou adolescente sob seus cuidados, para todos os fins desta resolução, como se pais fossem.

CPC Art. 72.  O juiz nomeará curador especial ao:

I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Parágrafo único.  A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

CPC Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

  • Integridade física violada já é protegida

Lei da palmada (13.010/14): alterou o ECA criando os arts. 18-A e 18-B.

“Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se:

I – castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em:

a) sofrimento físico; ou

b) lesão;

II – tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que:

a) humilhe; ou

b) ameace gravemente; ou

c) ridicularize.”

“Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:

I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;             

II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;             

V – advertência.

Parágrafo único.  As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.”

Lei do Bullying (13.815/15): intimidação sistemática (reiteradamente). Cria um programa de combate ao bullying (atua na prevenção, não como sanção). Os pais respondem civilmente pelos atos praticados pelos filhos.

“Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”  Trata dos “nudes” de crianças e adolescentes.

  • Integridade psíquica e moral:
  • Lei da Alienação Parental (12.318): não é só pai e mãe que cometem alienação parental, avós, responsáveis, e qualquer pessoa que tenha um poder de vigilância sobre o menor de idade podem cometer. Mas para caracterizar a alienação, a interferência negativa tem que ser contra o pai ou a mãe.

“Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos

Art. 1o  Esta Lei dispõe sobre a alienação parental. 

Art. 3o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

Art. 4o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. 

Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. 

Art. 5o  Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. 

§ 1o  O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. 

§ 2o  A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.  

§ 3o  O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. 

Art. 7o  A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. 

Art. 8o  A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. 

     Art. 11.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Obs: por genitores leia-se pais biológicos ou adotivos, ambos podem ser vítimas da alienação.

Síndrome de alienação parental: estudo dos reflexos que acontecem na criança que passa por uma alienação (Richard Ghardner).

A alienação pode advir de imputação de mentiras ou verdades, dependendo do modo como forem ditas.

O juiz pode de ofício apurar a alienação, inclusive em processo acidental.

A alienação parental por si só não é crime, mas pode gerar reflexos de natureza criminal, como crimes contra a honra (ex: “seu pai é usuário de drogas”).

Sanções: “Art. 6º  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental.”

Obs: o inc. III está fora de uso porque não tem previsto o destinatário da multa. O professor defende que a multa seria cabível apenas quando praticado pelo pai ou mãe, aplicando-se por analogia o art. 249 ECA.

terça-feira, 19 de setembro de 2017

Hoje versaremos sobre direito à imagem do menor. Frise-se que a imagem tem que ser protegida tanto pro adulto quanto pro adolescente. O exemplo disso é o art. 143 do ECA, que estabelece que o menor de idade que tenha cometido um ato infracional não pode ter nada divulgado a respeito. Não pode ter seu nome, sobrenome, fotografia, imagem, endereço, filiação, e tampouco elementos do processo, como inquérito, termo de audiência.

As iniciais também não podem.

O art 143 do ECA, pu, veda inclusive o uso das iniciais. Vejamos:

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

§ 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente.

§ 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. (Expressão declara inconstitucional pela ADIN 869-2).

Tanto que se consultar processo que corre em segredo de justiça, lá aparece as inicias, já processo de ato infracional aparece ‘’consulta restrita’’. Por isso que divulga adolescente de costas.

Norma do art. 247 é a sanção administrativa, tratando-se do menor de idade no aspecto INFRACIONAL. Quem descumprir, ou seja, quem divulgar, está sujeita a uma penalidade administrativa de multa, de 3 a 20 salários mínimos, podendo aplicar em dobro em caso de reincidência.

Comparando com um adulto: um adulto que comete um crime pode ter sua imagem divulgada? Pode. Liberdade de imprensa, acesso à informação, direito à imagem.

Aspecto cível: no aspecto cível, a imagem do menor de idade é protegida, diferentemente de um adulto que quer posar nu. O menor de idade não pode, ”de jeito nenhum’’, posar nu. Pode fazer um outdoor, por exemplo, mas tem que atender alguns requisitos.

Art 149, II do ECA. O da imagem é o inciso II. O I diz respeito à entrada(criança como frequentador: chalezinho, woods: acesso ao local) e permanência ao local;

o II, que importa pra gente, é a PARTICIPAÇÃO como protagonista.

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

II – a participação de criança e adolescente em:

a) espetáculos públicos e seus ensaios;

b) certames de beleza.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:

a) os princípios desta Lei;

b) as peculiaridades locais;

c) a existência de instalações adequadas;

d) o tipo de freqüência habitual ao local;

e) a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes;

f) a natureza do espetáculo.

§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.

‘’Compete à autoridade judiciária disciplinar a participação de criança e adolescente ‘’

Compete ao juiz, por meio de Portaria OU alvará tratar da imagem do menor de idade. São esses os instrumentos jurídicos que o juiz da comarca pode utilizar.

A portaria, segundo o ECA, serve para DISCIPLINAR. O alvará serve para AUTORIZAR.

02/2008 JIJ/BH, art. 39. (Juizado Infância e Juventude BH).

A portaria, o juiz da infância não é obrigado a criar. O juiz da infância de BH entendeu por bem disciplinar, de forma genérica, o uso da imagem. Art 39:

PORTARIA N° 002/08

Disciplina o procedimento para requerimento de autorização

judicial para entrada e permanência de crianças e

adolescentes em locais e estabelecimentos, para participação

de crianças e adolescentes em atividades esportivas,

espetáculos e certames de beleza e para veiculação de

imagem de crianças e adolescentes.

O Excelentíssimo Senhor Marcos Flávio Lucas Padula, MM.

Juiz de Direito da Vara Cível da Infância e da Juventude da

Comarca de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, no uso

de suas atribuições legais e, em especial, nos termos dos

artigos 146, 149, incisos I e II, 153 e 212, todos do Estatuto da

Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069 de 13 de julho de

1990),

Art. 39 – É dispensada a autorização judicial para participação de crianças e/ou adolescente em espetáculos públicos e em certames de beleza, assim como para veiculação de imagem de criança e/ou adolescente, quando autorizadas por ambos os pais ou responsável, por documento escrito, com firma reconhecida, desde que as imagens não apresentem a criança ou adolescente em situação vexatória e desde que não apresentem conteúdo pornográfico, obsceno ou qualificado como impróprio para crianças e adolescentes.

Controle de legalidade da Portaria: a própria Corregedoria do Tribunal de Justiça pode questionar a portaria.

BH o juiz entendeu que basta que ambos os pais autorizem. Cabe ao juiz regulamentar da maneira que ele entender.

Sou o pai de uma filha e ela vai fazer um outdoor: se eu e o outro pai autorizar, precisa de algo ? Não. Mas se só um autorizar, tem que ir ao Judiciário.

Para o uso da imagem do menor de idade, tem que verificar a existência de eventual portaria na comarca, e se ela será atendida. Existe uma portaria, e a portaria foi atendida, o uso da imagem é permitido.

Verifica se tem portaria e se o que tá disciplinado é permitido.

2) os requisitos, não sendo atendidos, ou inexistindo portaria na comarca, cabe ao juiz autorizar caso a caso.

Quando for mais de uma comarca, precisa de autorização de juiz, e aí vai ser autorização da comarca do DOMICÍLIO do menor de idade.

Direito do trabalho do adolescente:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Capítulo V

Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho

Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.          (Vide Constituição Federal)

Art. 61. A proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei.

Art. 62. Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor.

Art. 63. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios:

I – garantia de acesso e freqüência obrigatória ao ensino regular;

II – atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;

III – horário especial para o exercício das atividades.

Art. 64. Ao adolescente até quatorze anos de idade é assegurada bolsa de aprendizagem.

Art. 65. Ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e      previdenciários.

Art. 66. Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido.

Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho:

I – noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte;

II – perigoso, insalubre ou penoso;

III – realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

IV – realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola.

Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não-governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada.

§ 1º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

§ 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo.

Art. 69. O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros:

I – respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;

II – capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

A redação do art. 60 não está em CONFORMIDADE com o apregoado pelo art 7º, XXXIII da CF. Assim,a idade mínima para trabalho no Brasil é 16 anos. A partir dos 16 anos a pessoa pode assinar contrato de trabalho.

Abaixo de 16 anos o menor pode EXERCER A FUNÇÃO DE APRENDIZ(eufemismo para ‘trabalho aprendiz’).

O art 7º da CF já tratou das vedações: o que os menores não podem realizar: trabalho 1)noturno, 2)perigoso e 3)insalubre. Importante apontar o trabalho noturno (urbano compreendido entre 22 às 5hs). OBS: Menor de idade pode trabalhar à noite, mas não noturno.

4)Trabalho penoso: tem uma decisão do TST que entende trabalho do adolescente na colheita de cana de açúcar é considerado trabalho penoso.

A última vedação é a prevista no art. 413 da CLT. Ao menor de idade é vedado a realização de hora extra, salvo se previsto no acordo ou convenção coletiva de trabalho. Aí tem que fazer compensação: no máximo 2hs a serem compensadas. E além dessa possibilidade existe possibilidade de hora extra no caso de força maior, desde que o desempenho seja indispensável ao funcionamento do estabelecimento.

Art. 413 – É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:                         (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

I – até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acôrdo coletivo nos têrmos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada;                      (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

II – excepcionalmente, por motivo de fôrça maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sôbre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.                    (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Parágrafo único. Aplica-se à prorrogação do trabalho do menor o disposto no art. 375, no parágrafo único do art. 376, no art. 378 e no art. 384 desta Consolidação.                    (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Naturalmente, o menor de idade para assinar contrato de trabalho precisa de estar acompanhado do responsável legal para assisti-lo. (16 anos, relativamente incapaz).

A carga horária do adolescente trabalhador é a mesma carga horária do adulto: 8hs no máximo diárias e 44 semanais.

E os aprendizes? No art 62 define-se o que é considerado aprendizagem. (Ver acima)

Qual o requisito do aprendiz? Ter no mínimo 14 anos e a função deve ser técnico profissionalizante nos termos das normas educacionais em vigor. Qual que é a norma educacional em vigor? LDB é a lei do Brasil que regulamenta educação em todos os níveis: lei 9394/96.

O que é considerado hoje formação técnico profissionalizando? Geralmente associa-se ao sistema S: sesc, senac, senai. Quais são as funções? Mecânica, eletrônica, manutenção de micro-computadores, técnico de administração, contabilidade.

Se contrato adolescente 15 anos e 6 meses, o que vai acontecer ? Nada. Apesar de ser 15 anos e 6 meses, ao completar 16 meses não acontece nada. 14 anos e 16 anos é idade MÍNIMA. Contrato de aprendizagem vai da idade MÍNIMA 14 até , no máximo, 24. E não ocorre conversão ao completar 16 anos.

Contrato de aprendizagem é por prazo determinado, salvo se a pessoa for deficiente. Nada impede que a pessoa comece como deficiência , e aí não há limite de idade.

Reflexão:

Imaginemos que tenho um supermercado, contrato um aprendiz com seus 15 anos para ficar ensacando as compras no caixa. Esse trabalho tá irregular porque não tá ligado à formação técnico-profissionalizante. Ensacar compra não é técnico-profissionalizante.

O que iria acontecer com isso? Primazia da realidade sobre a forma. Seria um contrato irregular, seria desfeito, mas garantindo os créditos.

Serviço de Assprom: tem adolescente trabalhador e tem aprendiz.

Para o adolescente trabalhar nas ruas- guardador de carros, por ex-, como faz? Em regra, o trabalho nas ruas é vedado. Todavia, excepcionalmente o juiz pode autorizar.

Assim, ninguém pode contratar para trabalhar nas ruas, e para fazê-lo precisa de autorização juiz da infância e da juventude.

Quem fiscaliza o trabalho e aprendizagem do menor de idade? Os mesmos : MPT, MT, JT.

E a Vara de Infância e Conselho Tutelar? Eles não fiscalizam diretamente. Eles podem fiscalizar via oblígua. Pode se deparar com uma situação de irregularidade e oficiar aos órgãos competentes, solicitando-lhes sejam tomadas as funções.

Maísa(atriz-mirim Sílvio Santos): não existe regulamentação no Brasil sobre trabalho artístico infantil.‘Jeitinho brasileiro’’ foi por não entender trabalho artístico como trabalho, pois falta a subordinação. E encaixam artistas mirins como contrato de natureza civil de cessão de imagem. Quem precisa de autorizar? Juiz da infância.

Modelo : cessão de imagem.

E o que acontece com a remuneração disso? Os pais que usam isso.

Problematização prática: estamos no Brasil. É óbvio que 16 pra trabalhar, 14 anos pra ser aprendiz, isso é no mundo perfeito. Mas tem gente com 13, 12 anos, vendendo bala no sinal sustenta a casa toda.

Alvará é procedimento de jurisdição voluntária(não precisa julgar estritamente de acordo com a lei), e a tendência do STJ é que o judiciário tem flexibilizado a idade mínima do trabalho, com base no princípio da proteção integral e do melhor interesse.  Abaixo de 14 o prof nunca viu autorizar.

terça-feira, 3 de outubro de 2017

Cheguei um pouco atrasado.

Art 19 ECA

Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.          (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

        § 1o  Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.      (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)       Vigência

        § 2o  A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.       (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)      Vigência

        § 3o  A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.          (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

        § 4o  Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.       (Incluído pela Lei nº 12.962, de 2014)

Art 227, §6º da CF

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Reflexão: eu cuido de um menino há 6 anos, chamo ele de filhinho e ele me chama de papai. Só que eu nunca ingressei em juízo pedindo esse reconhecimento. Posso considerar em razão do tempo e do fato que acontece, ele ser o meu filho socioafetivo?

Considero ele filho antes mesmo do Judiciário reconhecer. Ele só vai tornar meu filho efetivamente depois que o Judiciário reconhecer. Antes do reconhecimento judicial ele é meu filho de fato, não de direito. Famoso “filho de criação”.

Socioafetivo é filho de criação DEPOIS QUE RECONHECIDO JURIDICAMENTE.

Essa decisão é CONSTITUTIVA, porque cria um vínculo na relação jurídica. Tem caráter DECLARATÓRIO  mas é, na sua essência, constitutiva.

Portanto, o socioafetivo sempre depende de reconhecimento judicial.

Princípio da prevalência da família. Art 100, Púnico, item X do ECA.

Igualdade entre os gêneros: havendo divergência entre o pai e a mãe leva sempre para o Juiz.

Mas pode ser pai e pai e uma mãe aqui e o filho. O poder do homem e da mulher no exercício da direção do filho é igual.

2 pais e uma mãe.

Todos tem poder familiar: se tiver divergência, leva para o Juiz.

Último princípio: prevalência da família.

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

        Parágrafo único.  São também princípios que regem a aplicação das medidas: 

  X – prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

A família PREVALECE como medida protetiva se comparada às demais. Sempre que possível, o menor de idade fica com sua família de origem, sua família natural.

Esse inciso X traz conceito de família natural, família extenso ampliada e família substituta. Além disso, estabelece uma preferência, que na promoção e na proteção dos menores a família deve ser privilegiada. Ou seja, se o menor está em uma situação de risco, o abrigamento é a última opção. Se tiver outra família que aceite acolher, o legislador prefere isso a ficar, por exemplo, num abrigo, que deve, repita-se, ser a última opção.

O legislador privilegia família e conceitua três tipos de família na seguinte ordem, na seguinte preferência: a primeira família, família natural. O conceito de família natural é um conceito da lei. 1) FAMÍLIA NATURAL:

Família natural está previsto no art. 25. Entende-se por família natural aquela formada pelos pais, qualquer deles ou seus descendentes.

É natural aquela formada pelo pai, pela mãe e pelos filhos ou qualquer um deles: só o pai, só a mãe ou só o filho.

Pai, outro pai e filho: isso é considerado família natural. Não pode confundir o conceito de família natural com origem natural. Pai, pai e filho precisa ou de adoção ou de reconhecimento sócioafetivo. A partir desse momento se tornou pai e filho, tratando-se de uma família natural.

Pode ser casal, 1 só e um filho. O nome é família natural, mas não precisa ser por meios naturais.

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

2) FAMÍLIA EXTENSA/AMPLIADA

Segundo tipo de família: família extensa ou ampliada. Art 25, Parágrafo único do ECA.

Parágrafo único.  Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Família natural é a dos pais e dos filhos, já a extensa ou ampliada, pelo próprio nome, é a seguinte: considera-se família extensa aquela que se estende para além da unidade pais e filhos. Vai além da unidade pais e filhos, formada por parentes próximos que a criança ou adolescente conviva com afinidade e afetividade.

A jurisprudência tem desconsiderado a palavra próximo, de modo que basta ser parente. O mais importante é a convivência com afetividade e afinidade. Não há de se falar em grau, limite de parentesco. Extensa ou ampliada é aquela formada por parentes que a criança tenha afinidade.

Reflexão: A família extensa ou ampliada tem que ser consaguínea? Não. Tem que ser PARENTE. Ex: professor adotou uma criança. O pai dele tornou avô dessa criança. Se o avô convive com ele, é família extensa/ampliada.

3) FAMÍLIA SUBSTITUTA: não possui um conceito legal, não está na lei. É um conceito por exceção: é a família que não é natural e não é extensa nem ampliada. Pode ser um vizinho, um amigo, pode ser inclusive um desconhecido. É uma família que veio para substituir a natural ou ampliá-la. Ou seja, o ECA privilegia isso aqui: família natural, família extensa ou ampliada e família substituta.

Óbvio que a família natural é privilegiada antes. Sempre o legislador vai, ao máximo, tentar que a criança/adolescente fique junto aos pais. O legislador prefere uma possível reintegração a essa família , se possível.

Mas sendo uma tortura, abuso sexual, caso grave, por exemplo, o legislador passa para a família ampliada: parentes próximos.

Mas existes casos em que o menor não tem ninguém, e nesses casos, por último vai para a família substituta.

IMPORNTATE: O abrigo(medida protetiva) é família substituta? NÃO! O legislador prefere qualquer uma dessas FAMÍLIAS a um ABRIGO, que por sua própria natureza provisória se diferencia de uma família.

PODER FAMILIAR: art 1630 a 1638 do Código Civil. O ECA fala de poder familiar de forma muito tímida.

CAPÍTULO V

Do Poder FAMILIAR

Seção I

Disposições Gerais

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

Seção II

Do Exercício do Poder Familiar

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I – dirigir-lhes a criação e a educação;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;     (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.     (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Seção III

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Pergunta: Que que é poder familiar?  Eu posso afirmar que o poder familiar é exclusivo dos pais?

Poder familiar realmente é exclusivo de pais para filho. Avô não tem, tio não tem, vizinho não tem. Claro, no entanto, que as pessoas podem ADQUIRIR poder familiar.

Ex: o professor só tem um cacto, não tem cachorro, gato, criança, nada ! Mas ele pode adotar um filho e, com isso, adquirir poder familiar.

Poder familiar se relaciona com a guarda: posso ter poder familiar e não ter a guarda. Ex: pais separados, guarda de 1 só. Ou: vou viajar, deixo com o tio.

O poder familiar é muito mais que a GUARDA e permite o pai autorizar uma emancipação ou não, casamento ou não, autorizar inclusive mudança de sexo. A guarda não permite.

O que vou saber que a guarda permite ou não? Para o que precisa do poder familiar e do que precisa da guarda? Tá espalhado no Código Civil e no ECA. Mas podemos afirmar seguramente que o poder familiar pode muito mais do que a guarda.

O poder familiar é irrenunciável(deve necessariamente ser exercido) e intransferível(não se pode delegar uma obrigação exclusiva do pai ou da mãe para outra pessoa.). Ser irrenunciável, quer dizer que não posso deixar de exercer: a partir do momento que tenho um filho, sou obrigado a exercer esse poder familiar. Se eu abrir mão do poder familiar posso ser processado criminalmente pode abandono de incapaz.

Não posso transferir esse ônus, o poder-dever. É uma obrigação de ser exercida.

Pergunta-se: Mas e no caso de adoção? Se eu tenho um filho e outra pessoa adota meu filho, eu não taria transferindo o poder familiar?

NÃO! Se meu filho foi adotado eu DEIXEI de ter poder familiar.

Mas tecnicamente NÃO OCORRE A TRANSFERÊNCIA, nem no caso de adoção. Porque quando tem alguém adotando meu filho, o juiz tem que, primeiro, julgar a DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR e conceder a adoção.

Em outras palavras: é a extinção de um vínculo e criação de um vínculo novo!

Poder familiar era conhecido antigamente como pátrio poder(patrio vem de paterno, homem). Mas mais moderno é AUTORIDADE PARENTAL. Tratando de poder familiar/autoridade parental, vamos entrar num assunto interessante: poder familiar X assistência imaterial X dever de afeto.

A sociedade é convencionada a achar que o certinho é pai, mãe, tudo ‘’bonitinho”, cuidando de um filho. Mas não é realidade de todos: tem gente que conviveu só com 1 dos genitores, seja porque faleceu, … ou não teve contato com nenhum.

Nesse sentido, urge a reflexão: tem como forçar alguém a dar carinho? Naturalmente que não.

Dar carinho/afeto é a mesma coisa. Carinho não tem preço. E aí tem um problema: danos morais e ausência de afeto.

É muito melhor uma AUSÊNCIA DE AFETO do que um afeto forçado. Imagina que coisa banal: ser obrigado a dar amor/carinho por uma ordme judicial. Perde o sentido do carinho.

É inviável a responsabilização civil do pai ou da mãe que não deu amor/carinho. As decisões decidem pela improcedência da indenização por 2 argumentos:

  1. não tem como quantificar o amor. De fato não tem como quantificar o amor, mas quando perde 1 membro, uma perna, isso também não tem como quantificar, mas é quantificado mesmo assim, por estimativa. Imagina começar a condenar por danos morais para prevenir que outros pais deixem de dar amor, isso atrapalharia ..
  2. em 2012, Nancy Andrighy resolveu condenar o pai em 200.000 por abandono efetivo da família. O prof discorda disso: o carinho e afeto pode ser exigido moralmente, mas não juridicamente. Essa decisão não foi vinculativa.

Solução mais adequada por abandono afetivo: tenho filho de 10 (Dez) anos. Só vi o parto, mas sempre transferi a pensão. Nunca fiz um telefonema de aniversário, de natal. Qual a melhor solução jurídica? A melhor solução, acredita o professor, é destituir esse pai do poder familiar. É muito melhor pro menor de idade, mesmo sendo isso que o pai quer: o dever de prestar alimentos decorre do poder familiar OU DO PARENTESCO.

Mas o melhor dessa saída jurídica é que o pai ausente para de dar pitaco nos cuidados do filho: se o filho quer casar, a mãe não precisaria da anuência do pai.Assim, o pai continuaria dando pensão mas deixa de dar as diretrizes em relação ao filho.

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do (PÁTRIO PODER) poder familiar.      (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)      Vigência

§ 1o  Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção.          (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 2o A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.       (Incluído pela Lei nº 12.962, de 2014)

Reflexão: A FALTA DE RECURSO MATERIAL DE FATO NÃO PERMITE, mas na maioria das vezes a falta de recursos materiais leva a outras situações como exploração do trabalho infantil, alcoolismo, prostituição. Mesmo que essas outras situações sejam decorrentes da falta de recurso material, pode levar à destituição do poder familiar.

E O §1º : ‘NÀO EXISTINDO OUTRO MOTIVO POR SI SÓ’.

‘’POR SI SÓ’’.

ECA

(caderno outrem – início)

Direito da Criança, do Adolescente e do Idoso

Paulo Tadeu Righetti Barcelos

08/08/2017

1a Prova: 26/09

2a Prova: 24/10

3a Prova: XX

Livro: Katia Maciel

ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069 / 1990. Lei 12.010/2009

Conceito do Direito da Criança e do Adolescente

É o ramo do direito público com caracteristicas de direito privado que estuda a proteção integral de todas as criança e adolescentes.

O destinatario é o poder público, o estado. As normas tem carater cogente, obrigatorio. Sao normas que vinculam o poder público.

Objeto do Direto da Crianca e do Adolescente:

Proteção integral: proteção que nao sofre qualquer limitação. Nao significa que o menor de idade pode fazer qualquer coisa. Nao sofrer limitação é a proteção.

– Aplica o ECA aos menores de 18 anos.

– Aplica-se o ECA aos menores até os 21 anos.

– Menor de idade emancipado, o ECO incide sobre ele? Sim.

Fontes do Direito da Criança e do Adolescente:

Fontes internas:

– CR, art. 227

– ECA

– Código Civil

– Código de Processo

– CLT

Fontes externas:

– Declaração de Genebra, de 1924

– Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente, adotado pela ONU em 1959.

– Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente, 1989.

História do Direito da Criança e do Adolescente:

Poder familiar é de pai para filho.

Poder familiar encerra com a maioridade.

A emancipação também encerra o poder familiar.

Brasil Colonia:

Era excluída a ilucitude do fato do pai que lecionasse o filho sobre o pretexto de educá-lo.

Brasil Império:

Idade Penal: 7 anos

Código penal de 1830: de 7 anos passou para 14 anos e também criou o instituto exame do dissernimento (entender, ter o conhecimento). De 7 a 14 recebia o exame do dissernimento, iria verificar se a pessoa tinha ou nao a capacidade de responder pelo ato.

CP 1890: mudou de 14 para 9 anos.

Traços Protetivos/ Controles:

– Casa dos Jesuitas: criada com o intuito de afastar os filhos indigenas, dos costumes barbarous dos pais.

– Sec. XVIII: roda dos expostos ou enjeitados. Um dispositivo instalado nos conventos onde a pessoa que fosse abandonar a crianca iria colocar a criança nesse dispositivo e alguém o receberia. Essa roda hoje é compativel com o ordenamento juridico atual? Nao, porque é vedada a entrega anonima de uma crianca para adoção e tamem porque a crianca ter direito de saber da sua origem.

No Brasil a primeira legislação que tratou do menor de idade foi o Código de Menores (CM) de 1926. Esse código abordava o abandono.

A segunda legislação foi o Código de Menores de 1927. Código Mello Mattos. Que tratava do abandono.

A terceira legislação foi o Código de Menores de 1979. Foi consolidada uma doutrina da situação irregular (DSI). Cuidava de menores em situação irregular: menor de idade for a da escola, que sofre abuso ou maus tratos dos pais, abandonado.

Até aqui a legislacao nao entrega direitos aos menores de idade. Se preocupava com eles, mas nao era efitivamente com eles e sim o que esse abanonado, fora da escola, ou com abuso dos pais irá se tornar? O que ele fará para a sociedade?

Até a CF de 1988 nao se tinha direitos.

A partir da CF de 1988, art 227, tudo mudou. Mudou a ideia sobre criança e adolescente. Tenho que garantir direitos.

A doutrina atual é a Doutrina da Proteção Integral. A DPI é o tripe da coresponsabilidade, ou seja, todos tem o dever de assegurar a efetivacão dos direitos da crianca e do adolescente: familia, sociedade e estado.

22/08/2017

Princípios do Direito da Criança e do Adolescente

Princípios Mestres:

– Princípio da Prioridade Absoluta (Princípio da Primazia): preferencialmente, prioridade. Estabelece que os menores de idade tem uma preferência de direitos em relação aos demais. Tem uma prioridade que é absoluta.

Art. 227. CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à Liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada pela EC n. 65/2010)

Art. 4 ECA É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 3 Estatuto do Idoso Lei 10.741/0: É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Entre construir uma creche para criança ou casa para idoso, quem tem preferência? No âmbito constitucional somente o menor tem prioridade. No infraconstitucional os dois tem prioridade.

– Princípio do Superior Interesse ou Maior interesse: qualquer decisão judicial ou administrativa deve ter por fundamento (como base) o que for melhor para o menor de idade em detrimento dos demais envolvidos.

Crítica: não basta informar o principio de maior interesse, tem que informar o motivo, ex. Não tem convívio com os pais biológicos, etc.

– Princípio da Municipalização: é a descentralização das políticas públicas em favor do município. A política de atendimento é prioritariamente realizada pelos municípios. O municipio tem que prestar a política pública de atendimento aos menores de idade, mas não tem competência legtislativa (criação de normas).

Estatuto da Criança e do Adolescente 13 Julho 1990.

Criança: 0 a 12 anos incompletos. Nasceu até 12 anos incompletos é criança.

Adolescente: entre 12 anos e 18 anos.

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Lei da Primeira Infância, 13.257 / 2016 estabelece o que é Primeira Infância: é o período compreendido até 06 anos completos (não pode ter 7 anos) ou 72 meses.

Ex. Nasceu dia 02 de Janeiro de 2000 às 15:00.

No dia 02 de Janeiro de 2018 às 09:00 a pessoa explode caixa eletrônico.

17 anos

Existem 3 correntes:

1a corrente: considerada errada. Pois considera o horário de Nascimento.

2a corrente: considerada errada. Teria que transcorrer o dia todo, teria que terminar o dia 02 e iniciar o dia 03 para completar o ano civil.

3a corrente: correta: A partir do primeiro instante da virada do dia 01 para o dia 02 já vale. Essa pessoa responderia como adulto.

O ECA se aplica no adulto (18 a 21 anos) em 2 situações. Já e maior de idade e se aplica o ECA quando:

– Ato infracional:

Ex. 17 anos, 11 meses e 29 dias. Resolve explodir o caixa eletrônico. Foi preso uma semana depois já com 18 anos. Ele responde pelo ato como maior ou menor? Menor, pois considera a data do fato. Ele responderá nos termos do ECA, processo infracional e não criminal. E se ele for condenado somente com 18 anos? Aplica o ECO, medida sócio educativo.

21 anos de idade prescreve o ato infracional.

Se cometi furto com 17 anos estou sendo processado por isso. É um ato infracional, procedimento especial previsto no ECA. Respondo a esse fato como menor de idade. Mesmo completando 18 anos com o tempo considera a data do fato e é um procedimento infracional. Nao pode ser preso, pois considera a data do fato (nao pode ir para a justiça comum). Se condenado mesmo sendo adulto, o ECO nao preve privsao, embora tenha 19 anos, quando cometeu era menor tem que ser aplicada a regra do ECA.

– Adoção: adolescente de 17 anos, no curso da adoção faz 18 anos, irá continuar adoção na vara da infância e juventude.

Loucuras do ECO: em 88 nao existia direitos, por isso o art. 3 e 5.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Método de interpretação do ECO

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

O ECA deve ser interpretado de forma teleológica.

Feto anencéfalo: antigamente não poderia interromper a gravidez, sendo necessário uma autorização judicial.

ADPF 54 de 2012: 8 votos a 2, dos Ministros, ficou decido pela possibilidade de interrupção da gravidez sem necessidade da ordem judicial. Princípio da dignidade da pessoa humana.

Menção a interrupção terapeutica da gravidez, estupro ou risco de morte para a genitora.

Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.

Lei Estadual de MG 22.439 de 2016

O direito à amamentação em público está garantido por lei em Minas Gerais. O governador Fernando Pimentel sancionou a Lei nº 22.439, de 2016. A partir de agora, a lactante tem o direito garantido de escolher qualquer local para amamentar, seja de uso coletivo, públicos ou privados, ainda que, nesses estabelecimentos, os espaços próprios para o aleitamento estejam disponíveis.

Com a sanção da lei, o estabelecimento, sendo ele de uso coletivo, público ou privado, no âmbito estadual, que proibir ou constranger o ato da amamentação em suas instalações, está sujeito à multa de R$ R$ 975,42, no exercício de 2017. No caso de reincidência, o valor será dobrado, ou seja, R$ 1.950,84. 

29/08/2017

Lei 11.804 / 2008 Alimentos Gravídicos

O direito para requerer é da gestante visando a proteção do nascituro.

Quem tem a legitimidade processual para requerer é a gestante e não o nascituro porque ela é a titular do direito da lei.

Todas as despesas recorrentes da gestação: exames medicos, consultas, alimentação, tratamento psicológico.

Polo ativo: gestante

Polo passivo: suposto pai

Ação teve como objeto alimentos gravídicos. Quando a criança nasce então converte automaticamente em pensão alimentícia em favor da criança até que alguém revisione ou peça exoneração. O prazo para defesa (contestação) é previsto na lei especial: 5 dias úteis.

A lei indica que o devedor é o suposto pai e se ele era só suposto e não era o pai? Não posso pedir de volta. Os alimentos são irrepetíveis. 2 hipóteses: responsabilidade civil, danos morais contra a gestante ou genitora (indenizacao para atenuar a angustia, sofrimento, e nao o valor que já foi pago) e o reembolso nos termos do art 305 do CC (entendimento do professor).

Direito a Liberdade Art. 15 e 16 ECA

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

O art. 15 é válido e tem que ser enfatizado isso!

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se;

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;

VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

Para privar alguém da liberdade deve ser por 2 motivos (tanto adulto quanto criança):

– Apreensão em flagrante e delito,

– Ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Isso está no art. 106 do ECA

Art. 106 ECA

Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Esse artigo trata de adolescente porque a criança não pode ser privada da sua liberdade nunca. Criança não é responsabilizada. Entao a responsabilização pelos atos no pais começa aos 12 anos. Criminal aos 18 anos.

A condicao para privação está no art. 106.

Já o artigo 230 do ECA diz que se alguém privar a Liberdade do menor de idade sem observar flagrante de ato ou ordem escrita a pessoa cometerá um crime porque a criança não pode ser privada de forma alguma. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

Ex. Criança decide ir morar na praca pode ser retirada de lá contra a vontade dela? Pode, a retirada dela nao é privando da Liberdade e sim por vulnerabilidade.

Art. 98 ECA. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III – em razão de sua conduta.

Art. 16 ECA. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se;

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;

VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

I. Ex.:

– Toque de recolher pode restringir o direito de ir e vir.

– Não pode entrar em balada desacompanhado dos pais ou se o local não tiver autorização da – vara e da infância.

– Classificação indicativa para assitir filme. Pode entrar se não tiver a idade limite desde que autorizado pelos pais.

– Hospedagem em motel.

– Fliperama tem que ter autorizacao da justice.

– Sinuca não pode nem com autorização dos pais.

– Viagem nacional e internacional: nao pode sair sem autorização dos pais.

terça-feira, 29 de agosto de 2017

Juiz vai fixar dentro do famoso binômio necessidade/

Alimentos Gravídicos

Lei 11.804/08 : tratamento psicológico, exames pré-natais,

É muito comum ter problema de dente durante a gestação.

A ação é ajuizada contra o pai.

www.comprova.com.br  (Certifica que a mensagem foi lida, e certifica conteúdo, horário, etc)

Depois que nasceu os alimentos gravídicos convertem automaticamente em pensão alimentícia.

O prazo pra defesa é um prazo previsto na lei especial. Alimentos gravídicos, existe um prazo específico, são de 5 dias úteis ou corridos.

A lei indica que o devedor é o suposto pai. E se o suposto pai, de fato, era só suposto?

‘’Os alimentos são irrepetíveis, ou seja, não posso pedir de volta’’.

Reembolso nos termos do art. 305 do CC.

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Início meu caderno

Direito à liberdade: art 15 e 16 do ECA. O ECA repete n tem

terça-feira, 5 de setembro de 2017

Viagem nacional: art 83 do ECA

Viagem internacional: arts. 84 e 85 do ECA

Resolução 131 do CNJ : principal

Vamos estudar cada uma de forma individualizada. A aula hoje é mais densa, chata, cheia de detalhes.

Viagem é muito importante, pra tudo. Pra quem vai fazer OAB, 1 exame sim 1 exame não cai questão de viagem nacional/internacional. Na última não caiu. Além disso pra quem tem filho, irmão, menor de idade, há grande aplicabilidade prática dessas regras.

Questão de viagem nacional, por ter muito detalhe, temos duas opções. Está tudo na Lei. Mas vamos explicar tirando as pegadinhas, onde é que podemos errar.

O meio de transporte para realização da viagem não vai interferir na regra. Se vai viajar de ônibus, carro, trem, avião ou a pé, a regra de viagem é A MESMA.

Isso serve pra tanto viagem nacional ou internacional.

Tudo que se disser agora diz respeito ao art. 83, viagem nacional:

art. 83: (analisando as pegadinhas) – ler o art. muitas vezes

no caput aqui não menciona adolescente. Só diz respeito a criança, que é até 12 anos. A lei diz respeito apenas a restrição de criança.

1º regra: adolescente viaja dentro do território nacional sozinho e sem qualquer autorização. 13 anos pode viajar sem autorização dos pais ou do juiz. Adolescente viaja sem problema nenhum.

Possíveis pegadinhas: a restrição de viagem diz respetio à COMARCA e não à CIDADE. O que isso pode implicar? Comarca de BH é só BH, mas Nova Lima pega Nova Lima, Raposos e Rio Acima. Se está em Rio Acima e vai para Raposos tudo bem, porque está dentro da comarca de residência.

Desacompanhada dos pais: parece que é os dois pais. Mas não é. Basta estar acompanhada de um dos  pais. Pai ou mãe. Se vai de BH para RJ, basta estar acompanhado OU do PAI OU da mãe.

OU responsável: não pode confundir a pessoa que tem o PODER DE VIGILÂNCIA com o RESPONSÁVEL. Responsável aqui é o RESPONSÁVEL LEGAL, que é somente TUTOR, CURADOR OU GUARDIÃO. Avô, PODEM SER ESSAS FIGURAS, mas em regra não são. Professora e babá tem DEVER DE VIGILÂNCIA.

Autorização judicial: aquela emanada do Poder Judiciário

Na ordem que a frase está formulada, o conceito é proibitivo.

A criança só poderá viajar para viajar para fora da comarca onde reside se estiver acompanhada de pelo menos dos pais, ou do responsável legal. Caso contrário, com autorização judicial.

§1º: a autorização não seriá exigida (a criança não estará acompanhada de um dos pais nem do responsável legal) mas mesmo assim consegue viajar sem autorização judicial:

  1. tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana.  Comarca contígua é aquela que é LIMITE uma da outra. Ex: BH/Nova Lima. Tem que ser comarca limite e mesmo assim tem que estar dentro da mesma unidade da Federação.
  2. novamente, a criança não está com os pais nem os responsáveis mas pode viajar com essas pessoas:
  1. ascedesntes (avós, bisavós, tetravós, tataravós) ; colateral maior até terceiro grau: irmão, tio, sobrinhos. Não basta ser irmão, tio, sobirino. Tem que ser isso tudo MAIOR DE IDADE. E tem que comprovar DOCUMENTALMENTE o parentesco. Ex: neto e avó portando IDENTIDADE DE NASCIMENTO não COMPROVA o parentesco. Pra isso precisa de CERTIDÃO DE NASCIMENTO E IDENTIDADE. Ou identidade dos pais.
  2. se a criança tiver acompanhada de pessoa maior(QUALQUER PESSOA) autorizada pelo pais, mãe ou responsável. Se é excursão do Colégio. Os pais tem autonomia de autorizar qualquer pessoa. Avô, tio e irmão maior podem viajar mas não podem AUTORIZAR viagem. ‘’Quem pode mais pode menos’’ . Nesse caso não vale: eles conseguem realizar a viagem mas não podem autorizar a viagem. A lei não estabelece forma, mas por provimento do TJ tem que ter firma reconhecida.

E se o menino vai viajar sozinho de BH para RJ? Como não tá na exceção, precisa de autorização judicial. Se a hipótese não tá contemplada, precisa de autorização judicial.

A autorização judicial vem do Poder Judiciário. Existem postos da Vara de Infância e Juventude.O agente pode conceder por 30 dias… O agente da Vara de Infância pode até 30.

A autoridade judiciária(E não autoridade POLICIAL) poderá, a pedido dos pais(qualquer um dos pais) ou responsável, conceder autorização válida por DOIS anos.

Viagem nacional basta apenas 1.

Pai e mãe tem um menino de 7 anos. Rompeu vínculo conjugal pelo divórcio. A guarda ficou unilateral e exclusiva para mãe. Ambos moram em BH. No período de férias escolar, ele pretende viajar para com o filho para o Rio.

Guarda é o dever primário, de cuidar, suprir e zelar imediatamente pelo menor de idade. O pai, após o divórcio, nada acontece com o poder familiar. A guarda, por algum motivo, continuou com a mãe.

Mas exercendo a paternidade, ele poderá viajar sem problema nenhum e pode inclusive autorizar viajar na companhia de outra pessoa.

A guarda exclusiva unilateral pra um do genitores não impede o outro de viajar nem de autorizar.

Vamos supor que o pai abusou sexualmente do filho. Isso pode levar à suspensão ou destituição do poder familiar. Continua sendo pai, mas perdeu as prerrogativas do poder familiar. Assim não consegue viajar nem autorizar. Na prática, juridicamente não pode, mas saí uma sentença que vai ser averbada ao registro da certidão de nascimento, mas a identidade continua constando como A pai.

Últma pergunta: Camila, 15 anos, é irmã de João, de 8 anos. Pretendem viajar de BH para o rio de Janeiro. O pai e a mãe autorizou expressamente a realização de ambos. Camila poderá ir, porque é adolescente. E joão, por que não pode? Ele quase PODE: por que estava acompanhado da colateral, mas ela não é maior; e os pais autorizaram, mas não houve acompanhamento devido.

Prova:

1 autorização de viagem : 10 pontos sobre isso.

3 meninos, 1 tio é menor, avô que abandonou o filho, etc.

Viagem internacional: aqui, por um momento precisamos esquecer as regras da nacional. Ela é regulamentada por uma resolução, 131 do CNJ. A regra geral, comporta exceções, é a seguinte: nenhum menor de 18(dezoito) anos viajará para o exterior desacompanhado de ambos os pais.

A viagem para o exterior não importa se é criança ou adolescente(qualquer menor), e para viajar para fora a resolução prefere a companhia dos DOIS pais.

1º exceção: vamos supor que vai viajar só na companhia do pai:

  • se for apenas com um genitor, precisa da companhia do outro. Não existe um formulário próprio. Mas há diferença entre reconhecimento de firma por semelhança e por autenticidade. O reconhecimento de firma por semelhança: cadastro de firma em cartório – ‘’parece a assinatura”

autenticidade: levo o documento do carro, vou no cartório, mostro a identidade e ele certifica.  A autenticidade é mais CONFIÁVEL.

Hoje pode ser tanto por semelhança quanto por autenticidade.

Se vai viajar com a mãe e o pai é falecido, basta levar certidão de óbito original ou cópia autenticada.

Se o menino for viajar sozinho para o exterior, basta ambos os pais autorizarem.

Se o menino vai viajar de 17 anos com avô paterno(ou qualquer 3º pessoa), precisa de ambos os pais autorizarem.

Se vai viajar com a mãe e o pai nega autorizar. Pode viajar desde que requeira pro juiz : suprimento de consentimento, ação judicial.

A mesma coisa se o pai tiver em local incerto e não sabido.

Pai suspenso ou destituído do poder familiar NÃO precisa de autorizar, e aí comprova isso, via de regra, pela sentença.

Pergunta-se: vamos supor que eu tenho um filho de 5 anos e vou viajar de BH para Buenos Aires, mas a mãe do meu filho encontra-se presa por tráfico de drogas. Não precisa, porque suspende o poder familiar após condenação penal superior a 2 anos transitada em julgado. art. 1637, pu. O STJ vive brigando sobre se essa suspensão é automática ou não, e a tendência é que esse dispositivo não tem aplicação automática.

STJ tem falado que a sentença penal tem que declarar isso como efeito da condenação.

Corrente: automático —> condenou, acabou, tá suspenso (STJ já pensou assim antes)

Corrente: suspensão precisa ser DECLARADA expressamente na sentença penal condenatória. Caso não seja, não ocorreu a condenação.

Se não tiver na sentença o pai ou a mãe ainda pode pedir.

7º O menor de idade tem que viajar com ambos os pais, mas existe uma exceção em que a pessoa não é pai ou mãe e mesmo assim a criança poderá viajar: o tutor e o guardião(definitivos)DESDE QUE NÃO SEJA PAI OU MÃE pode autorizar a viajem e viajar sem qualquer autorização.

Por que isso? No exemplo que deu que o pai divorciou da mãe e a mãe ficou com a guarda exclusiva, na nacional ambos podem viajar. Aqui, não obstante a mãe ter ficado com a guarda exclusiva, ela continua sendo mãe e a, despeito de ser mãe, o pai tem que autorizar.

Diferentemente se fosse a guarda deferida pra avô, tio ou 3º pessoa. Não sendo um dos pais, pode viajar e pode autorizar como se pai fosse. Tem que ser um guardião definitivo desde que não seja os pais.

Ex: se a guarda ficou com um dos pais, o outro necessariamente tem que autorizar. Já que foi definida pra uma terceira pessoa, pressupõe que essa terceira pessoa poderá viajar ou autorizar a viagem.

perdi a última a aula, terça-feira, 12 de setembro de 2017

terça-feira, 19 de setembro de 2017

A imagem tem que ser protegida tanto pro adulto quanto pro adolescente. O exemplo disso é o art. 143 do ECA, que estabelece que o menor de idade que tenha cometido um ato infracional não pode ter nada divulgado a respeito. Não pode ter seu nome, sobrenome, fotografia, imagem, endereço, filiação, e tampouco elementos do processo, como inquérito, termo de audiência.

As iniciais também não podem.

O art 143 do ECA, pu, veda inclusive o uso das iniciais. Verbis:

Art. 143. E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.          (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Inclusive, se se consultar processo que corre em segredo de justiça, aparecem as inicias. Por outro lado, consultando-se processo de ato infracional aparece ‘’consulta restrita’’.

Norma do art. 247 é a sanção administrativa. Quem descumprir, ou seja, quem divulgar, está sujeita a uma penalidade administrativa de multa, de 3 a 20 salários mínimos, podendo aplicar em dobro em caso de reincidência.

Aqui trato da imagem do menor de idade no aspecto INFRACIONAL.

Comparando com um adulto: um adulto que comete um crime pode ter sua imagem divulgada? Pode.

Liberdade de imprensa, acesso à informação, direito à imagem.

Aspecto cível: no aspecto cível, a imagem do menor de idade é protegida, diferentemente de um adulto que quer posar nu. O menor de idade não pode, de jeito nenhum, posar nu. Pode fazer um outdoor, por exemplo, mas tem que atender alguns requisitos.

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

Art 149, II do ECA. O da imagem é o inciso II. O I diz respeito à entrada(criança como frequentador: chalezinho, woods: acesso ao local) e permanência ao local;

o II, que importa pra gente, é a PARTICIPAÇÃO como protagonista.

‘’Compete à autoridade judiciária disciplinar a participação de criança e adolescente ‘’

Compete ao juiz, por meio de Portaria OU alvará tratar da imagem do menor de idade. São esses os instrumentos jurídicos que o juiz da comarca pode utilizar. A portaria, segundo o ECA, serve para DISCIPLINAR. O alvará serve para AUTORIZAR.

02/2008 JIJ/BH, art. 39. (Juizado Infância e Juventude BH).

A portaria, o juiz da infância não é obrigado a criar. O juiz da infância de BH entendeu por bem disciplinar, de forma genérica, o uso da imagem. Art 39:

‘’é dispensada ….’”

BH o juiz entendeu que basta que ambos os pais autorizem. Cês concordam que ele pode regulamentar do jeito que entedessem ? Cabe ao juiz regulamentar da maneira que ele entender.

Tenho uma filha e ela vai fazer um outdoor: se eu e a mãe autorizar precisa de algo ? Não. Mas se só um autorizar, tem que ir no juiz.

Para o uso da imagem do menor de idade, tem que verificar a existência de eventual portaria na comarca, e se ela será atendida. Existe uma portaria, e a portaria foi atendida, o uso da imagem é permitido.

Verifica se tem portaria e se o que tá disciplinado é permitido.

2) os requisitos, não sendo atendidos, ou inexistindo portaria na comarca, cabe ao juiz autorizar caso a caso.

Controle de legalidade da Portaria: a própria Corregedoria do Tribunal de Justiça pode questionar a portaria.

Quando for mais de uma comarca, precisa de autorização de juiz, e aí vai ser autorização da comarca do DOMICÍLIO do menor de idade.

Direito do trabalho do adolescente: art 60 a 69 do ECA; art 7º, XXXIII da Constituição.

Art 60: a redação não leva a crer que a idade seria 14 anos? E abaixo de 14, só aprendiz? Essa redação, muito cuidado, não está em conformidade com a Constituição. O art 7º, XXXIII da CF alterou a idade mínima para o trabalho.

A idade mínima para trabalho no Brasil é 16 anos. A partir dos 16 anos a pessoa pode assinar contrato de trabalho. Abaixo de 16 anos a pessoa pode fazer alguma coisa ? Sim, pode EXERCER A FUNÇÃO DE APRENDIZ(eufemismo para ‘trabalho aprendiz’).

O art 7º da CF já tratou das vedações: o que essa turma não pode realizar – trabalho noturno, perigoso e insalubre. Importante apontar o trabalho noturno (urbano compreendido entre 22 às 5hs). Menor de idade pode trabalhar à noite, mas não noturno.

Trabalho penoso: tem uma decisão do TST que entende trabalho do adolescente na colheita de cana de açúcar é considerado trabalho penoso.

A última vedação é a prevista no art. 413 da CLT. Ao menor de idade é vedado a realização de hora extra, salvo se previsto no acordo ou convenção coletiva de trabalho. Aí tem que fazer compensação: no máximo 2hs a serem compensadas. E além dessa possibilidade existe possibildiade de hora extra no caso de força maior desde que o desempenho seja indispensável ao funcionamento do estabelecimento.

Menor de idade para assinar contrato de trabalho precisa de estar acompanhado do responsável legal para assisti-lo. (16 anos, relativamente incapaz).

Qual a carga horária do adolescente trabalhador? É a mesma carga horária do adulto: 8hs no máximo diárias e 44 semanais.

E os aprendizes? No art 62 define-se o que é considerado aprendizagem. O art. 62, para definir o aprendiz, estabelece o seguinte. ‘’Considera-se aprendizagem a formação técnico-…’’

Qual o requisito do aprendiz? Ter no mínimo 14 anos e a função deve ser técnico profissionalizante nos termos das normas educacionais em vigor. Qual que é a norma educacional em vigor? LDB é a lei do Brasil que regulamenta educação em todos os níveis: lei 9394/96.

O que é considerado hoje formação técnico profissionalizando? Geralmente associa-se ao sistema S: sesc, senac, senai. Quais são as funções? Mecânica, eletrônica, manutenção de micro-computadores, técnico de administração, contabilidade. Mas a função tem que ser técnico e voltar

Se contrato adolescente 15 anos e 6 meses, o que vai acontecer ? Nada. Apesar de ser 15 anos e 6 meses, ao completar 16 meses não acontece nada. 14 anos e 16 anos é idade MÍNIMA. Contrato de aprendizagem vai da idade MÍNIMA 14 até , no máximo, 24. E não ocorre conversão ao completar 16 anos.

Contrato de aprendizaem é por prazo determinado, salvo se a pessoa for deficiente. Nada impede que a pessoa comece como deficiência , e aí não há limite de idade.

Imaginemos que tenho um supermercado, contrato um aprendiz com seus 15 anos para ficar ensacando as compras no caixa. Esse trabalho tá irregular porque não tá ligado à formação técnico-profissionalizante. Ensacar compra não é técnico-profissionalizante.

O que iria acontecer com isso? Primazia da realidade sobre a forma. Seria um contrato irregular, seria desfeito, mas garantindo os créditos.

Acontece muito de, na prática, contratos de trabalho serem celebrados

Serviço de Assprom: tem adolescente trabalhador e tem aprendiz.

Para o adolescente trabalhar nas ruas, guardador de carros ,por ex. O trabalho nas ruas é vedado. Excepcionalmente o juiz pode autorizar. Ninguém pode contratar para trabalhar nas ruas, e para fazê-lo precisa de autorização juiz da infância e da juventude.

Quem fiscaliza o trabalho e aprendizagem do menor de idade? Os mesmos : MPT, MT, JT. E a Vara de Infância e Conselho Tutelar? Eles não fiscalizam diretamente. Eles podem fiscalizar via oblígua. Pode se deparar com uma situação de irregularidade e oficiar aos órgãos competentes, solicitando-lhes sejam tomadas as funções.

Maísa: não existe regulamentação no Brasil sobre trabalho artístico infantil. ‘’Jeitinho brasileiro’’ foi por nào entender trabalho artístico como trabalho, pois falta a subordinação. E encaixam artistas mirins como contrato de natureza civil de cessão de imagem. Quem precisa de autorizar? Juiz da infância.

Modelo : cessão de imagem.

E o que acontece com a remuneração disso? Os pais que usam isso.

Estamos no Brasil. É óbvio que 16 pra trabalhar, 14 anos pra ser aprendiz, isso é no mundo perfeito. Mas tem gente com 13, 12 anos, e ele vendendo bala no sinal sustenta a casa toda.

Alvará é procedimento de jurisdição voluntária(não precisa julgar estritamente de acordo com a lei), e a tendência do STJ é que o judiciário tem flexibilizado a idade mínima do trabalho, com base no princípio da proteção integral e do melhor interesse.  Abaixo de 14 o prof nunca viu autorizar.

terça-feira, 3 de outubro de 2017

Cheguei um pouco atrasado.

Art 19 ECA

Art 227, §6º da CF

Cuida o menino há 6 anos, chamo ele de filhinho e ele me chama de papai. Só que eu nunca ingressei em juízo pedindo esse reconhecimento. Posso considerar em razão do tempo e do fato que acontece, ele ser o meu filho socioafetivo?

Considero ele filho antes mesmo do Judiciário reconhecer. Ele só vai tornar meu filho efetivamente depois que o Judiciário reconhecer. Antes do reconhecimento judicial ele é meu filho de fato, não de direito. Famoso filho de criação.

Socioafetivo é filho de criação depois que reconhecido juridicamente.

Essa decisão é constitutiva, porque cria um vínculo na relação jurídica. Tem caráter declaratório mas na sua essência é constitutiva.

O socioafetivo sempre depende do reconhecimento judicial. 3º e último princípio: princípio da prevalência da família. Art 100, Púnico, item X do ECA.

Igualdade entre os gêneros: havendo divergência entre o pai e a mãe leva sempre para o Juiz.

Mas pode ser pai e pai e uma mãe aqui e o filho. O poder do homem e da mulher no exercício da direção do filho é igual.

2 pais e uma mãe.

Todos tem poder familiar: se tiver divergência, leva para o Juiz.

Último princípio: prevalência da família.

Leitura do item 10. Na promoção do Direito …

A família prevalece como medida protetiva se comparada às demais. Sempre que possível, o menor de idade fica com sua família de origem, sua família natural. Esse inciso X traz conceito de família natural, família extenso ampliada e família substituta. Além disso, estabeelce uma preferência, que na promoção e na proteção dos menores a família deve ser privilegiada. Ou seja, se o menor está em uma situação de risco, o abrigamento é a última opção. Se tiver outra família que aceite acolher, o legislador prefere a ficar, por exemplo, num abrigo, que deve ser a última opção.

O legislador privilegia família e conceitua três tipos de família na seguinte ordem, na seguinte preferência: a primeira família, família natural. O conceito de família natural é um conceito da lei. Família natural está previsto no art. 25. Entende-se por família natural aquela formada pelos pais, qualquer deles ou seus descendentes.

É natural aquela formada pelo pai, pela mãe e pelos filhos ou qualquer um deles: só o pai, só a mãe ou só o filho.

Pai, outro pai e filho: isso é considerado família natural. Não pode confundir o conceito de família natural com origem natural. Pai, pai e filho precisa ou de adoção ou de reconhecimento sócioafetivo. A partir desse momento se tornou pai e filho, tratando-se de uma família natural.

Pode ser casal, 1 só e um filho. O nome é família natural, mas não rpecisa ser por meios naturais.

Segundo tipo de família: família extensa ou ampliada. Art 25, Parágrafo único do ECA.

Família natural é a dos pais e dos filhos, já a extensa ou ampliada, pelo próprio nome, é a seguinte: considera-se família extensa aquela que se estende para além da unidade pais e filhos. Vai além da unidade pais e filhos, formada por parentes próximos que a criança ou adolescente conviva com afinidade e afetividade.

A jurisprudência tem desconsiderado a palavra próximo, de modo que basta ser parente. O mais importante é a convivência com afetividade e afinidade. Não ha’de se falar em grau, limite de parentesco. Extensa ou ampliada é aquela formada por parentes que a criança tenha afinidade.

A família extensa ou ampliada tem que ser consaguínea? Não. Tem que ser parente. Ex: professor adotou uma criança. O pai dele tornou avô dessa criança. Se o avô convive com ele, é família extensa/ampliada.

A terceira família de que vamos criar é a família substituta. Família substituta não possui um conceito legal, não está na lei. É um conceito por exceção: aqual que não é natural e não é extensa nem ampliada. Pode ser um vizinho, um amigo, pode ser inclusive um desconhecido. É uma família que veio para substituir a natural ou ampliá-la. Ou seja, o ECA privilegia isso aqui: família natural, família extensa ou ampliada e família substituta.

óbvio que a família natural é privilegiada antes. Sempre o legislador vai, ao máximo, tentar que a criança/adolescente fique junto aos pais. O legislador prefere uma possível reintegração a essa família , se possível.

Mas sendo uma tortura, abuso sexual, caso grave, o legislador passa para a família ampliada: parentes próximos.

Mas existe caso que não tem ninguém, e nesses casos, por último vai para a família substituta.

O abrigo(medida protetiva) é família substituta? NÃO! O legislador prefere qualquer uma dessas famílias a um abrigo.

Privilegia a família com medida protetiva. Prvilegia como medidas de proteção, a família.

PODER FAMILIAR: art 1630 a 1638 do Código Civil. O ECA fala de poder familiar de forma muito tímida.

Que que é poder familiar?

Eu posso afirmar que o poder familiar é exclusivo dos pais?

Poder familiar realmente é exclusivo de pais para filho. Avô não tem, tio não tem, vizinho não tem. Claro, no entanto, que as pessoas podem adquirir poder familiar.

Ex: professor só tem um cacto, não tem cachorro, gato, criança, nada ! Mas ele pode adotar um filho e, com isso, adquirir poder familiar.

Poder familiar se relaciona com a guarda: posso ter poder familiar e não ter a guarda. Ex: pais separados, guarda de 1 só. Ou: vou viajar, deixo com o tio.

O poder familiar é muito mais que a guarda e permite o pai autorizar uma emancipação ou não, casamento ou não, autorizar inclusive mudança de sexo. A guarda não permite.

O que vou saber que a guarda permite ou não? Para o que precisa do poder familiar e do que precisa da guarda? Tá espalhado no Código Civil e no ECA. Mas podemos afirmar seguramente que o poder familiar pode muito mais do que a guarda.

O poder familiar é irrenunciável e intransferível. Ser irrenunciável, quer dizer que não posso deixar de exercer: a partir do momento que tenho um filho, sou obrigado a exercer esse poder familiar. Se eu abrir mão do poder familiar posso ser processado criminalmente pode abandono de incapaz.

Irrenunciável: obrigado a exercer.

Intransferível: não posso delegar uma obrigação exclusiva do pai ou da mãe para outra pessoa.

Não posso transferir esse ônus, o poder-dever. É uma obrigação de ser exercida.

Mas professor, e o caso de adoção? Se eu tenho um filho e outra pessoa adota meu filho eu não taria transferindo o poder familiar?

Se meu filho foi adotado deixei de ter pdoer familiar.

Mas tecnicamente NÃO OCORRE A TRANSFERÊNCIA, nem no caso de adoção. Porque quando tem alguém adotando meu filho, o juiz tem que julgar a DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR e conceder a adoção.É a extinção de um vínculo e criação de um vínculo novo.

Poder familiar era conhecido antigamente como pátrio poder(patrio vem de paterno, homem). Mas mais moderno é AUTORIDADE PARENTAL. Tratando de poder familiar/autoridade parental, vamos entrar num assunto interessante: poder familiar X assistência imaterial X dever de afeto.

A sociedade é convencionada a achar que o certinho é pai, mãe, bonitinho cuidando de um filho. Mas não é realidade de todos: tem gente que conviveu só com 1 dos genitores, seja porque faleceu, … ou não teve contato com nenhum.

Tem como forçar alguém a dar carinho? Tem o direito de visita: fica guarda exclusiva geralmente com a mãe e o pai tem que visitar periodicamente. E chega a mãe revoltada porque o pai sai, vai pro buteco, mas não visita o filho. Não tem como obrigar o pai a fazer isso.

Dar carinho/afeto é a mesma coisa. Carinho não tem preço. E aí tem um problema: danos morais e ausência de afeto.

É muito melhor uma AUSÊNCIA DE AFETO do que um afeto forçado. Imagina que coisa banal: ser obrigado a dar amor/carinho por uma ordme judicial. Perde o sentido do carinho.

É inviável a responsabilização civil do pai ou da mãe que não deu amor/carinho. As decisões decidem pela improcedência da indenização por 2 argumentos:

  1. não tem como quantificar o amor. De fato não tem como quantificar o amor, mas quando perde 1 membro, uma perna, isso também não tem como quantificar, mas é quantificado mesmo assim, por estimativa. Imagina começar a condenar por danos morais para prevenir que outros pais deixem de dar amor, isso atrapalharia ..
  2. em 2012, Nancy Andrighy resolveu condenar o pai em 200.000 por abandono efetivo da família. O prof discorda disso: o carinho e afeto pode ser exigido moralmente, mas não juridicamente. Essa decisão não foi vinculativa.

Solução mais adequada por abandono afetivo: tenho filho de 10 (Dez) anos. Só vi o parto, mas religiosamente transferi a pensão. Nunca fiz um telefonema de aniversário, de natal. Qual a melhor solução jurídica? A melhor soluçõa é destituir esse pai do poder familiar. É muito melhor pro menor de idade, mesmo sendo isso que o pai quer: o dever de prestar alimentos decorre do poder familiar ou do parentesco.

Mas o melhor disso é que para de dar pitaco nos cuidados do filho: se o filho quer casar, a mãe não precisaria da anuência do pai.

O pai continuaria dando pensão mas deixa de dar as diretrizes em relação ao filho.

O prof entende pela possibilidade da mudança de sexo desde que tenha estudo técnico, a partir dos 12 anos.

Art 23 do ECA : a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para decretar a perda do poder familiar.

§1º não existindo outro motivo que, por si só, autorize a decretação da medida, a criança ficará na sua família de origem.

A FALTA DE RECURSO MATERIAL DE FATO NÃO PERMITE, mas na maioria das vezes a falta de recursos materiais leva a outras situações como exploração do trabalho infantil, alcoolismo, prostituição. Mesmo que essas outras situações forem decorrente da falta de recurso material, pode levar à destituição do poder familiar.

E O §1º : ‘NÀO EXISTINDO OUTRO MOTIVO POR SI SÓ’.

‘’POR SI SÓ’’.

terça-feira, 10 de outubro de 2017

—> Poder familiar

—> Suspensão (art. 1637 CC)

—-> Extinção e destituição  (art. 1636 CC)

Terminamos a aula passada falando do 23 do ECA que diz respeito à falta ou carência de recursos materiais. Vai cair na prova.

O motvo da pessoa ser pobre ou não ter condição financeira adequada NÃO PERMITE, por si só, a substituição do poder familiar.

Claro que o menor de idade precisa alimentar, e a solução jurídica é incluir serviços e programas governamentais, inclusive de assistencialismo. Mas o mais importante: a falta de recursos materiais não permite POR SI SÓ. Entretanto, ensejando essa falta em outra situação, esse OUTRO MOTIVO pode sim gerar a destituição do poder familiar.

Ex: está sem dinheiro e em razao disso explora o trabalho. A falta de dinheiro não gera a destituição, mas a exploração do trabalho, mesmo decorrente da falta de dinheiro, pode gerar a destituição.

Poder familiar é um atributo que é de PAI PRA FILHO ou de MÃE PRA FILHO, depende do ESTADO DE FILIAÇÃO. E o poder familiar não perdura pra sempre. Existe um tempo pré-definido para se encerrar. Antes de falar da suspensão, mostra-se imperiosa tratar a diferenciação entre os termos EXTINÇÃO para DESTITUIÇÃO.

A despeito de autores que entender tratar o mais correto, é importante diferenciar: EXTINÇÃO é algo mais natural, e que, principalmente, não depende de decisão judicial. A extinçao é algo que nao depende de decisão judicial, como por exemplo o pode familiar é extinto pela morte do pai ou a mãe do menor; é também extinto pela maioridade(18 anos); mesmo que a pessoa tiver um transtorno que não consiga responder pelos atos da vida civil: completou 18 anos, automaticamente o poder familiar é extinto.

E aquele caso que o pai paga pensão até os 24 anos quando o filho está na Faculdade? É por causa do poder familiar? Existe pensão em razão do poder familiar mas também existe pensão em razão do PARENTESCO.

Por fim, citaremos como exemplo de extinção o caso de EMANCIPAÇÃO: ao ser emancipado, o menor de idade sai do poder familiar . (Não precisa ser por decisão judicial… pode ser casamento). Mas mesmo emancipação por ordem judicial é EXTINÇÃO.

A extinção não ocorre em razão de um exercício inadequado(aqui abarca emancipação). Já a destituição SEMPRE depende de ordem judicial e, inevitavelmente, relaciona-se a um exercício irregular do poder familiar.

Diferenciado esses termos, deve-se voltar à suspensão.

Como dito, o poder familiar, a partir do momento que o sujeito torna-se pai, ele adquire esse poder familiar, e esse poder familiar não é pra sempre: ele tende a ir, se for algo natural, até os 18 anos. Mas pode ocorrer de o pai, no exercício desse poder-dever familiar, não agir adequadamente, de modo que, se sua conduta for inadequada, ele pode ficar temporariamente fora desse poder familiar. No art 1637 a lista é EXEMPLIFICATIVA. O que seria um exercício inadequado? É previsto de forma exemplificativa, depende sempre de uma decisão judicial (a suspensão), até mesmo no caso do pai e da pai condenado criminalmente.

Se um genitor é condenável por sentença irrecorrível, o entendimento atual é que depende da decisão judicial.

É um conceito aberto, exemplificativo, mas o próprio legislador deu um indicativo do que é um exercício irregular: o pai que começa a dilapidar, destituir o patrimônio do filho, está sujeito à destituição do poder familiar.

No exercício do poder familiar, os pais são os gestores do patrimônio: se está gerindo de forma inadequada, o juiz suspende.

A suspensão não tem muito o que falar, porque depende do crivo do Magistrado: essa questão foi ou não inadequada?

MAM: classificação indicativa.

Quando é proibido para menor de 18 anos, nem com os pais poderia visualizar e ter acesso.

Portaria 1100/2006/MJ.

Suspensão é exemplificativo, a destituição ela é taxativa. Um pai e uma mãe só podem ser destituídos do poder familiar se incorrer nas condutas descritas no art. 1635 e 1638

I: o pai que abusa que castiga imoderadamente o filho.

II: perde o poder familair o pai que deixar o filho em abandono. Tem 6(Seis) anos de idade, larga o menino na porta.

III: o prof entende que isso é famosa balela. Perde o poder familiar aquele que praticar atos contrários a moral e bons costumes.

IV: incidir reiteradamente nas faltas . .. quem comete atos que gera suspensão, em vez de ser suspenso pode ser destituído.

Quem pode requerer a destituição/suspensão? Pai ou mãe (NÃO DELE PRÓPRIO, MAS SIM DO OUTRO) e sim o MP, e qualquer pessoa com interesse legítimo.

Interesse legítimo é interesse legítimo em termos processuais: vc é uma pessoa conservadora que achou absurdo a mãe levar a criança para o Museu de nudez. Você pode ajuizar esse tipo de açõa? Não.

Não pode requerer dele próprio porque é irrenunciável

Interesse legítimo é relacionada ao interesse processual. Ex: adoção.

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Metodologia de Pesquisa Acadêmica – 9º período

METODOLOGIA DA PESQUISA EM DIREITO

Simone Teresinha Chaves de Andrada Ibrahim

Vamos delimitar nessa disciplina.

Revista com selo quales. A revista de publicação desse artigo tem que ser B5. Se estamos aqui cursando a disciplina, temos 1 mês para escolher o professor orientador. Será aquele que vai permear o artigo ou a monografia. Mono (única), grafia(escrita) . Única escrita sobre determinado assunto.

A monografia tem que ser no mínimo 30 laudas. O art. pode ser até 15 laudas.

O aluno que não conseguir propor o artigo para a revista com selo tem que ir para a banca do TCC.

Até 16/09/2017 temos que entregar o nome do artigo e do professor orientador.

30 pontos vão ser de exercícios

30 pontos vão ser de tema problema / marcos problemas referenciais

40 pontos

metodologia vem de método, de objetivo, e nessa disciplina nosso objetivo é elaborar um artigo. Nosso objetivo é ser operador do Direito. Inclusive usar o Direito para nossa vida própria ou como base para demais profissões.

Caminho do estudo para chegar em lugar diferente.

Sociedade permeia tudo. Não existe um conceito estabelecido de família, porque a família mudou completamente. Estamos em busca da verdade.

Pesquisa: o ato de buscar conhecimento, informação, dados, fatos, para empregar no Direito. Mas como fazemos isso? Todos nós queremos uma estabilidade. Financeira, segurança.

Copiar e colar e guardar no computador…

Pra fazer o artigo já tem que estar num patamar de conhecimento.

Direito Processual do Trabalho – 8º período (2º prova semi-OK vamos arrasar de novo)

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO – RESUMO

Aspectos gerais da disciplina

Importância do estudo do processo

Devemos atentar para alguns pontos antes de começar o estudo da matéria propriamente dita. Com efeito, vamos refletir acerca dos motivos pelos quais o operador do Direito deve estudar processo.

Para isso, vamos lembrar o que faz com que nós sejamos operadores jurídicos. O que é OPERAR com o Direito? Um chefe de departamento de RH deve saber detalhes acerca de questões jurídicas. Ele, afinal, LIDA com isso no seu cotidiano. Entretanto, ele não é operador do Direito. Ele não sabe OPERAR o Direito. Ele não sabe, por exemplo, ajuizar uma ação. Nao sabe se comportar em relação a um processo em andamento.

Dois são os requisitos para ser um operador do Direito:

  1. saber trabalhar/manusear com as técnicas processuais.
  2. garantir direitos fundamentais.

Dessa forma, através do manuseamento das técnicas processuais, o verdadeiro operador do Direito GARANTE os direitos consagrados pelas normas.

Daí, então a importância de se estudar o processo. O jurisdicionado não quer saber de teoria. Ele quer saber da forma como se vai fazer para garantir o seu direito!

Nossa matéria é muito VASTA. Seria matéria para ser vista em um ano. Vamos rever conceitos já vistos, mas na  mas na perspectiva do processo do trabalho.

INDIGÊNCIA NORMATIVA: Significa que temos um número reduzido de normas no processo do trabalho no procedimento trabalhista, então temos que recorrer ao CPC.

Dois são os requisitos para suprir a indigência normativa:

omissão:  (lacuna)

compatibilidade: para verificar a compatibilidade, tem que observar se há celeridade na norma, se é uma norma se adequa à simplificação das formas, se é uma norma que de certa forma atende ao princípio da proteção. Ex: litigância de má fé, adota-se a litigância de má fé? Não tem essa previsão específica, mas posso utilizar essa norma uma vez que contemporaneamente o processo serve não apenas às partes, mas a toda a Sociedade.

Eleição de foro é possível? Não!! Tem que ser onde é mais fácil para o trabalhador.

Reconvenção tem compatibilidade porque evita propositura de uma nova ação, de modo que na mesma relação processual as partes podem julgar.

Neoprocessualismo, formalismo valorativo: as normas serão interpretadas e aplicadas de acordo com os valores constitucionais. Vivemos sob a égide da Constitucionalização do processo.  Como a CLT é de 43 ela se abeberou o Código de Processo Civil de 39, mas teve como fonte o Código de 39 naquilo que era bom, mas ela largou por exemplo a questão recursal. Foi por isso que surgiu a fungibilidade (pode trocar um recurso por outro desde que cumpridos os mesmos requsitos). A CLT veio e trouxe a famosa cláusula de barreira. Afastou o sistema recursal mas trouxe uma questão fundamental que é a oralidade.

Oralidade é um processo menos formal, e mais simplificado. Não significa que os atos não adquiram a forma escrita. É um processo que permite que as partes requeiram oralmente. O processo de trabalho é um processo de audiência.

INSTITUTOS DE TEORIA GERAL DO PROCESSO:

Jurisdição, ação, processo, procedimento, defesa.

Existem aspectos que são comuns a todos eles. A diferença é qual? Esses processo serve ao seu respectivo direito material. O direito material cível serve ao processo civil. e o direito material trabalhista serve ao direito processual do trabalho.

Jurisdição Trabalhista: é a função estatal exercida pelos agentes do Estado para solucionar conflitos trabalhistas de forma definitiva, com aplicação do Direito ao caso concreto.

Desse conceito, extraímos o seguinte: jurisdição é a forma de exercício de soberania do Estado, que se manifesta através da atuação do Magistrado. É sabido que decisões de ordem administrativa não solucionam as questões de forma definitiva. Como as partes não conseguem resolver a controvérsia por elas mesmas, há necessidade de um terceiro imparcial, que é bancado pelo Estado. O agente público aplica a lei ao caso concreto e não precisa de criar o Direito, mas muitas vezes ele é obrigado a criar o Direito.

A jurisdição é

1)poder:enquanto expressão da soberania estatal do Magistrado;

2)função:enquanto atividade jurisdicional, de jurisdição, prestar jurisdição,  e              3)atividade: na medida em que o juiz pratica atos no processo. (deferimento, indeferimento, despacho, colheita de prova, etc).

Com efeito, a jurisdição é um indicativo civilizatório porque evita que as partes resolvam as questões com as próprias mãos. Nessa esteira, a jurisdição possui 4(quatro) objetivos.

Os escopos da jurisdição: social, político, educacional e jurídico.

social: o juiz ao prolatar uma decisão, ele também acaba exercendo um papel de pacificador da Sociedade.

político: garanto direitos fundamentais, permito que as partes participem da decisão. É a autoridade do Estado. É posição do Estado de garantir liberdade.

educacional: cria padrões comportamentais, esclarece sobre direitos, e mais do que isso: esclarece sobre o funcionamento do Judiciário.

jurídico: aplicar o Direito ao caso concreto.

Ademais, a jurisdição também possui alguns limites.

  1. Ordenamento jurídico: não se pode decidir CONTRA o ordenamento jurídico em vigor. No exercício da jurisdição é preciso observar o ordenamento jurídico.
  2. Equivalentes jurisdicionais [autocomposição] (conciliação/mediação e arbitragem): na conciliação e mediação, a despeito da leve diferença, em última análise em ambos os casos quem dá a solução para o litígio são as próprias partes. É um indicativo importante de cidadania. Ademais, a da arbitragem está sendo cogitada na Justiça do Trabalho, mas é evitada por ser dispendiosa(cara). Precisamos ter em mente que a conciliação e mediação(formas de autocomposição) adquiriram relevância, de modo que tiram a exclusividade da jurisdição. O Novo Código de Processo Civil estabeleceu um itinerário procedimental tanto para conciliação quanto para mediação, a despeito de se tratarem de institutos sempre existentes.
  3. Precedentes:  o mesmo vale para a questão dos precedentes. Aqui o precedente é estabelecido PREVIAMENTE. O Código já estabelece as decisões que servirão de precedente.  Agora o relatório ganha uma relevância muito grande. Essa forma de decidir, através dos precedentes, afeta a jurisdição como era exercida no nosso Código.
  4. Processo cooperativo: contemporaneamente, as partes possuem um protagonismo maior enquanto sujeitos do processo, de modo que possuem liberdade para realizarem um negócio processual desde que não atinjam a jurisdição. A própria calenderização processual. Ex: partes podem combinar entre elas que não vai ter sustentação oral; que não vai ter assistente técnico na perícia. O que não pode? Não podem, por exemplo, combinar que a inquirição da testemunha vai ser feito pelas partes. No processo do trabalho a inquirição das testemunhas é feita pela Juiz.  Isso é uma forma de fazer com a jurisdição fique menos absoluta.

O NCPC, apesar do art 139 ampliar os poderes do juiz pontualmente, é certo que do ponto de vista da estrutura do Código ele minimiza, haja vista que no art 489 ele estabelece um ”check list’’. Hoje o juiz tem que motivar, de forma SUFICIENTE(não EXAUSTIVA), as suas decisões.  Portanto, o Novo Código trouxe consigo uma forma bem clara de limitar a jurisdição.

Ocorre que o processo do trabalho precisa de uma jurisdição forte, porque há um desequilíbrio entre empregado e empregador. Há a necessidade de um princípio inquisitivo forte. Não se quer AFASTAR a mediação, conciliação, arbitragem, precedentes ou processo cooperativo.

Em realidade, a justiça do trabalho tem que descobrir na ideia de processo de conhecimento(conhecer o que aconteceu).

Não dá pra fazer um transporte da norma ao processo de forma automática. É preciso transplantar a ideia de celeridade, oralidade, efetividade, PROTEÇÃO. O juiz precisa ser ATIVISTA no sentido de buscar a verdade sem, evidentemente, perder a parcialidade. Lembrar sempre: parcialidade do juiz é sinônimo de  jurisdição. (Um exemplo de Magistrado mundialmente reconhecido por sua PARCIALIDADE é o Juiz Sérgio Moro).

Ação trabalhista: é o direito de provocação da jurisdição trabalhista caracterizado pelo ius postulandi, e preenchidas as condições da ação. Ajuizar ação entra num tema mais amplo, do acesso à justiça.

O que é o acesso à Justiça? É a possibilidade de ampliar os legitimidados, aqueles que podem propor a ação (substituição processual: Ministério Público do Trabalho; Defensoria Pública); é utilização das técnicas do processo; utilização das cláusulas no devido processo legal. É influenciar na decisão. Utilizar as cláusulas do devido processo legal e recorrer da decisão. Isso tudo hoje é próprio da ação.

O Código hoje fala hoje em ‘’postular” em juízo, em seu art. 17. Entretanto, essa capacidade postulatória que o advogado tem pode ser exercida pelas PARTES, tanto empregado quanto empregador.

Há na justiça do trabalho o serviço de atermação, em que a parte diz sua reclamação, que é tomada a termo, nos moldes do art 840 da CLT, e aí ele vai lá, reclama e acompanha o processo dele. Há possibilidade hoje da parte

Art 791: ”Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.”

Sum 425: ”O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.’’

O jus postulandi na JT deve existir com uma possibilidade e instrumento de cidadania. Mas pode ser que o cidadão que o utilize tenha tenha dificuldades em entender, acompanhar o processo, a forma como impugnar,e isso traz problemas e encerra discussões e debates, motivo pelo qual o serviço de atermação foi extinto em alguns Tribunais de alguns estados.

As condições da ação estão elencadas no art. 17 do CPC: ”Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.’’

Interesse de agir: utilidade e meio adequado

Legitimidade: aquele que figurou na relação jurídica de direito material é quem deve figurar na relação jurídica de direito processual.

Processo trabalhista: é o instrumento para o exercício da jurisdição trabalhista, simplificado e informal, utilizando subsidiariamente disposições no CPC, conforme art. 769 da CLT.

Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Insta frisar que o processo trabalhista valoriza a oralidade. Uma série de coisas são requeridas nas audiências e ali mesmo são decididas. Ademais, o prazo para apresentação de recurso e para manifestação das partes é mais reduzido.

Processo x Procedimento: o processo é como se fosse a alma, que toma corpo, que adquire corpo com o procedimento, com os vários atos que são praticados no desenrolar (itinerário) do processo.

A materialização do processo ocorre através, portanto, do procedimento(rito).

Direito do Processo do Trabalho é um ramo do Direito dotado de normas, princípios e institutos próprios, que trata da atuação da jurisdição trabalhista na solução de conflitos individuais e coletivos decorrentes das relações de trabalho e da organização da justiça do trabalho.

Com a EC 45 ampliou-se a competência da justiça do trabalho, e lá julga os casos não só casos de emprego, mas também casos de TRABALHO. (ex: estágio).

Teorias sobre o Direito Processual Trabalhista em relação ao Direito Processual Civil:

Monista: o DPT trataria-se de um desdobramento do Direito Processual Civil. Não possuiria institutos e princípios próprios. – VALOR HISTÓRICO.  Fala que não existe autonomia porque o DPT os mesmos institutos do DPC, apenas de forma mais ACENTUADA, de modo que seria  um  mero desdobramento.

Dualista: autonomia do Direito Processual do Trabalho em relação ao Direito Processual Civil, havendo legislação própria, princípios (proteção, jurisdição normativa, justiça especializada), proteção doutrinária e autonomia didática. – UTILIZADA.

A dualista sempre foi a posição majoritária, e se fala na monista apenas para fins de registro histórico.

Ricardo: Para além disso, o Direito Processual Trabalhista possui uma autonomia institucional: tem-se uma justiça do trabalho organizada, didática, com institutos doutrinários, publicações independentes. Além do que o DPT é cadeira obrigatória na maioria das Faculdades de Direito.

Tem autonomia de institutos, de princípios e normas que são aplicáveis peculiariamente no Direito Processual do Trabalho. Enfim, pode-se concluir SIM que se trata de um ramo jurídico autônomo, embora viciado(porque carece, por exemplo, de um Código de Processo de Trabalho).

Diferente do que muitos sustentavam, o art. 15 do CPC não retirou a autonomia do Direito Processual Trabalhista. Vejamos:

Art. 15.  Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

As disposições processuais da CLT continuam vigentes. Supletiva tem de fato um significado mais abrangente, mas não se poderia crer fosse o CPC prevalecer diante da CLT.

O entendimento hoje que prevalece é que o art. 15 REFORÇOU a autonomia do processo do trabalho.

Mas reforça essa condição do Código de norma fundamental, mas garante, ao mesmo tempo, a autonomia do processo do trabalho, assim como administrativo e eleitoral.

Quando diz aplicada de forma supletiva? O que é isso?

Subsidiária é quando não existe norma. Ex: Reconvenção; litigância de má fé(não existe, mas com a reforma vai existir). Subsidiária é pra suprir a lacuna.

Supletiva: quando uma norma precisa de ser complementada. Ex: prova pericial. Norma testemunhal. Tem disposição mas não é completa.

Luiz Ronan:

Há uma TEORIA INTERMEDIÁRIA que considera que o processo do trabalho tem uma autonomia RELATIVA em relação ao processo civil, porque ele depende do CPC na forma do art 769 do CLT. Essa teoria, intermediária, entende que o processo do trabalho tem autonomia relativa, de modo que o art 769(omissão e compatibilidade) seria a prova cabal disso.

Teoria moderna: diz que o processo do trabalho e processo civil não tem que falar em autonomia de um em relação ao outro, ambos são SUBSISTEMAS de um sistema maior chamado TEORIA GERAL DO PROCESSO. Todos eles trabalham com defesa, ação, competência, conexão, continência… Todos são processo e trabalham com institutos mais ou menos comuns. O que diferencia um do outro, em realidade, é tão somente o direito material em relação ao qual eles instrumentalizam.

Fontes do Direito Processual do Trabalho

  • materiais: fatos históricos, econômicos, sociais que deram no surgimento ao Direito do Trabalho, quais sejam: revolução industrial, crise 29, primeira guerra mundial, uma série de fatores que fizeram com que houvesse uma mudança de paradigma que trouxesse justiça aos oprimidos trabalhadores da época.

Você tem um fato social para gerar o Direito Material, e em consequência, gera a necessidade de um Direito Processual. São os mesmos fatos sociais, políticos e o clamor social de ter um rito, instrumento e procedimento que dê efetividade ao Direito material criado. E o Direito Processual vai ter essa característica de instrumentalizar, de tornar efetivo o Direito, no caso o Direito Trabalhista.

  • formais:  * Constituição da República: Há quem diga que o processo é a Constituição aplicada: Os princípios, a organização da justiça do trabalho. A constituição trata. Tradicionalmente consta dela a competência material da Justiça do trabalho.

Repetindo: princípios, fundamentos republicanos(isonomia, dignidade), competência justiça do trabalho(Relação de emprego/ trabalho), organização da justiça do trabalho. Fica patenteado a condição de fonte primordial.

*  leis complementares (Lei Complementar nº 75/83 que é o Estatuto Jurídico do MPT)

*Leis Ordinárias: lei do mandado de segurança, lei 7347 (ACP); CDC.

  • CLT: A ideia que se tinha é de um ajuntamento de leis. Leis que eram tidas como de proteção. Mas os autores da CLT resolveram fazer um diploma legal sistematizado. Ela tem um formato de Código e ela tendeu na época a esses objetivos políticos. Trabalhadores reivindicado direito.
  • CPC:  O que o CPC trouxe e ele é fundamental para nós :  trouxe a a conciliação como norma fundamental, como equivalente jurisdicional assim como mediação. Ela sempre existiu como princípio do processo do trabalho, e se não for tentada por acarretar até a NULIDADE do procedimento.  A conciliação se inscreve como PRINCÍPIO que se confunde com a própria História da Justiça do Trabalho.

Antes havia aviltamento de direitos, mas para que isso nunca mais ocorresse colocaram

no art. 1º a dignidade. Quando se vala em valores constitucionais: valores da Sociedade(valores que, num momento histórico, a Sociedade considera importante). Pq a Sociedade reforçou como fundamental esse fundamento da dignidade da pessoa humana?

2º : princípio dispositivo e inquisitório – o processo se inicia por iniciativa da parte e no curso dele. Esse artigo é muito mais operacional do que norma fundamental. Norma fundamental tem que ser compatível com o MODO DE SER do processo.

3º : acesso à justiça. Atuar no processo, exigir uma jurisdição tempestiva, poder recorrer, é UMA CONOTAÇÃO AMPLA, é de uma forma SUBSTANCIAL e não apenas formal. É ter acesso a um processo JUSTO que tem todas essas particularidades. [Não é só protocolizar uma ação, é você atuar no processo, poder usar as técnicas, devido processo legal, exigir jurisdição tempestiva. É de uma forma AMPLA. Ampliação dos legitimados, etc, etc]

4º: prazo razoável : solução de mérito. Quando se fala em atividade satisfativa, é o que o juiz deve, na medida do possível, eliminar ou afastar eventuais preliminares e decidir o mérito. Decidir o mérito é decidir a questão de fundo.

5º : boa fé objetiva. São atos praticados no processo. Ex: forneço documento que juiz me pediu. Dispenso testemunha pra adiar audiência. É forma de se comportar no processo.

princípio da cooperação: a cooperação se dá em relação à JURISDIÇÃO, não criando abuso processual. Ex: tenho direito de apresentar embargo declaratório, mas não vou fazê-lo porque isso seria abuso processual.

7 a 9 tratam do contraditório. O contraditório é o direito de informação sobre os atos da outra parte, e a POSSIBILIDADE de reação. Esse é o contraditório entendido classicamente. O juiz deve participar do contraditório dando atenção às alegações das partes. Por isso se instituiu o contraditório PRÉVIO: antes de decidir o juiz dá vista às partes, mesmo nas questões envolvendo ordem pública. Não é mais o contraditório DIFERIDO.

julgamento motivado/julgamento público: eles representam uma prestação de contas do Judiciário às partes, na medida que o juiz fundamenta sua decisão. É uma espécie de prestação de contas do Judiciário para as partes e para a Sociedade

Fontes do Direito Processual Trabalhista:

CF/CLT

Legislação extravagante:

Lei 5584/70

Decreto 779/69

O que a legislação extravagante é? É legislação processual trabalhista, está no mesmo nível da CLT sem estar incluída nela.

Legislação de aplicação subsidiária:

CPC vigente

Lei 6830/80 – aplicada subsidiariamente na execução trabalhista, prioritamente em relação ao CPC

Na fase de conhecimento eu aplico primeiro o CPC

Na fase de execução eu aplico o CLT, depois a lei de recursos fiscais (6830) e só depois o CPC, por força do artigo 889 da CLT.

Lei 8078/90 (CDC)

Lei 7.347/85 Lei ACP

Tratados internacionais ratificados pelo Brasil

Resoluções e instruções normativas do TST;

Regimento interno dos Tribunais

Outras leis podem suprir deficiência na legislação trabalhista. E convenções internacionais, desde que ratificadas, compõem nosso ordenamento jurídico.

Costume: o costume é uma fonte tradicional e é aquela que na verdade o procedimento, ou prática reiterada de um ato acaba ingressando como norma

  1. PROTESTO(quando o advogado tem algum dos seus requerimentos indeferidos e ele demonstra a insatisfação com isso através do protesto. O protesto é pra evitar a preclusão e pra poder depois evitar uma argumentação mais fundamentada no momento processual oportuno.
  2. DEFESA ESCRITA: O que se verifica costumeiramente é que se você faz defesa oral é um atraso na pauta dos juízes, e a praxe é que a defesa seja escrita. Mas se alguém quiser fazer defesa oralmente ninguém pode impedir, mas passou-se a ter a defesa escrita como um costume que acabou sendo adotado.
  3. MANDADO TÁCITO: Mandado tácito dispensa procuração. O fato do advogado estar com a parte em audiência significa que representa a parte. É fruto também da informalidade do processo do trabalho. Não há necessidade de constar nada mais que não seja o registro da presença do advogado e do reclamante. OBS: No momento de formar o instrumento de agravo, posso substituir essa procuração pelas atas de audiência. Se for com outro advogado tem que esclarecer se é do mesmo escritório ou se foi revogação tácita!

Regimento Interno dos Tribunais.

Instrução Normativa do TST

Doutrina, muito embora não se pode recorrer no erro de recorrer na doutrina em primeiro lugar. A fonte principal é o texto da lei.

Jurisprudência, sobretudo à luz do CPC e sistema de precedente.

Fontes integrativas do Direito

1) analogia (art 8º CLT – art 852, i da CLT)

2) princípios gerais da CLT e

3) equidade. : justiça no caso concreto; considerar elementos parecidos, similares, similares, decidir da mesma forma. Art 766 da CLT.

Essas fontes integrativas servem para suplementar ou complementar a ausência de lei. Pra dizer que o sistema é completo. Para dizer que o juiz não pode se abster de proferir julgamento. Mesmo não havendo lei, essas fontes servem para dizer que o juiz deve julgar.

Pergunta-se: há espaço para criação de fontes AUTÔNOMAS no Direito Processual do Trabalho? Seriam aquelas normas criadas por meio da criatividade privada. Acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho. Sim, esses acordos e convenções coletivas podem criar normas de cunho processual, indiretamente.

Ex: Pode criar prazos decadenciais numa convenção coletiva que vai ter reflexo processual, pode estabelecer o direito de oposição do empregado à cobrança de uma contribuição qualquer do sindicato. Diretamente o acordo ou convenção coletiva NÃO vai instituir normas de cunho processual ; mas indiretamente é possível sim.

Nos casos de execução, apregoa a CLT:

Art. 889 – Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

Lei 6830 / 80. Lei de executivo fiscal. Se você executar a Fazenda Pública for a credora de contribuições previdenciárias e ela não tiver bens suficientes para pagar, você suspende o processo por um ano e depois procede nova diligência e depois se em 5 anos não tiver sucesso encerra.  Com efeito, a lei 6830 tem uma ordem de preferência de bens a penhora e o CPC tem outra.

Princípios do Direito Processual do Trabalho

1. Principio da proteção (conferido por lei): deriva do direito do trabalho, do qual o DPT é instrumento. Visa a compensar a desigualdade econômica, técnica, de informação e futura. O trabalhador, quando vai à justiça postular seus direitos, se encontra em posição desfavorável em face do tomador de seus serviços  nos aspectos técnico, econômico e probatório. O juiz do trabalho deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Exemplo: A inversão do ônus da prova (art 852-D da CLT); requisitos para recorrer (pressupostos de admissibilidade diferenciados para reclamante e reclamado); consequências do não comparecimento à audiência (arquivamento X revelia).

Art. 844 – O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Um autor conhecido dizia que bastava este principio no processo do trabalho. Ele seria suficiente. Ele tem previsão legal, o juiz não vai ser bonzinho nem patronal ou obreiro. O juiz não deve perder de vista que esse principio é legal e se baseia em uma relação de hipossuficiência. O desequilíbrio jurídico vem para compensar o desequilíbrio econômico.

A consequência do não comparecimento é diferente. Para recorrer o empregador tem que recolher as custas e o deposito recursal. O empregado só recolhe as custas.A inversão do ônus da prova por exemplo do horário de trabalho tem que ser feita pelo empregador. Mas não é uma justiça paternalista.

2. Busca da verdade real: guarda simetria com o princípio do direito material da primazia da realidade, com fundamento no artigo 765 da CLT. Exemplos: função na empresa X nomenclatura do cargo; controle da jornada X prova testemunhal.

Na justiça do trabalho vale o que aconteceu. A realidade em detrimento da forma. Esse principio  vai valorizar o que aconteceu em detrimento da documentação, por exemplo.

3. Conciliação: é obrigatória no DPT, com procedimento próprio (art. 764 da CLT). Características do DPT: momentos obrigatórios (art 846 e 850 e 852-E da CLT); equiparação à coisa julgada (art 831 CLT e sum. 259 TST).

Art. 764 – Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

  Art. 846 – Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. 

Art. 850 – Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.

Art. 852-E. Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência.

Art. 831 – A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação.

Sumula 259: Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT.

Faz parte do procedimento no NCPC. É preciso marcar uma audiência de conciliação. No Processo do Trabalho a conciliação é obrigatória no procedimento ordinário e no procedimento sumaríssimo. A tentativa acontece na abertura da audiência e no final e no sumaríssimo só na abertura. Art 764 CLT: juiz se envolver para conseguir um acordo e sumula 259.

4. Jurisdição normativa: é especifica da justiça do trabalho e pode, pela via processual, criar novas condições de trabalho ou manter as já existentes. Previsão: art. 114 §2º e 3º da CF. Limites: normas de ordem pública (saúde, ambiente de trabalho), disposições convencionadas anteriormente (art 8º e 444 da CLT, sumula 277 do TST).

Art. 114: § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 

Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Sumula 277: As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.   

As decisões vão tornar normas por um período de tempo. A jurisdição normativa não tem lei prévia, a Justiça do Trabalho vai decidir sem uma lei prévia. Naquelas situações envolvendo categorias eu vou criar novas condições de trabalho pela via processual. A ação será concluída pela sentença normativa que nada mais é que o exercício da jurisdição normativa.

5. Princípio da oralidade: tem grande utilização do Direito Processual do Trabalho. É fundamentalmente um processo de audiência em que a forma oral é utilizada de forma acentuada. Oralidade como sinônimo de informalidade e simplicidade, diferenciando-se do processo escritural.

O processo é mais simplificado, mais célere. É um processo de audiência, quase tudo se produz em audiência.O princípio da oralidade interage com os seguintes princípios:

– Imediação/imediatidade (é o contato direito do juiz com as partes e testemunhas quando da colheita da prova em audiência), inquirição realizada pelo juiz (art. 820 da CLT).

   Art. 820 – As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.

Ele vai formando seu convencimento neste contato, de dar credibilidade ou não às informações.

Como o juiz de primeiro grau esteve mais próximo na produção de provas, acompanhando-a, em caso de prova dividida os Tribunais Regionais do Trabalho tem se inclinado a prestigiar a solução encontrada pelo juiz que colheu as provas. Eis que teve contato direto com as partes e testemunhas e por isso estaria mais habilitado para extrair conclusões mais precisas sobre as declarações divergentes.

Deve ser privilegiado o convencimento do juiz que colheu a prova. 

– Concentração: há necessidade/exigência de que toda a prova, na medida do possível, seja produzida em audiência (art. 845 e 852-C da CLT).

Art. 849 – A audiência de julgamento será contínua; mas, se não for possível, por motivo de força maior, concluí-la no mesmo dia, o juiz ou presidente marcará a sua continuação para a primeira desimpedida, independentemente de nova notificação.

Art. 845 – O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.

Dá agilidade, garante o contraditório e valoriza a oralidade.Objetiva a produção do maior número de fases processuais ou de parte delas, num menor espaço de tempo. Dentre os benefícios da concentração está a celeridade. 

– Irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias: é princípio fundamental no DPT encontrando fundamento no artigo 893 §1º da CLT e súmula 214 do TST.

Art. 893 § 1º – Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva.       

Sumula 214: Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial…

As decisões interlocutórias (que decidem questões incidentes sem encerrar o processo) só podem ser questionadas quando do recurso interposto da decisão definitiva, ou seja, são irrecorríveis de imediato. Tem que protestar em audiência para não precluir e registrar o inconformismo para recorrer posteriormente.

Princípios do Direito Processual do Trabalho

Depois da doutrina do Alexy sobre princípio comeou-se a falar de aplicacação de princípios, haja vista sua carga normativa. No que tange em especial ao Direito Processual do Trabalho, é importante atentar-se que os princípios regentes no Direito Material não vigirão de forma absoluta.

Os princípios têm três funções. Vamos estudá-las:

Funções: 1informadora: cabe aos princípios cabe informar, nortear o papel do legislador. Por isso é que escutamos críticas ao legislador da Reforma Trabalhista. Porque aparentemente ele se distanciou dos princípios que norteiam o Direito Material do Trabalho. O legislador da Reforma se distanciou da função informadora do princípio da proteção da condição mais benéfica, da inalterabilidade contratual lesiva.

2interpretativa: sempre, ao ler qualquer dispositivo legal, o operador do Direito não deve se distanciar dos princípios que formam aquele ramo. No Direito Processual do Trabalho não é diferente. É essa a função que faz com que haja mais de uma ‘’corrente’’ na doutrina sobre determinados assuntos.

3 integrativa: diante das funções supras, conclui-se que o princípio – assim como a regra(ambos são normas) – pode ser aplicado enquanto NORMA, sendo dotado de EFETIVIDADE e podendo suprir LACUNAS. Nessa esteira, havendo uma lacuna na lei o princípio pode ser aplicado para integrar aquela lei. Mas o princípio pode ser aplicado também isoladamente, porque principio também tem CARGA NORMATIVA.

1, 2 e 3 : Frise-se que a interpretação (2) isolada de uma disposição legal, sem observar os princípios, distancia-se da vontade do legislador(1). Podemos usar os princípios para integrar(3) determinada regra, em face a obscuridades e omissões da lei.

  1. Princípio da proteção —> art 844 da CLT, autor e réu ; depósito recursal ; ônus da prova? 

O Direito do Trabalho surgiu com o objetivo de tentar reduzir a desigualdade existente no plano fático entre empregado e empregador. Por meio de suas normas, seus princípios, ele tenta nivelar uma relação jurídica que é, por si só, desiguais. As normas trabalhistas são protetivas com o objetivo de tentar nivelar uma relação desigual.

Mas vejamos, o art. 7º do CPC é aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho e diz:

Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

O princípio da proteção deve ser aplicado ao direito processual em sua função informadora, ou seja, o legislador, aplicando o princípio da proteção, tratou de forma desigual os desiguais na relação jurídica, já pré-estabelecendo algumas normas processuais que são protecionistas ao trabalhador. Então primeiro o princípio da proteção é aplicável ao DPT quando o legislador estabelece NORMAS que definem uma proteção. Então tem uma ressalva: não é o juiz que vai tratar de forma distinta as partes.(Ao aplicar o Direito Material é que essa relação pode ser sopesada).

844 – O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

        Parágrafo único – Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

Um exemplo de dispositivo com influência do princípio da proteção é este, que estabelece que, uma vez ajuizada ação trabalhista, será designada a audiência inicial. Caso o autor não compareça, segundo o art 844 a consequência é o arquivamento dos autos e a extinção do processo sem resolução do mérito. O autor ajuiza ação, move a máquina do judiciário, não comparece, e o processo é extinto. Depois pode ajuizar normalmente. Não há sanção.

Com a Reforma, para ajuizar a nova ação, depois do arquivamento da primeira, o autor terá que depositar as custas fixadas pelo juiz pelo arquivamento da primeira. Mesmo se o autor for beneficiário da justiça gratuita, haverá condição da ação, salvo o autor comprove o motivo legalmente justificado para o não recolhimento daquele valor.

O não comparecimento do Réu provoca a revelia. E para afastar a revelia o réu tem que comprovar a impossibilidade do comparecimento por não conseguir se locomover.

Um outro exemplo de aplicação de princípio da proteção pelo legislador é a exigência tão somente do empregador da realização do DEPÓSITO RECURSAL, enquanto pressuposto específico de admissibilidade para interposição de recursos em uma ação trabalhista. Depósito recursal tem natureza jurídica de garantia do juízo. Proferida sentença pelo juiz do trabalho, a parte prejudicada tem prazo de 8 dias para interposição do recurso ordinário. (Ex: parcialmente procedente ; ambos recorrem, apenas o Réu, empregador, tem que pagar o depósito recursal). ambém quanto ao depósito recursal, a reforma altera a CLT no art. 899 para reduzir o depósito recursal à metade em algumas situações. Também neste aspecto o princípio da proteção foi atenuado.

Algumas situações realmente mereciam atenção (Ex: empregador doméstico).

Com relação a ônus de prova, foi mais uma reflexão. Porque está na moda a distribuição dinâmica do encargo probatório. Trata-se da distribuição de acordo com a capacidade postulatória das partes. Segundo esta teoria o ônus não caberá a quem alegar, e sim àquele que detiver melhores condições de provar. E, em uma relação jurídica trabalhista, normalmente quem detêm melhores condições de provar é o empregador.

Princípio da proteção desiguala juridicamente aqueles que não são iguais economicamente. Compensa essa desigualdade econômica. Essa é a base do princípio da proteção. O processo do  trabalho é protecionista? É. Quem que tem que ser protecionista? É o juiz? Não! É a própria lei.

Guarda simetria com o princípio do direito material da primazia da realidade. Art 765 CLT Verdade real x Verossimilhança

  1. função da empresa x nomenclatura do cargo
  2. prova documental x prova testemunhal

No processo do trabalho deve prevalecer a realidade. Esse princípio da busca da verdade real nao é só trabalhista.É a necessidade de não se contentar só com aspectos formais

2)  Conciliação:

  • art 764, CLT

   Art. 764 – Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

        § 1º – Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

        § 2º – Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.

        § 3º – É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.

O princípio da conciliação é, na verdade um princípio que rege a conduta do Magistrado e das partes que atuam na Justiça do Trabalho. Sendo essa uma premissa do Direito Processual do Trabalho, tem alguns momentos que a lei estabelece que o juiz deve ofertar, deve promover a conciliação. São momentos processuais obrigatórios que o juiz deve inclusive constar em ata que a conciliação foi promovida.

O procedimento é o rito que a ação vai tramitar no processo do trabalho. Tem o rito sumário, sumaríssimo e ordinário.

E o procedimento é ditado pelo valor atribuído à causa na petição inicial. Daí a importância de, ao final da petição inicial, a parte autora indicar um valor atrIbuído à causa. É o dado que determinará o procedimento a ser seguido.

Sumário: até 2 SM.

Sumaríssimo: até 40 SM(—> sumaríssimo : art 852 B, CLT)

Ordinário: superior a 40SM.(ordinário: arts 846/850, CLT)

O juiz deve promover a conciliação antes de colher a defesa do réu. A defesa, mesmo com o PJe, somente é considerada entregue em audiência. O réu somente entrega a defesa durante a audiência. Então, após o pregão, aberta a audiência, antes de colher a defesa, o juiz promove a conciliação. Tanto no procdimento sumaríssimo quanto no procedimento ordinário, em que o art 846 da CLT determina:

846 – Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação.        

Caso a conciliação seja bem sucedida,  será lavrado um acordo, e esse acordo inclusive tem status de decisão irrecorrível.

  1. abertura dos trabalhos: primeira tentativa de conciliação
  2. (no procedimento ordinário há uma segunda tentativa) : antes da prolação da sentença e após as razões finais orais.
  3. Após as razões finais.

Insta dizer que a audiência no Processo do Trabalho é una. Todos os atos devem ocorrer numa só assentada. No procedimento ordinário ela é fracionada a critério do juiz em  3 audiências.

OBS:

—> Acordo: S418, TST

A parte não tem o direito à homologação do acordo. O juiz tem a faculdade de homologar o acordo nos termos apresentado pela parte. Súm 418 do TST. Não obstante o princípio da conciliação norteie o DPT, o acordo não vai ser alcançado a todo custo, não tem o Magistrado a obrigação, em nome da conciliação, de homologar todos os acordos que lhe forem apresentadas. O acordo pode ser extremamente lesivo para o empregado. Não há direito líquido e certo da parte em ter acordos homologados.

3) Informalidade/simplicidade

  • petição inicial – art 840, CLT

Extraí-se esse princípio do art. 840 da CLT. Vejamos:

Art. 840 – A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

        § 1º – Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

        § 2º – Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.

Mas a informalidade também determina os rumos da capacidade postulatória das partes. É o jus postulandi. Para ajuizar uma ação trabalhista na justiça do trabalho não é necessário que a parte esteja representada por um advogado. Mas a capacidade postulatória não é plena em virtude da sum 425 do TST que lista 4 exceções à capacidade postulatória das partes. E aí, pra prova de concurso público, as 4 exceções tem que estar na ponta da língua. Prevalece a capacidade postulatória das partes, salvo para:

ação rescisória

ação cautelar

mandado de segurança

recursos de competência do TST

6) Celeridade : tem por objetivo imprimir um ritmo processual que favoreça o bom andamento do processo, uma solução rápida do litígio. Mas isso não pode significar afronta às garantais processuais. Acesso à justiça sem efetividade não é pleno, nào foi cumprido em sua plenitude. Logo, a celeridade ou rápida solução do litígio não pode afrontar a efetividade processual enquanto colorário do acesso a justiça.

identidade física do juiz: princípio física do juiz ele não é mais aplicável ao processo do trabalho. Segundo o CPC de 73, o juiz que instruísse a causa deveria julgá-la. Este princípio já foi aplicável ao processo do trabalho enquanto vigente o CPC de 73. Vigente o CPC de 2015, que não traz esse dispositivo, que não reproduziu o princípio da identidade física do juiz. Não se aplicando o princípio da identidade física do juiz corrobora-se para o atingir da celeridade processual.

6.1) Oralidade

847, 850 clt

Inicial — Defesa —- Razões finais orais

Sabe porque o advogado trabalhista ganha a ação na audiência? Em virtude do princípio da oralidade. Porque o advogado tem que se manifestar. A

A Defesa também pode ser nos termos do art 847, em audiência, pelo prazo de 20 minutos, ou na forma escrita:

        Art. 847 – Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

Quando a audiência é una todos os atos acontecem numa só assentada. Se o procedimento for sumaríssimo, pode ser que você, advogada do réu, oferte sua defesa numa audiência.

Razões finais SOMENTE podem ser aduzidas oralmente, por dez minutas. Não há chance de ações finais escritas e entregues no processo.

Art. 850 – Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.

        Parágrafo único – O Presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos vogais e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social.

Lembrando que tudo tem que adquirir a forma escrita, quando se fala em oralidade se fala também num processo mais simples, mais informal, o que facilita a tramitação da ação, dos atos processuais, e essa simplificação se identifica com o processo oral . Ele é mais formal, menos escritural. Ele interage com alguns princípios.

1. imediatidade ou imediação: aquilo que é indelegável, é o contato do juiz com as testemunhas de forma direta. E não pode delegar para assessor, para assistente. Qual a importância que isso aconteça? Porque ele vai formando o convencimento dele aos poucos.

OBS: tudo tem que adquirir a forma escrita.

2.irrecorribilidade das decisões interlocutórias: São irrecorríveis de imediato no processo do trabalho. É o que chamamos de contraditório diferido. Contraditório diferido aplica-se porque as decisões interlocutórias não são recorríveis de imediato, mas isso não é afronta ao contraditório porque a parte poderá recorrer da decisão principal. (Além disso existe o protesto que não permite que haja a preclusão)

Decidem incidentes sem rsolver o mérito. Sao irrecorríveis de mérito. Indeferiu pergunta, indeferiu oitiva. O que faço? Protesto. Registro meu inconformismo e mais adianto recorro.

EXISTE RECURSO? SIM. De imediato? Não. Previsão no art 893, SUM 214 da CLT.

3. concentração dos atos processuais: a audiência trabalhista é, via de regra, una. Em sendo a audiência trabalhista una, todos os atos processuais devem ser praticados naquela oportunidade. As testemunhas são ouvidas, os protestos registrados, é formulado pedido de perícia técnica, de oitiva de depoimento pessoal das partes, os atos processuais são todos concentrados na audiência una. Ressalva: audiência é una mas pode ser fracionada a critério do Magistrado. Os atos são concetrados em nome do princípio da celeridade.

Toda prova, na medida do possível, seja produzida em audiência. As provas, de uma forma geral, são produzidas em audiência, mas algumas são possíveis de serem produzidas em audiência. Isso valoriza muito a questão da oralidade. Não é à toa que existem atritos na audiência. O grande segredo é a ata da audiência, tanto pro juiz tanto pro advogado.

Organização da Justiça do Trabalho

Histórico

A Justiça do Trabalho tinha natureza administrativa e uma composição paritária entre empregados e empregadores.

Houve referência à Justiça do Trabalho na Constituição de 1934. A Constituição Outorgada em 37 também tinha essa referência. E nesse período havia tribunais administrativos, tribunais plurais, juntas de conciliação e julgamento, mas todas elas com caráter/feição administrativa.

A Justiça do Trabalho veio em 1º de maio de 41, por força do Decreto-Lei 1237 de 1939, mas continuou FORA da estrutura do Poder Judiciário.

Em 46, pelo decreto lei 9797, de 9/9/46 a Justiça do Trabalho passou a compor o Poder Judiciário e, ainda neste ano, a Constituição Federal de 46, confirmou a sua inserção no Judiciário. Assim, a justiça do trabalho como órgão do Judiciário passou a existir em 46, e com a previsão de 3 instâncias: TST, TRTs e as JUNTAS DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO.

Essa estrutura perdurou por um bom tempo. Foi mantida na Constituição de 67, na emenda constitucional de 69 e na própria constituição de 88. Essa estrutura verticalizada da Justiça do Trabalho, de formação paritária.

A partir da emenda constitucional, a alteração da estrutura da Justiça do Trabalho ocorreu com a EC 24/99 e a EC 45/2004. Ou seja, a extinção da representação classista e a ampliação da competência da justiça do trabalho, respectivamente.

Representação classista: vogais de junta de conciliação e julgamento. Eram representantes do empregado e empregadores. É mais ou menos com o juri. Só que essa representação classista acabou não correspondendo às expectativas de sua criação. Imagina: as questões de direito, altamente complexas, do TST, eram julgadas POR QUEM NÃO TINHA FORMAÇÃO JURISTA.

Com a EC 24/99 , essa representação classista deixa de existir, de modo que os classistas deixaram de existir e essa paridade passa a não existir mais.

Com a EC 45/2004 a JT passou a julgar não só questões relacionadas com a relação de emprego, mas também as questões de trabalho, ainda que não envolvesse empregado/empregador. Passou a abranger toda relação de TRABALHO, e não só EMPREGO. STF acabou reduzindo essa competência, retirando de sua competência as relações relativas aos estatutários.

Estrutura atual da Justiça do Trabalho

Órgãos da Justiça do Trabalho (art. 111 da CF):

TST (órgão de cúpula com jurisdição em todo o território)

TRTs (se assemelham aos TJ, compõem o PJ da União)

Juízes do Trabalho (e não Varas do Trabalho).

Improtante: Os Juizes de Direito são órgãos de administração da Justiça do Trabalho, mas não compõem a sua estrutura. Em alguns lugares – em Minas não tem mais isso – não há justiça do trabalho, então o Juiz de DIREITO passa a ter jurisdição trabalhista.

Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho:

I – o Tribunal Superior do Trabalho;

II – os Tribunais Regionais do Trabalho;

III – Juizes do Trabalho.          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 24, de 1999)

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

é o órgão de cúpula com jurisdição em todo território nacional (art 92, II, A da CF).

Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:            (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 92, de 2016)

I um quinto(1/5) dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94;          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira,INDICADOS PELO PRÓPRIO TRIBUNAL SUPERIOR           (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)  – os demais, ou seja, 4/5

§ 1º A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do Trabalho.            (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho:          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º  Compete ao Tribunal Superior do Trabalho processar e julgar, originariamente, a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões.            (Incluído pela Emenda Constitucional nº 92, de 2016)

O Tribunal é composto de 1/5 formado de membros de advogado e membros do MP e 4/5 formados de juízes de carreira. Em relação ao 1/5 constitucional.

São formadas listas sêxtuplas nas suas instituições/associações de classe. E essa lista sêxtupla é enviada para o TST. Essa lista sêxtupla se transforma em lista tríplice. Essa lista tríplice é encaminhada ao Presidente da República, que indica um candidato pra Ministro, que ainda deverá ser aprovado para Ministro. Envolve Executivo, Judiciário, Legislativo. (Processo DIALÉTICO)

A participação do Tribunal na escolha do seu candidato.

4/5: são formados por Magistrados de carreira. TST(A participação do Tribunal na escolha do seu candidato). Faz lista tríplice e e ssa é encaminhada ao Presidente que indica o nome. Qual que é a diferença? Primeiro, que não passa pelas associações de classe ou entidades. Essa escolha em relação aos 4/5 são de magistrados de carreiras dos tribunais.

Importante: Isso significa que não é possível que ascendeu ao tribunal pelo QUINTO CONSTITUCIONAL não pode se tornar Ministro. Precisa ser Magistrado de carreira.

TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de TRINTA e menos de sessenta e cinco anos, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antigüidade e merecimento, alternadamente.          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.           (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Os TRTs são os tribunais intermediários onde se discute, pela última vez, matéria de fato. Temos 24 TRTs e a numeração dele é pela ordem de criação. Aqui é 3º Região.  Os TRTs tem jurisdição no Estado, com exceção de SP que tem SP e Campinas(15º Região). Os Tribunais são composto no mínimo de 7 juízes. Apesar da jurisdição ser no Estado, a nomeação é pelo Presidente da República. Aqui a idade é mais reduzida. Há algumas diferenças e semelhanças com os critérios de escolha:

  • ambos(TST e TRT) são nomeados pelo Presidente da República, mas no TST precisa de Sabatina(TRT não!) e a idade mínima no TST é 35, já no TRT é 30. O processo de escolha é o mesmo para o quinto constitucional em ambos os Tribunais. 10 anos de efetiva atividade profissional.

art 94 CF:  Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Exigiu-se apenas dos ADVOGADOS o notório saber jurídico e reputação ilibada porque pressupõe-se que os membros do MP já possuem isso, tiveram isso auferido quando do concurso e constantemente pelo Conselho Superior do MP.

Para o TRT tiramos esse 1/5 e a escolha dos 4/5 que vai compor o TRT será escolhido em relação à quinta parte mais antiga dos juízes de 1º grau. São eles que, de forma alternada: ou seja, em algumas circunstâncias, se a vaga é antiguidade, vai o mais antigo; se a vaga é merecimento faz lista tríplice.

Para evitar subjetividade excessiva, na lista tríplice de merecimento é razoável considerar, também, o critério de ANTIGUIDADE.

Art. 112. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho

Vara de Trabalho

A jurisdição é exercida por juiz do Trabalho, que teve Ingresso na Magistratura.

VARA do trabalho NÃO SÃO ÓRGÃOS.

Varas do Trabalho são instituída por lei. A JURISDIÇÃO é exercida por um juiz do trabalho.

Art. 116. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular.

Algum tempo atrás, tínhamos um juízo de 1º grau COLETIVO, e hoje temos um juízo de 1º grau MONOCRÁTICO. Ou seja, nas varas de trabalho quem exerce jurisdição é o titular da VARA.

Importante salientar que na Justiça do Trabalho, diferentemente da cível, não temos COMARCAS, e sim JURISDIÇÃO. Ex: Vara do Trabalho de Ouro Preto, pega Ouro Preto e Mariana. Normalmente a sede da jurisdição é na cidade que tem condição melhor, economicamente mais desenvolvida.

  CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Qual o papel do CNJ? Ele veio pra normatizar, exerce controle sobre os Tribunais Superiores.

Conselho Superior da Justiça do Trabalho padroniza procedimentos. Ex: metodologia de valores, liquidação da sentença. Existiam metodologias diversas, e o CSJT padronizou essas várias metodologias que eram utilziadas pelos Tribunais.

Ingresso na Magistratura

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação

O ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, com 3 anos,

1. prova aberta

2. prova fechada

3. prova oral

4. prova de títulos

5. investigação da vida pregressa

O TST, através da Resolução administrativa 1861/2016 regulamenta o concurso nacional no âmbito da Justiça do Trabalho. Pra fazer em concurso tem que ser bacharel em direito e ter 3 anos de atividade jurídica. Mas o que é essa atividade jurídica? Só é contada essa atividade jurídica a partir do momento em que o cidadão é bacharel em Direito (não vale estágio)

Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do

art. 58, § 1º, alínea “i”:

I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em

Direito;

II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária,

mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado

(Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;

III – o exercício de cargos, empregos ou funções,

inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de

conhecimento jurídico;

IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais

judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de

varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um)

ano;

V – o exercício da atividade de mediação ou de

arbitragem na composição de litígios.

§ 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade

jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à

obtenção do grau de bacharel em Direito.

§ 2º A comprovação do tempo de atividade jurídica

relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em

Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão

competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que

exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão

de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.

Garantias e deveres dos juízes:

ao dar garantias e deveres para o juiz, o legislador o faz em nome da Sociedade.

Serviços auxiliares da Justiça do Trabalho

Secretarias (Turmas no TST, TRTs e Varas no Trabalho): o que é secretaria de Vara? Equivale a que no cível? O juiz não consegue exercer a atividade sozinho, e esse suporte é exercido pela Secretaria, que equivale aos cartórios nos cíveis.

A secretaria de Vara serve para dar cumprimento às decisões, guarda dos processos, andamento dos processos, controle dos processos. A secretaria de Vara é onde o Juiz se apoia para exercer a jurisdição.

A secretaria da Vara é que dá suporte ao Juiz.

É composta pelo Secretário da Vara. Cada uma das 158 Varas do Trabalho tem um Secretário de Vara, que tem 2 assistentes.

Digitadora de audiência: se ela digitar um NÃO no lugar do sim ela praticamente muda todo o desfecho de uma determinada ação.

Nos tribunais também há as Secretarias de TURMAS(e não de Varas) do Tribunal. Tem o presidente da Turma, do lado direito tem o MPT e do lado Esquerdo a Secretária da Turma, que certifica tudo o que aconteceu no julgamento.  (Tanto em nível de TRTs quanto em nível de TSTs).

§ 1º As designações dos Diretores de Secretaria das Varas do Trabalho somente poderão recair sobre Servidores estáveis do quadro de pessoal do Tribunal, bacharéis em Direito, dentre aqueles lotados na própria Vara ou noutro órgão local, indicados pelo Juiz Titular ao Presidente. (Redação dada pelo Ato Regimental TRT3 n. 1/2013)

Art. 208. Na hipótese de criação de Varas do Trabalho, o Diretor de Secretaria será designado, interinamente, pelo Presidente do Tribunal, cabendo ao Juiz titular a indicação definitiva, observado o disposto no § 1º do art. 25 deste Regimento.

Tenho então o Secretário de Vara que é escolhido pelo Juiz com quem vai trabalhar, e ANTIGAMENTE esse Secretário era escolhido só pelo presidente do Tribunal, e não passava a escolha pelo Titular da Vara.

Tratando-se de uma espécie de assessor do juiz, é  natural é que essa escolha seja feita pelo juiz.  Os artigos supra colacionados valorizaram essa escolha em relação a quem vai trabalhar.

Os Secretário de Vara minutam despacho para o Juiz. O juiz é que vai assinar.

Mas existe DELEGAÇÃO DE PODERES para despacho de mero expediente, e nesse caso é o próprio servidor que assine. Ex: ‘’De ordem do juiz, intimem-se as partes.’’. ‘’De ordem do juiz, junte-se’’. Essas são situações em que o próprio servidor vai assinar. Isso tem autorização constitucional e legal. Ele coloca ‘’de ordem’’, NÃO PODE TER CONTEÚDO DECISÓRIO e vai assinar aquele DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios

XIV: os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório

203, §4º CPC:

§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.

  • distribuidor (art 713 da CLT): há uma tendência de sua extinção com o PJe, de modo que ele tende a só existir onde houver mais de uma Vara. Ou distribuidor aqui em BH, em que tem 48 varas, ou distribuidor vinculado ao FORO e não FÓRUM(prédio físico).

Art. 713 – Nas localidades em que existir mais de uma Junta de Conciliação e Julgamento haverá um distribuidor.

  • oficial de justiça(art 721 da CLT):  não tem como exercer jurisdição sem a presença do Oficial. São responsáveis por cumprir determinações do juiz. O Oficial pratica atos e deve certificá-los, de modo que isso possui fé pública, mas a certidão dele pode ser descontituída com prova em contrário. É de suma importância que o Oficial certifique o que aconteceu sem fazer juízos valorativos.

Art. 721 – Incumbe aos Oficiais de Justiça e Oficiais de Justiça Avaliadores da Justiça do Trabalho a realização dos atos decorrentes da execução dos julgados das Juntas de Conciliação e Julgamento e dos Tribunais Regionais do Trabalho, que lhes forem cometidos pelos respectivos Presidentes.             (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968)

§ 1º Para efeito de distribuição dos referidos atos, cada Oficial de Justiça ou Oficial de Justiça Avaliador funcionará perante uma Junta de Conciliação e Julgamento, salvo quando da existência, nos Tribunais Regionais do Trabalho, de órgão específico, destinado à distribuição de mandados judiciais.             (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968)

§ 2º Nas localidades onde houver mais de uma Junta, respeitado o disposto no parágrafo anterior, a atribuição para o cumprimento do ato deprecado ao Oficial de Justiça ou Oficial de Justiça Avaliador será transferida a outro Oficial, sempre que, após o decurso de 9 (nove) dias, sem razões que o justifiquem, não tiver sido cumprido o ato, sujeitando-se o serventuário às penalidades da lei.             (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968)

§ 3º No caso de avaliação, terá o Oficial de Justiça Avaliador, para cumprimento da ato, o prazo previsto no art. 888.             (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968)

§ 4º É facultado aos Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho cometer a qualquer Oficial de Justiça ou Oficial de Justiça Avaliador a realização dos atos de execução das decisões dêsses Tribunais.             (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968)

§ 5º Na falta ou impedimento do Oficial de Justiça ou Oficial de Justiça Avaliador, o Presidente da Junta poderá atribuir a realização do ato a qualquer serventuário

  • calculista: fundamental, uma vez que as decisões proferidas, normalmente, trazem uma obrigação a ser cumprida que NÃO ESTÁ LIQUIDADA. Ex: colocar juros, ver quais são as parcelas, ver o que é devido, enfim…
  • e demais servidores da secretaria(intérprete e perito): tratam-se de  auxiliares EVENTUAIS do juízo, pois não são do quadro da Justiça do Trabalho, e atuam pontual e eventualmente em cada um dos processos, conforme necessidade de algum caso específico.

Ministério Público

Na Constituição atual, inclui-se como função essencial à justiça, não vinculado a qualquer dos Poderes, juntamente com a advocacia e a defensoria pública;

Conceituação: art 127 da CF: é instituição permanente(não pode estar sujeita à reforma constitucional), essencial à função jurisdicional do Estado(é essencial à democracia), incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis.

Objeto de sua atuação:

  1. interesse primário, tem por destinatário o bem geral, a coletividade e a Sociedade.
  2. interesse secundário: interesse momentâneo da Administração ou do Administrador.

Exemplo de atuação do MP: Direitos difusos, direitos coletivos. Terceirização ilícita, situações que atingem saúde e segurança do trabalhador. Todas essas situações justificam atuação do MP. Onde tiver interesse PÚBLICO o MP estará.

Interesse primário: interesse da Sociedade, é o interesse que o MP visa resguardar. As grandes questões que atingem a coletividade são objeto do MP.

O interesse secundário, de um determinado órgão público, os seus quadros o Setor Jurídico para fazer-lhe a defesa, de modo que NÃO SE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO MINISTERIAL.

Princípios institucionais: art 127, §1º :

  1. unidade – integram um só órgão / convergência de metas (a unidade fica melhor esclarecida quando se diz que há uma convergência de metas: todos aqueles que são membros do MP atuam na preservação do interesse público. Um só órgão com convergência de metas)
  2. indivisibilidade – possibilidade de substituição de um membro pelo outro, sem alteração na relação processual (MP, independentemente do PROCURADOR x ou y atua na relação processual como membro do MP. Nessa indivisibilidade, ele atua na relação processual independentemente da pessoa do procurador, por isso se diz que há indivisibilidade)
  3. independência funcional – a hierarquia é apenas administrativa (parecer dado de acordo com a lei e o entendimento do Procurador).   A hierarquia é apenas administrativa . É a mesma independência que o juiz tem ao julgar. Quando profere um parecer, o membro do MP obedece ao entendimento dele, e aplica a lei. Aplica àquilo que acha que é correto e a forma dele de opinar naquilo que achar que é correto. E ele não está submetido a nenhuma instância interna ou administrativa.

GARANTIAS E VEDAÇÕES(MESMAS DOS MAGISTRADOS)

§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I – as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei

MPT

É órgão especializado do MPU que atua junto à Justiça do Trabalho;

São inaplicáveis os artigos 736 a 754 da CLT por incompatibilidade ao art. 127 da CF  e a própria lei complementar 75/93.

O Ministério Público do Trabalho é o ramo do MP da União. Sua história se entrelaça com a história da Justiça do Trabalho, justamente porque ele atua junto à Justiça do Trabalho.

São inaplicáveis os arts. 736 a 754. Nesse novo formato de MP, de atuações judiciais e extrajudiciais, ele segue muito mais sua previsão como órgão agente/interveniente, e a previsão do MP na CLT é hoje OBSOLETA.

Formas de atuação:

  1. Judicial – art. 83 LC 75/93
  1. órgão agente [ação civil pública, ação rescisória, ação anulatória, dissídio coletivo de greve; hipóteses do art. 793 da CLT] : propondo ação civil pública(casos de cooperativa, terceirização ilícita, saúde e segurança do trabalhador ; direitos ou interesses difusos, coletivos – justificam a atuação do MP como órgão agente)

ação rescisória: pode propor ação rescisória ao verificar prejuízo ao erário ou pode se manifestar na ação rescisória. O MP deve se manifestar porque há um interesse da Sociedade que seja mantida a coisa julgada, porque isso é SEGURANÇA JURÍDICA. A ação rescisória atrai necessidade de manifestação do MP. (Se o MP propor não precisa MP opinar como custus legis).

dissídio coletivo de greve: MP atua como órgão agente

  1. órgão interveniente – forma clássica de atuação – as hipóteses da lei são exemplificativas: forma clássica de atuação do MP. Antes da CF, ele atuava fundamentalmente como órgão interveniente. A partir da CF ele passou a ter atuação mais relevante, na condição de órgão interveniente. Ex: dissídios coletivos, ação rescisória, casos de sequestro.

LC 75/93 

Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União.

Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:

      I – promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e pelas leis trabalhistas;

        II – manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a intervenção;

        III – promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos;

        IV – propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores;

        V – propor as ações necessárias à defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, decorrentes das relações de trabalho;

        VI – recorrer das decisões da Justiça do Trabalho, quando entender necessário, tanto nos processos em que for parte, como naqueles em que oficiar como fiscal da lei, bem como pedir revisão dos Enunciados da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho;

        VII – funcionar nas sessões dos Tribunais Trabalhistas, manifestando-se verbalmente sobre a matéria em debate, sempre que entender necessário, sendo-lhe assegurado o direito de vista dos processos em julgamento, podendo solicitar as requisições e diligências que julgar convenientes;

        VIII – instaurar instância em caso de greve, quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir;

        IX – promover ou participar da instrução e conciliação em dissídios decorrentes da paralisação de serviços de qualquer natureza, oficiando obrigatoriamente nos processos, manifestando sua concordância ou discordância, em eventuais acordos firmados antes da homologação, resguardado o direito de recorrer em caso de violação à lei e à Constituição Federal;

        X – promover mandado de injunção, quando a competência for da Justiça do Trabalho;

        XI – atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho;

        XII – requerer as diligências que julgar convenientes para o correto andamento dos processos e para a melhor solução das lides trabalhistas;

        XIII – intervir obrigatoriamente em todos os feitos nos segundo e terceiro graus de jurisdição da Justiça do Trabalho, quando a parte for pessoa jurídica de Direito Público, Estado estrangeiro ou organismo internacional.

2) Extrajudicial – art. 84 LC 75/93

  1. inquérito civil público (investigativo) – serve para propor ação civil pública ou formular um TAC(termo de ajustamento de conduta). / não se sujeita ao contraditório. : Inquérito Civil Público: ele é investigativo. Ele é presidido pelo MP. É uma atuação privativa do MP o Inquérito Civil Público. Ele não se sujeita ao contraditório e é comandado pelo próprio membro do MP. O membro do MP pode abrir inquérito para apurar uma empresa e chegar à conclusão de que aquele inquérito vai ser arquivado, ou chegar à conclusão de que aquele inquérito vai servir para instruir uma ACP ou para celebrar um TAC.
  1. termo de ajustamento de conduta – (TAC) – fixação de prazos e condições para que a lei seja observada / deve estar acompanhado das astreintes(multa); : o TAC, na verdade, a verdade, não é um acordo que o MP celebra. Não há concessões mútuas e recíprocas como há num acordo. É fundamental a fixação de prazo e previsão de multa. E o Termo de Ajustamento de Conduta deve vir as astreintes para cumprimento de obrigação de fazer que diferem da cláusula penal(quando não cumpre o acordo). Astreintes são forma de obrigar ao cumprimento de acordo. Já cláusula penal, o descumprimento do acordo gera a multa. O TAC equivale a um título executivo extrajudicial na forma 876 da CLT e é, portanto, executável.

        Art. 876 – As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo.            (Redação dada pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

LC75/93(Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público União.)

Art. 84. Incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito das suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, especialmente:

        I – integrar os órgãos colegiados previstos no § 1º do art. 6º, que lhes sejam pertinentes;

        II – instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos, sempre que cabíveis, para assegurar a observância dos direitos sociais dos trabalhadores;

        III – requisitar à autoridade administrativa federal competente, dos órgãos de proteção ao trabalho, a instauração de procedimentos administrativos, podendo acompanhá-los e produzir provas;

        IV – ser cientificado pessoalmente das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, nas causas em que o órgão tenha intervido ou emitido parecer escrito;

        V – exercer outras atribuições que lhe forem conferidas por lei, desde que compatíveis com sua finalidade.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:            (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;            (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II as ações que envolvam exercício do direito de greve;           (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;           (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;        (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;        (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.             (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A competência material da Justiça do Trabalho está, tradicionalmente(sempre esteve) prevista na Constituição Federal. É importante dizer que tal competência(material) foi AMPLIADA. Antes, a justiça do trabalho era encarregada apenas da relação de EMPREGO, e hoje se encarrega de toda relação de TRABALHO. Mas o que isso significa?

Na relação de emprego, o fator determinante era aqueles que figuravam em um dos polos jurídicos da relação de emprego: assim, a competência era determinada pela relação envolvendo empregado/empregador. hoje, a competência é determinado pela MATÉRIA, pela relação de TRABALHO. E o grande desafio que se tem é se dar conteúdo à chamada RELAÇÃO DE TRABALHO: o que ela é e qual sua extensão. Trata-se, com efeito, de um conceito aberto e indeterminado, à busca de um conteúdo. Nos últimos tempos, o Supremo Tribunal Federal tem realizado uma uma interpretação restritiva da competência da Justiça do Trabalho e ao contrário do que se imaginava, de que os juízes seriam os juízes do trabalho seriam os juízes naturais de toda e qualquer relação de trabalho, O STF retirou, por exemplo, da competência da Justiça do Trabalho: aposentadoria complementar, contribuições previdenciárias, relações estatutárias, competência criminal…

O fato de o art. 114 falar ‘’processar e julgar’’ e não fazer expressa alusão à ‘’conciliação” NÃO quer dizer que houve um descrédito em relação à conciliação como meio alternativo de solução de controvérsia. Houve essa discussão, já hoje pacificada. É que algumas das matérias presentes no inciso, como mandado de segurança, inviabilizam a conciliação De toda forma, importante saber que a conciliação continua sendo referência no tratamento do processo do trabalho.

Análise dos incisos do art. 114:

I: Empregado público, celetista concursado da Administração Pública, seja direta ou indireta, a Justiça do Trabalho tem competência para julgar. A grande questão aqui diz respeito às ”pessoas jurídicas de direito público externo’’. Resta claro que a Justiça do Trabalho apreciará questões relativas a Estados-soberanos e os organismos internacionais, como por exemplo a ONU, OIT, OEA.

Nesse sentido, deve-se lembrar que os Estados soberanos tem imunidade de jurisdição nas questões envolvendo atos de império: assinatura de tratados não se submetem à jurisdição de outro país, até porque é da essência da soberania não se submeter à jurisdição de outro País. (Imunidade de jurisdição). Não há imunidade de jurisdição, contudo, no que tange aos atos de gestão, em que o Estado age como se fosse particular(Ex: embaixada contrata motorista, contrata empregada).

Em relação aos atos de gestão, o Estado soberano possui IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO RELATIVA: É possível um empregado de uma Embaixada entrar com uma determinada ação na JT(FASE DE CONHECIMENTO).

Mas a IMUNIDADE de execução é absoluta, a menos que o Estado renuncie à essa imunidade de execução. Muitas vezes renuncia a essa imunidade de execução. Não se pode executar um Estado soberano.

Já os organismos internacionais eles tem imunidade de JURISDIÇÃO e imunidade de EXECUÇÃO absolutas. Vai depender do tratado de constituição. E aqui não se faz a distinção entre atos de império, atos de gestão. Eles são regidos para OJ 416, que é consequência de uma decisão do STF

416. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) (mantida conforme julgamento do processo TST-E-RR-61600-41.2003.5.23.0005 pelo Tribunal Pleno em 23.05.2016)

As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

II: greve é uma paralização coletiva, pacífica e temporária. Antes, a parte coletiva da greve era julgada pela justiça do trabalho, mas uma ação individual decorrente do direito de greve era julgada pela justiça comum, o que configurava uma certa esquizofrenia. Era estranho, e veio o inciso II para dizer que TODAS as ações são da competência do justiça do trabalho(OBS: estatutário NÃO!!!!). Qualquer tipo de ação relacionada com a greve, seja no plano individual ou coletiva, vai ser julgada pela justiça do trabalho. Nesse diapasão, importante frisar que, o MP pode pedir que pelo menos 30% das atividades sejam garantidas, e caso isso não seja observado o sindicato vai ocorrer em multa.

III: Agora todas as questões envolvendo questões INTERSINDICATOS (quem representa determinada categoria, por exemplo), é a justiça do trabalho que vai dizer quem tem competência para representar determinada categoria.

Antes a JT dizia isso incidentalemente: Fulano, por seu trabalho, é vinculado ao sindicato da convenção coletiva tal, e a empresa não está cumprindo as normas da convenção. Ou o contrário. A JT julgava isso INCIDENTALMENTE num caso concreto envolvendo determinado empregado. Agora julga isso como questão principal, como questão de fundo. 

Também as contribuições sindicais.

IV: ”Súmula Vinculante 25

É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.’’

Quando um oficial de justiça faz uma penhora, avalia os bens, e o depositário é responsável pela guarda e manutenção dos bens. Quando esse bens é exigido pelo juiz e não se apresentava esse bens, isso dava margem à prisão. Mas o STF veio com a sum vinculante 25, pode-se considerar que houve crime de desobediência, multa, mas não sua prisão, e com isso o habeas corpus acabou por acabar no âmbito da justiça do trabalho.

Antes admitia-se mandado de segurança apenas de ATOS JUDICIAIS, agora também AUTORIDADES ou autoridades por DELEGAÇÃO são autoridades coatoras. Antes o que era competência dos tribunais passou a ser competência do Juízes do Trabalho.

V: V: a justiça do trabalho pode julgar conflitos de competência, e na estrutura de JT quem julga é a própria JT.

Para ficar claro, é preciso exemplificar: entre Vara de Nova Lima e Ponte Nova, quem julga é o TRT 3º Região (aqui de Minas Gerais).

E BH e SP? Quem julga é o TST.

Ou seja, Na estrutura da JT, se o órgão pertence ao Tribunal, é o órgão superior daquele que está em conflito, que deve julgar o conflito.

Já se saiu da estrutura da justiça do trabalho, quem decide é o STJ(Ex: TRT 3º Região X TRF 4º Região; Vara de BH x TRF). Se tem conflito de competência com justiça estadual, federal….

Se sair da estrutura da justiça do trablho, quem decidirá é o STJ!!!!!

Ressalvas: art 105, I, d; e 102, I, o da CF, STJ e STF, respectivamente.;

hierarquia funcional: não há conflito entre tribunal e vara a ele vinculada e TRTs e TST (súmula 420 do TST).

Súmula nº 420 do TST

COMPETÊNCIA FUNCIONAL. CONFLITO NEGATIVO. TRT E VARA DO TRABALHO DE IDÊNTICA REGIÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

Não se configura conflito de competência entre Tribunal Regional do Trabalho e Vara do Trabalho a ele vinculada. (ex-OJ nº 115 da SBDI-2  – DJ 11.08.2003)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

SEÇÃO VII

DOS CONFLITOS DE JURISDIÇÃO

         Art. 803 – Os conflitos de jurisdição podem ocorrer entre:

        a) Juntas de Conciliação e Julgamento e Juízes de Direito investidos na administração da Justiça do Trabalho;

        b) Tribunais Regionais do Trabalho;

        c) Juízos e Tribunais do Trabalho e órgãos da Justiça Ordinária;

        d) Câmaras do Tribunal Superior do Trabalho.             (Vide Decreto Lei 8.737, de 1946)

        Art. 804 – Dar-se-á conflito de jurisdição:

        a) quando ambas as autoridades se considerarem competentes;

        b) quando ambas as autoridades se considerarem incompetentes.

        Art. 805 – Os conflitos de jurisdição podem ser suscitados:

        a) pelos Juízes e Tribunais do Trabalho;

        b) pelo procurador-geral e pelos procuradores regionais da Justiça do Trabalho;

        c) pela parte interessada, ou o seu representante.

        Art. 806 – É vedado à parte interessada suscitar conflitos de jurisdição quando já houver oposto na causa exceção de incompetência.

        Art. 807 – No ato de suscitar o conflito deverá a parte interessada produzir a prova de existência dele.

        Art. 808 – Os conflitos de jurisdição de que trata o art. 803 serão resolvidos:

        a) pelos Tribunais Regionais, os suscitados entre Juntas e entre Juízos de Direito, ou entre uma e outras, nas respectivas regiões;

        b) pela Câmara de Justiça do Trabalho, os suscitados entre Tribunais Regionais, ou entre Juntas e Juízos de Direito sujeitos à jurisdição de Tribunais Regionais diferentes;

        c) pelo Conselho Pleno, os suscitados entre as Câmaras de Justiça do Trabalho e de Previdência Social;             (Vide Decreto Lei 9.797, de 1946)

        d) pelo Supremo Tribunal Federal, os suscitados entre as autoridades da Justiça do Trabalho e as da Justiça Ordinária.

        Art. 809 – Nos conflitos de jurisdição entre as Juntas e os Juízos de Direito observar-se-á o seguinte:

        I – o juiz ou presidente mandará extrair dos autos as provas do conflito e, com a sua informação, remeterá o processo assim formado, no mais breve prazo possível, ao Presidente do Tribunal Regional competente;

        II – no Tribunal Regional, logo que der entrada o processo, o presidente determinará a distribuição do feito, podendo o relator ordenar imediatamente às Juntas e aos Juízos, nos casos de conflito positivo, que sobrestejam o andamento dos respectivos processos, e solicitar, ao mesmo tempo, quaisquer informações que julgue convenientes. Seguidamente, será ouvida a Procuradoria, após o que o relator submeterá o feito a julgamento na primeira sessão;

        III – proferida a decisão, será a mesma comunicada, imediatamente, às autoridades em conflito, prosseguindo no foro julgado competente.

        Art. 810 – Aos conflitos de jurisdição entre os Tribunais Regionais aplicar-se-ão as normas estabelecidas no artigo anterior.

        Art. 811 – Nos conflitos suscitados na Justiça do Trabalho entre as autoridades desta e os órgãos da Justiça Ordinária, o processo do conflito, formado de acordo com o inciso I do art. 809, será remetido diretamente ao presidente do Supremo Tribunal Federal.

        Art. 812 – A ordem processual dos conflitos de jurisdição entre as Câmaras do Tribunal Superior do Trabalho será a estabelecida no seu regimento interno.              (Vide Decreto Lei 9.797, de 1946)

VI: Súmula 392/TST – 11/07/2017. Responsabilidade civil. Dano moral. Dano material. Empregado. Competência. Sucessão. Dependência. Acidente de trabalho. Doença do trabalho. Sucessores e depedentes. Julgamento pela Justiça do Trabalho. CF/88, arts. 5º, V e X e 114, VI.

«Nos termos do art. 114, VI, da CF/88, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido. »

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04.

Dano à honra, imagem, nome. Essa indenizaçõa por dano moral, na verdade COMPENSA o dano moral.

Questão difícil relativa ao dano moral diz respeito à fixação do valor. O juiz pode fixar o valor de 100.000, o outro, um valor de 50.000. Na reforma eles tem uma proposta de fixar de acordo com o salário contratual. E aí vai ter  um “braço valendo mais do que outro.“. Criaram uma situação de injustiça ao tentar resolver esse problema.

Pergunta-se: no período anterior ao contrato, hipótese em que a parte passa por um processo seletivo, onde é avaliada, e depois recebe um ‘’não’’, caberia dano moral? Sim! Também há possibilidade de indenização pós-contratual. É preciso analisar caso a caso!

VII: penalidades administrativas impostas aos empregadores – procedimento administrativo previsto nos arts 626. a 642 da CLT. ; julgamento anterior pela justiça federal (união no polo passivo);

competência da justiça do trabalho: ações declaratórias, anulatórias, e MS

Qual órgão fiscaliza a atividade das empresas? Ministério do Trabalho… Quando o auditor fiscal comparece à empresa, verifica que há irregularidade. A empresa pode discutir isso administrativamente. Se decorreu de dupla visita, por ex. Caso persista a inadimplência, a multa é inscrita como dívida fiscal e a União vai executar ( lei 6830) , proceder à execução fiscal.

Art. 626 – Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Parágrafo único – Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio.

CAPÍTULO III

DO DEPÓSITO, DA INSCRIÇÃO E DA COBRANÇA

Art. 639 – Não sendo provido o recurso, o depósito se converterá em pagamento.

Art. 640 – É facultado às Delegacias Regionais do Trabalho, na conformidade de instruções expedidas pelo Ministro de Estado, promover a cobrança amigável das multas antes encaminhamento dos processos à cobrança executiva. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Art. 641 – Não comparecendo o infrator, ou não depositando a importância da multa ou penalidade, far-se-á a competente inscrição em livro especial, existente nas repartições das quais se tiver originado a multa ou penalidade, ou de onde tenha provindo a reclamação que a determinou, sendo extraída cópia autentica dessa inscrição e enviada às autoridades competentes para a respectiva cobrança judicial, valendo tal instrumento como título de dívida líquida e certa.

Art. 642 – A cobrança judicial das multas impostas pelas autoridades administrativas do trabalho obedecerá ao disposto na legislação aplicável à cobrança da dívida ativa da União, sendo promovida, no Distrito Federal e nas capitais dos Estados em que funcionarem Tribunais Regionais do Trabalho, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, e nas demais localidades, pelo Ministério Público Estadual e do Território do Acre, nos termos do Decreto-Lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938.

Parágrafo único.  No Estado de São Paulo a cobrança continuará a cargo da Procuradoria do Departamento Estadual do Trabalho, na forma do convênio em vigor.

VIII:

A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.

Execução de ofício das contribuições previdenciárias. Elas incidem sobre salário. Tenho 100.000, 50.000 de parcelas salariais. As contribuições previdenciárias incidem sobre 50.000 de parcelas salariais. A Justiça do Trabalho pode, tanto se isso tiver origem num acordo ou numa decisão, executar.

IX: os incisos anteriores são exemplificativos e há possibilidade de ampliar a competência da JT pela via legislativa.

Se não houver comum acordo o dissídio é extinto.

Dissídio de greve: há interesse público, normalmente quem propõe é o MP porque atinge a Sociedade.

2 – Competência nominal (ADI 3684-0)

Art. 114, inciso V: conflito de competência

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

A justiça do trabalho tem competência para dirimir conflitos entre órgãos com jurisdição trabalhista (art. 803 a 812 da CLT). Ressalvas: art. 105, I alínea d e art. 102, I, o  da CF (STJ e STF respectivamente).

Os conflitos de competência da JT são resolvidos na própria justiça do trabalho. Ex: o conflito de comp entre juiz do trabalho e juiz de direito será dirimido pelo TST. Quando é órgão fora da justiça do trabalho: STJ. Art 803 a 812 da CLT.

Hierarquia funcional: Não há conflito entre tribunal e vara a ele regulado e TRT e TST (súmula 420 do TST).  Assim como não há conflit de comp entre trts.

Art. 114, VI: Ações de indenização por dano moral (súmula 392 TST):

Acidente de trabalho – súmula vinculante 22 do STF: supremo firmou a posição da competência da JT em relação à ação de indenização pelo acidente de trabalho.

Dano moral (conceito/fixação do valor/período anterior e posterior ao contrato): Há uma dificuldade de fixação da indenização. As turmas costumam fazer uma tabela com os valores a serem fixados.

Tipo de indenização: pré contratual (gasta dinheiro e não é contratado) e pós contratual (empregador desabona conduta do empregado para prejudicá-lo a conseguir outro emprego).

Art. 114, VII: penalidades administrativas impostas aos empregadores: é o fiscal que impõe multa aos empregadores. É o auditor fiscal.

Procedimento administrativo previsto nos artigos 626 a 642 da CLT: todo o procedimento administrativo descrito.

Julgamento anterior pela justiça federal (união no polo passivo).

Competência da justiça do trabalho: ações declaratórias, anulatórias, e mandato de segurança.

Execução fiscal: lei 6830/80: competência da JT pouco importando que a união esteja em um dos polos.

Art. 114, VIII: execução, de oficio, das contribuições previdenciárias: JT pode de oficio executar as contribuições previdenciárias, anteriormente à emenda constitucional.

Regulamentação da CLT: arts 831 e 832:

Súmula vin 53: JT é competente para executar as parcelas salariais de natureza salarial da matéria objeto da condenação ou do acordo. Ela não é competente em relação ao período declarado ou reconhecido, como quando reconhece que ele já trabalhava antes de assinar a carteira.

Art. 114, IX: outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.

Alteração da competência pela via legislativa: estabelece que as hipóteses dos incisos anteriores são meramente exemplificativas. Além delas, é possível ampliar a competência da JT. Um exemplo clássico é em relação ao que é empreitada.

Art. 114 §1º, 2º e 3º – matéria relacionada ao poder normativo: famoso dissídio coletivo. O dissídio coletivo só pode ser proposto se houver comum acordo.

Comum acordo: a ideia era de acabar com o poder normativo da justiça do trabalho, que é seu poder de fixar condições de trabalho para as categorias, para fortalecer os sindicatos. Só que não conseguiram acabar com o poder normativo.

– inclusão pela emenda constitucional 45 de 2004: comum acordo, fragilizou o poder normativo. Extingue: ou falta de pressuposto processual ou condição da ação.

– fragilização do poder normativo

– Regra inusitada no ordenamento

– Contraria o sentido de jurisdição

– Contraria a ideia de acesso à justiça

3 – Competência funcional (hierárquica). Previsão: art. 652 CLT – varas do trabalho: prevista no regimento interno dos tribunais. O Regimento interno ire prevê a forma de escolha dos órgãos fracionários dos tribunais.

Art. 678 e 679 da CLT – TRT: tratam das turmas do TRT.

Lei 7701 de 88 – TST: competência de vários órgãos fracionários.

4. Competência territorial:  art. 651 da CLT (norma de ordem pública): a regra geral é o local da prestação de serviço, pois é o local que o empregado vai ter mais facilidade de propor a ação, produzir provas, etc.

Art. 651 – A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

– Facilita o acesso à jurisdição e à prova: princípio da proteção

– Art. 651 CLT e §os (necessidade de arguição):

§ 1º – Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima.

§ 2º – A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

§ 3º – Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

Exceções: viajante- pode propor ação no local que prestou serviço, ou no seu próprio domicílio. Agencia ou filial no estrangeiro: pode propor na JT: competência internacional da justiça do trabalho, vai aplicar a legislação mais benéfica.

Tem que ser arguida a exceção de competência na defesa ou em petição a parte.

Há quem entenda que pelo princípio do acesso a justiça, posso flexibilizar essa regra da competência.

– Acesso à justiça previsto na constituição federal (como contraponto).

– Enunciado 07 da primeira jornada de direito material e processual na justiça do trabalho. (local de arregimentação do trabalhador).

7. ACESSO À JUSTIÇA. CLT, ART. 651, § 3º. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. ART. 5º, INC. XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Em se tratando de empregador que arregimente empregado domiciliado em outro município ou outro Estado da federação, poderá o trabalhador optar por ingressar com a reclamatória na Vara do Trabalho de seu domicílio, na do local da contratação ou na do local da prestação dos serviços.

– Lei 7064 de 82: não se aplica mais a lei do local da prestação de serviço, aplica-se a lei mais favorável. Exemplo: brasileiros que foram com a Mendes Junior para o Iraque.

Local da arregimentação: ainda que o contrato tenha se formalizado em outro local, nada impede que seja proposta a ação no local da contactação. Princípio da proteção .


10/09

ATOS PROCESSUAIS

– Conceito: Atos praticados pelo juiz, partes, serventuário ou terceiros. São praticados no processo de forma voluntária.

Teoria da relevância: mesmo que não seja praticado no processo, o ato que tiver relevância seria considerado ato processual – minoria. Favorece a teoria da inclusão.

– Características no DPT: públicos (inerente a qualquer processo), praticados de seis às 20 horas com exceções (art. 770 § único CLT)

Art. 770: atos são públicos (é a regra geral), mas quando o interesse social determinar  ou bem constitucionalmente assegurado (art. 5º) os atos ficarão em segredo de justiça (publicidade mitigada).

– Classificação: atos das partes (art 200 a 202 NCPC), atos do juiz (art 203 a 205 NCPC), atos dos auxiliares do juízo (art 206 a 211 NCPC e 710 a 721 da CLT).

Art. 188: independem de forma determinada, tem que cumprir sua finalidade – principio da instrumentalidade. Art. 190: negociação atípica – negocia como vai tramitar o processo. Não é possível a negociação do procedimento no processo do trabalho. Ele discorda em alguns casos, quando não houver hipossuficiência. Art. 191: fixar calendário para a pratica dos atos processuais – mais complicado, pois faria um procedimento à parte: vai fixar prazos que regerão todo o processo.

. Atos das partes: previsão legal para receber recibo de tudo

. Atos do juiz: PT só fala em decisão, mas o artigo 203 se aplica, para decisões interlocutórias, sentenças e despachos. Tem a definição de sentença: ela PE definida pelo conteúdo (extingue o processo com ou sem exame do mérito) e pela finalidade (Poe fim ao procedimento comum). Outro artigo: despacho ordinatório, de mero expediente.

. Atos dos auxiliares do juízo: lei 9.899 trata da pratica dos atos processuais por fax – na utilização do fax, tem que juntar os originais 5 dias após o termino do prazo do ato praticado – o prazo pode se iniciar em dia que não seja útil.

Apresentar sobre o  PJE. 

– Espécies: atos por fax ou email (lei 9.800/99 – sumula 387 do TST), atos praticados na forma eletrônica (lei 11.409/06 e resoluções 94/2012 e 136/2014 do CSJT)

– Comunicação de atos processuais: formas de comunicação da CLT: princípio processual do contraditório se concretiza através da comunicação dos atos processuais. Arts. 236, 238, 246, 247, 255, 258, 260, 272, 274  CPC

Citação por hora certa: antes eram 3x mas agora são somente 2x.

a) Notificação (art. 841 CLT). – pq a CLT é de 43, então não usa o termo citação.

. Características: são três objetivos: ciência da reclamação/intimação da audiência/apresentação de defesa.

. Ausência de despacho: a notificação é um ato de secretaria, ele não despacha determinando a notificação da parte.

. Enviada para endereço da parte é tida por cumprida: é uma presunção, a parte pode fazer prova em contrário.

. Edital (embaraços) – oficial de justiça: a citação por hora certa existe, mas da citação por correio já vai para a citação por edital. A citação por edital também é uma presunção e existe quando a parte cria embaraços.

Art. 852, b, II: referencia à citação e não à notificação, porque foi o legislador de 200 que criou.

b) Intimação: informar a parte da existência de um ato praticado. Notificação feita no curso do processo. Normalmente diário eletrônico.

. Via postal

. Publicação no órgão oficial com o nome dos advogados – art. 272 §2º NCPC

. Pessoal (MPT) – Art 84, IV da lei complementar 75/93:

c) Citação (art 880 da CLT): Só existe na execução. Vai citar para a parte pagar ou oferecer bens à penhora.

.  Súmula 16 TST: estabelece presunção de 48 de recebimento da correspondência a contar da postagem. A doutrina conta o prazo em 2 dias e não horas.

. Presunção de recebimento da notificação

12/09

PRAZOS PROCESSUAIS

Tempo necessário para se praticar o ato processual. Os prazos são fixados pelo juiz, pela sei de acordo com sua razoabilidade, com a necessidade do tempo necessário para a pratica processual.

Classificação dos Prazos:

a) Quanto à origem: legal (previsto na norma, decorre da lei, em regra não pode ser alterado, prazo fatal, preremptorio), judicial (fixado pelo juiz – bom senso, quando o juiz não fixa prazo nenhum o prazo é de 05 dias, chamado de prazo legal subsidiario), convencional ou convencionada (prazos convencionados pelas partes Ex:as partes vao fazer um acordo e requerem a extensão do processo por 10 dias, ou prazo para pagamento do acordo).

b) quanto à natureza: dilatórios (podem ser dilatados desde que isso ocorra antes do seu termino, exitem situações de força maior que recomendam a dilatação do prazo) e peremptórios (em regra geral não podem ser prorrogados, previstos na lei, que se forem prorrogados vao trazer insegurança juridica)

c) quanto aos destinatários: próprios (destinados às partes e sujeitos à preclusão, se a parte não praticar naquele período, não poderá fazê-lo depois, é um prazo com consequências processuais); impróprios (destinados ao juiz e seus auxiliares – não estão sujeitos à preclusão, mas se não forem cumpridos, existe uma chance grande de procedimento administrativo, o juiz não pode falar que houve preclusao e entao ele não vai sentenciar,)

d) contagem dos prazos: art 219 NCPC (prazos em dias úteis) – dia útil – início e término. O art. 775 da CLT diz que os prazos são contínuos e irreleváveis, por isso a contagem dos prazos não mudou para dias úteis. A exceção do inicio em dia útil é o prazo para juntada do documento enviado por faz.

Instrução normativa 39/2016 TST – traço art.2 inciso III NÃO APLICAÇÃO dos prazos em dias utéis.

Inicio do Prazo – inicia-se da ciência do ato a ser praticado, por meio de intimação e/ou publicação. – Art. 774 CLT – início do prazo.

Inicio da Contagem – ocorre no dia seguinte ao inicio do prazo – Art. 775: faz referência à contagem do início do prazo. Dia seguinte ao do início do prazo.

Hipóteses de prorrogação dos prazos ( quando o juiz entende como necessário )

> força maior

> Dilatação dos prazos pelo juiz / alteração da ordem de produção dos meios de prova

A contagem era feita de forma continua, porem veio o CPC no art 219 com a alteração que a contagem deverá ser feita nos dias uteis. Quando veio essa nova redação o art 775 da CLT diz que os prazos são continuoes e relavaveis não podendo ser contínuos e além disso a instrução normativa 39 do TST veio então para dizer que não aplicava a hipótese do art 219 do Cpc no Processo do Trabalho.

Veio entao a reforma trabalhista 13.467 de 13 de Julho de 217, essa reforma trabalhista que vai entrar em vigor no dia 11 de Novembro de 2017, mudou essa perspectiva, mudando a redação da CLT, falando que os prazos estabelecidos serão contado em dias uteis, entao a própria norma celetista, da CLT, diz que a contagem se dará de forma útil. Se exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento, tem o inico do prazo e a contagem do prazo, fomos notificados de que uma senteça foi publicada na sexta o inico do prazo é na sexta mas o incio da contagem começa da Segunda. O art 774 não teve alteração. O art 775 traz mais duas hipóteses de dilação do prazo pelo juiz, quando ele ve que deu um prazo curto para tal ato processual , entao ele pode prorrogar, no paragrafo 2 do 775 diz… Os prazos sempre começam em dias uteis e terminam em dias uteis. O inicio da contagem é diferente do inicio do prazo.

– Exemplos de contagem dos prazos:

>notificação por publicação: Notificaão por publicação no diário oficial, se a parte é notificado na sexta o inicio do prazo é na sexta , incio da contagem é na segunda, se a parte for notificado nosabado, inicio do prazo na segunda, inico da contagem na terça. A informação do ato é sempre o inicio do prazo, quando você toma conhecimento, esse dia não é computado.

. Sexta feira ( sumula 1 do TST e sábado – sumula 262 do TST, inciso I)

Recebida a notificação na sexta, o inicio do prazo é na sexta e o dia de início da contagem é na segunda. Intimado no sábado, o início do prazo é na segunda e o inicio da contagem na terça.

. Notificação por via postal ( tem presunção de recebimento em dois dias) – súmula 16 do TST.  Se consideram os dias. Dois dia a contar da postagem, preseunção de recebimento de dois dias. Se mandou segunda, o prazo inicia na quarta e a contagem na quinta. Notificação fi postada na terça, início da contagem quinta, inicio do prazo sexta feira, lembre-se não se pode inciar a contagem em dia que na for dia uteis. Essa presunção pode ser desfeita mediante provas.

C) Diário Eletrônico: Forma mais usal de notificação. No diário eletrônico eu não considero o dia que o ato foi disponibilizado para aparte. O dia da divulgação (não conto), dia da publicação dia seguinte da divulgação (dia do início do prazo, e o dia do início da contagem é o seguinte). Contagem do prazo: legislação art. 4º, §3º e 4º da lei 11.409/06 – ato conjunto TST – TSJP – GP 15/2008. Art 224 do CPC. Disponibilizado na segunda, publicado na terça, contagem dos prazos na quarta.

D) Paralisação dos prazos (prazo paralisado e recomeça a correr – súmula 262,II do TST). Interrupção dos prazos (embargos de declaração) – prazo paralisado e devolvido integralmente. 

Prova: A suspensão é diferente de interrupção mas mabas são forma de paralisação o que diferencaia uma da outra é a consequência. Na suspensão o prazo é interrompido e volta correr pelo que falta. Ex: Tenho 8 dias para entrar om o recurso, entrei com o recurso passou 3 dias e veio o processo forense, terminado o recesso eu tenho mais 05 dias, começa contagem depois da suspensão do prazo. A interrupção, embargos de declaração tempestivos, eles servem para interromper o prazo processual, os embargos serão processados, dai sou intimado para recorrer em mais 8 dias.

Suspensão dos prazos: prazo paralisado, paralisa e retoma a contagem do prazo de onde havia parado. Ex: recesso forense, férias coletivas. – Sumula 262 inciso II do TST.

Interrupção dos prazos: paralisa e volta a sua contagem na sua integralidade. Ex: embargos de declaração. Prazo paralisado e devolvido integralmente.

Outros temas relacionados aos prazos:

OJ 310 da STI 1 do TST, não existe prazo em dobro, quando são litisconsortes com advogados, procuradores distintos.  Art 229 paragrafo 2 do CPC, na mesma linha que não são comoutados prazos em dobro. Sumula 385 do TST, trata do feriado, ex: vou propor com o recurso de revista no TRT, tenho que me atentar  aos feriados.

CLT – Art 770 a 782

CPC novo: Artigos 218 a 235. Existe o princípio da cooperação, que alguns defendem que isso não se aplica à realidade. Ele discorda e acha que tem partes que querem demonstrar lisura no processo. Comentar apenas dois artigos, o art 218, diz que sera considerao tempestivo o ato praticado antes do tempo incial do prazo, o TST considerava que se vc tivesse tido conhecimento da decisão e entrasse com o ED, como o acordao não havia sido ainda publicado, o ED seria considerado intempestivo, O CPC eio entao para dizer que não há intempestividade com isso FOI CANCELADA A SUMULA 434 DO TST.

Art 219, na contagem dos prazos em dias compurseao os dias uteis, pragrafo único, o disposto nesse artigo aplica-se somente aos prazos processuais.  Prazos fizados na lei seriam os processuais, os prazos convencionados pelas partes não seriam considerados prazos processuais e portanto a contagem se daria em dias corridos e não em dias uteis, isso é um entendimento que existe.

PRAZOS: Art .218 NCPC.

§1º: quando a lei for omissa o juiz determinará o prazo de acordo com a complexidade dos atos: ele irá fazê-lo com base no bom senso

O disposto nesse artigo de aplica somente aos prazos processuais: o prazo fixado pelas partes não precisa ser contado em dias úteis. Exemplo: prazo de suspensão do processo, prazo de pagamento do acordo.

Semanas da conciliação: suspensão de prazos.

Art. 226: O juiz proferirá um despacho em 5 dias: antes era de 48 horas. Decisões interlocutórias no prazo de 10 dias. As sentenças em 30 dias – isso vale no processo do  trabalho, mas desconsiderando a contagem de dias úteis.

Art. 235: pq o prazo dele é prazo impróprio, portanto não se fala em preclusão.

NULIDADES PROCESSUAIS

Disciplina das nulidades na CLT (art 794/798) e no CPC (arts 276 a 283)

“São nulos os atos processuais quando violem normas de ordem pública ou interesse social. O ato nulo não está sujeito a preclusão e pode ser declarado de ofício pelo juiz. São relativas as nulidades quando não violem normas de ordem pública. Dependem da iniciativa da parte, não podendo serem conhecidas de ofício. Já os atos inexistentes possuem um vício tão acentuado que não chegam a produzir efeitos.” Para eles serem reconhecidos, se repete o que foi dito sobre os atos nulos. – Mauro Schiavi

A ideia é não reconhecer a nulidade, salvar o processo no que for possível. Cada artigo traz praticamente um princípio por artigo.

– Princípios:

a) Princípio do prejuízo ou transcendência (art 794 da CLT): pas de nullité sans grief. Se o ato processual, embora viciado e defeituoso, não causou prejuízo a uma das partes, não deve ser anulado.

  Art. 794 – Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.

O ordenamento jurídico garante a eficácia daquele ato que, mesmo sendo inválido, emana efeitos na ordem processual. O prejuízo atua como uma vedação dirigida ao juiz para que não declare a invalidade. 

b) Princípio da instrumentalidade das formas ou finalidade (art 188 e 277 do NCPC): Seu objetivo é preservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita em lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos por ela. Vai olhar se atingiu o objetivo antes de declarar a nulidade do ato processual.

Art. 188.  Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Art. 277.  Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

c) Convalidação ou preclusão (art 795 da CLT): Se as nulidades não forem invocadas no momento processual oportuno, haverá a convalidação do ato invalido, também chamada pela doutrina de preclusão de se invocar a nulidade.

Faz-se o protesto tão logo haja um ato praticado pelo juiz que comprometa os interesses do meu cliente. Há um entendimento que a parte pode manifestar seu inconformismo nas razoes finais, mas existe polemica. O protesto é o instrumento que evita justamente a preclusão.

Mauro Schiavi fala que somente se trata dos casos em que há nulidade relativa e, consequentemente, a necessidade de manifestação das partes.

Art. 795 – As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

        § 1º – Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios.

        § 2º – O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.

§1º: quando se fala em competência de foro é em razão da matéria (trabalhista, criminal, cível, etc), pois se for a competência territorial, ela é relativa e não pode ser declarada de oficio.

§2º: não pode extinguir sem resolução do mérito, tem que remeter para quem considere competente.

796: a ideia é sempre tentar aproveitar o ato processual.

d) Princípio do aproveitamento do ato processual (art 797 CLT): estabelece até quando a nulidade será reconhecida. A declaração da nulidade não pode estender-se, tampouco retroagir aos atos validamente praticados.

Art. 797 – O juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

INICIAL TRABALHISTA

1. Objetivos (funções):

a) provocar a jurisdição (sair da inércia) – ela rompe a inércia do judiciário e provoca o exercício da jurisdição.

b) Identificação da ação (partes, causa de pedir e pedido) – vai individualizar or sujeitos da lide (reclamante e reclamado), dizer os motivos pelos quais há resistência de seu direito e fazer seu pedido.

Efeitos: competência, congruência e litispendência, etc.

c) Ato processual formal – pois deve ser elaborada observados os requisitos previstos em lei.

2. Requisitos:

2.1 Art 840 CLT

Art. 840 – A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

        § 1º – Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

        § 2º – Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.

a) Oral: é um requisito formal, e ainda que oral, a petição inicial deverá ser reduzida a termo pois o Juiz do Trabalho somente tomará contato com com a petição inicial escrita.

(exceções nos dissídios coletivos – art 853 da CLT – e inquérito para apuração de falta grave – art 856 da CLT). Limite da informalidade.

  Art. 853 – Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

b) Menção à fatos (ausentes os fundamentos jurídicos): não há necessidade de indicar os dispositivos legais, pois o juiz conhece o direito. Da mesma forma que a indicação do fundamento legal não vincula o juiz, podendo ele qualificar os fatos narrados de outra maneira. 

c) Menção à pedido (sem especificações)

d) Ausentes o pedido de citação/valor da causa e especificação da prova.

2.2 art 319 NCPC:

Art. 319.  A petição inicial indicará: I – o juízo a que é dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

a) Menção à fatos e fundamentos: diferentemente da CLT na qual não é necessária a indicação do fato jurídico. Mauro Schiavi defende a aplicação subsidiária desse dispositivo na realidade trabalhista, e, portanto, a necessidade de indicação dos fundamentos jurídicos dos pedidos na inicial. Ele defende que sem a qualificação jurídica dos fatos há grandes transtornos para o reclamado elaborar a defesa e o juiz do trabalho apreciar o pedido.

b) Pedido com as suas especificações: Mauro Schiavi defende a aplicação dessa previsão no processo do trabalho, de modo que a inicial trabalhista deva conter pedido com as suas especificações, sendo certo e determinado.

c) Presentes o pedido de citação/valor da causa e especificação da prova

3. Requisitos objetivos:

a) Endereçamento (impessoal): definição da competência por parte do autor. Tanto Material, como funcional e territorial/NCPC-Juízo (art. 319, I NCPC). Indica a vara do trabalho ou órgão judiciário (TRT ou TST) para o qual a ação se dirige.

b) Qualificação: além da previsão legal, exigência do CPF/CNPJ (art 15 da lei 11.409/06)  – art 319, II NCPC. Reclamante deve indicar o nome completo, CPF, RG, CTPS, endereço, nome do reclamado, endereço, CNPJ da empresa, email, etc. Como a CLT é omissa sobre este ponto, utiliza-se subsidiariamente a qualificação prevista no CPC, art. 319.

c) Causa de pedir: elemento da ação – art. 337, §2º NCPC – constituída da narrativa dos fatos que segundo o autor geraram as consequências jurídicas pretendidas e proposta de enquadramento do fato numa norma jurídica ou no ordenamento jurídico.

Fatos em simetria com o pedido.

Existem duas teorias quanto à necessidade de indicação dos fundamentos jurídicos que vão embasar o pedido do reclamante. São elas:

– Teoria da substanciação: fatos e fundamentos jurídicos. É a teoria adotada pelo CPC. Defendem que a interpretação do §1º do artigo 840 da CLT deva ser feita à luz da teoria da substanciação, exigindo que a reclamatória aponte os fundamentos jurídicos do pedido.

– Teoria da Individuação: basta a indicação, como causa de pedir, da relação jurídica que enseja o pedido de reparação judicial . O §1º do artigo 840 exige somente uma breve exposição dos fatos, sem a necessidade de se indicarem os fundamentos jurídicos do pedido. Jorge Luiz Souto Maior defende que a falta dessa exigência permite ao juiz julgar os pedidos pelos fundamentos que melhor lhe pareçam aplicáveis à espécies, independentemente da eleição formulada pelo reclamante.

d) Pedido: objeto da ação. Elemento da ação.

É o bem da vida pretendido, que está sendo resistido pela parte contrária. Ele decorre, como consequência lógica da subsunção dos fatos narrados às normas jurídicas. É a razão de existir do processo e o objetivo da decisão.

Divide-se em imediato/mediato: pedido imediato é o provimento jurisdicional solicitado (declaratório, constitutivo, condenatório). Pedido mediato é o bem pretendido, entrega de coisa certa ou incerta, obrigação de fazer ou não fazer.

Classificação:

– Cumulação de pedidos (art 327, caput e §1ºCPC): adotado pelo Processo do Trabalho

Art. 327.  É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I – os pedidos sejam compatíveis entre si;

II – seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III – seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

– Simples: a mais comum. Os pedidos não tem vinculação.

– Sucessiva (relação de prejudicialidade) – Exemplo: relação de emprego – rescisão indireta. Quer a rescisão indireta mas antes tem que provar a relação de emprego.

– Eventual (subsidiária, subordinada, condicional): Subsidiário – se não puder atender um, atende o outro. Exemplo: se não der para reintegrar, paga uma indenização.

– Estabilidade – eventualidade – indenização

– Pedidos implícitos (art. 322 §1ºdo NCPC): não constam na inicial, mas são tidos como se estivessem. Exemplo: juros, correção ,etc.

§ 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

e) Documentos (art 787 da CLT e 434 no NCPC): são apresentados com a inicial e com a defesa.

Art. 787 – A reclamação escrita deverá ser formulada em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar.

Art. 434.  Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

f) Emenda à inicial – sumula 263 do TST – art 321 CPC: quando for possível suprir a irregularidade – mudança do CPC novo – o juiz tem que indicar o que pode ser mudado e dar o prazo acho que de 15 dias. É um direito processual da parte.

Art. 321.  O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Art. 329.  O autor poderá:

I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Hipóteses de emenda à inicial: A CLT não prevê hipóteses de aditamento da inicial. Dessa forma, aplica-se a hipótese do código civil, o que significa que o Autor só poderá aditar o pedido antes da citação. O pedido aditado após a audiência inaugural só poderá ser analisado pelo Juízo com o consentimento do Réu.

Indeferimento da inicial – sumula 263 do TST – artigo 330 do CPC : é raro, ainda mais agora com o novo CPC que fala que deve chegar a uma resolução do mérito.

Súmula 263: Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015).

Aditamento da inicial – audiência do DPT – art. 329 do CPC 15: inclui um pedido novo à a inicial. Se admite o aditamento até a audiência.

PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS

Com efeito, procedimento é a materialização do processo.

Processo, por sua vez, é o meio que se tem pra provocar a jurisdição. Quando esse meio vai se materializando, adquirindo forma, temos o procedimento.

Destarte, o procedimento é o itinerário por que perpassa a sequência de atos lógicas e concatenadas. E essa sequência de atos pode ser maior (mais distanciada) ou menor.

Em 1943, com a CLT, surgiu o denominado 1)procedimento ordinário. Em 1970 chegou o 2)procedimento sumário ou alçada de dissídio), e, por fim, em 2000, chegou o 3)procedimento sumaríssimo, com denominação na lei. Há, ainda, os 4)procedimentos especiais, aqueles que fogem da sistemática, da sequência de ato como por exemplo um inquérito para apuração de falta grave; falta grave em caso de empregado do Estado é ação ajuizada pelo empregador.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO (dissídio de alçada, art 2º, §§3º e 4º da Lei 584/1970): este procedimento está em desuso, porquanto é muito difícil de se encontrar ações trabalhistas cujo valor da causa sejam inferiores a 2 salários mínimos nacionais.

1) CARACTERÍSTICAS: refere-se a dissídios individuais com uma única proposta de conciliação: o procedimento sumário, portanto, treta-se de um rito que se compatibiliza com o dissídio individual(direitos individuais), em que é feita uma proposta de conciliação. Sabemos que o processo pode tá no TST, Supremo, TRT… Pode estar na fase que estiver: se houver uma concialiação, ela é sempre bem vindo. OBS: A despeito de existirem momentos que são próprios para se tentar conciliação, isso não significa que as as partes não tenham possibilidade de a qualquer momento, conciliar. Elas podem sim.

Desnecessidade de fixar valor à causa, pois será determinada pelo Juiz antes da instrução: No dissídio de alçada ou a parte fixa o valor da causa igual ou inferior a 2 salários mínimos, ou coloca valor indeterminado(ex: processo atermado), de modo que, nesta hipótese de valor indeterminado, o juiz, de ofício, pode fixar um valor à causa, atribuindo-lhe, com isso, a condição de procedimento sumário.

Impugnação ao valor fixado: há possibilidade de IMPUGNAÇÃO deste valor, tanto aquele estipulado pela própria parte, quanto aquele estipulado de ofício pelo Juízo.

Manutenção do valor pelo Juiz: impugnado o valor da causa, o juiz pode, todavia, manter aquele valor.

No entanto, se o Juiz mantiver o valor, existe um recurso chamado pedido de revisão. É um recurso sui generes, porque não segue a mesma sistemática dos demais recursos trabalhistas.

Pedido de revisão: é um RECURSO especial excluído da regulamentação do art. 893 da CLT: a despeito de ser sui generis, nem por isso deixa de ser um recurso trabalhista.

– prazo de 48hs: o prazo de interposição dele é 48 horas

o julgamento é feito pelo presidente do Tribunal, monocraticamente;

– petição com cópia da inicial e ata da audiência : obrigatoriamente devo instruir com a petição inicial e com a ata da audiência. Esses são obrigatórios, mas posso, naturalmente, instruir outros documentos.

– julgado em 48hs: A decisão do juiz, monocraticamente, é de 48hs. A lei fala que não tem efeito suspensivo, mas na verdade tem. Afinal, é inviável dar andamento ao processo sem se definir se é dissídios de alçada ou não.

Ex: vamos supor que o presidente do tribunal entenda que não é dissídio de alçada. Tem sim efeito suspensivo. O presidente tem que definir se é ou não dissídio de alçada, e aí o rito vai ser absolutamente outro.

Procedimento – aplicam-se as normas do sumaríssimo: Na ausência de determinações de procedimento aplicam-se as normas do sumaríssimo (Até 40 SM).

Salário mínimo – é o da época do ajuizamento, mantido na ausência de impugnação: O salário mínimo é o da época do ajuizamento da ação. Se o salário mínimo é de 500 reais, alçada de 1000 reais, se eu entrar com ação cujo valor é 900 reais, esse pedido vai ser mantido, ainda que o valor do salário mínimo à época da condenação seja superior.

Regra – não cabe nenhum recurso, salvo se for matéria constitucional (inclusive na execução): o que faz com que o procedimento sumário seja temido é que dele não cabe nenhum recurso, salvo em se tratando de matéria constitucional. Todas as matérias relacionadas com questão de emprego estão previstas no art. 7º da CF

A admissibilidade é o rito de passagem para exame do mérito do recurso. Se se interpõe um recurso em sede de procedimento sumário, e não há questão constitucional, sequer analisar-se-á o mérito, posto que tal recurso NÃO SERÁ CONHECIDO. Crítica do professor: há preocupação em olhar admissibilidade por falta de preparo, intempestividade, legitimidade das partes, mas poucos olham a questão do dissídio de alçada.

E isso vale tanto pra fase de conhecimento quanto pra fase de execução.

  Súmula nº 71 do TST

ALÇADA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A alçada é fixada pelo valor dado à causa na data de seu ajuizamento, desde que não impugnado, sendo inalterável no curso do processo.

Súmula nº 356 do TST

ALÇADA RECURSAL. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O art. 2º, § 4º, da Lei nº 5.584, de 26.06.1970, foi recepcionado pela CF/1988, sendo lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo.

2) JURISPRUDÊNCIA DO TST sobre os dissídios de alçada: SUM71. Alçada fixada pelo valor dado à causa na data de seu ajuizamento, desde que não impugnada, sendo inalterável no curso do processo.

  Súmula nº 71 do TST

ALÇADA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A alçada é fixada pelo valor dado à causa na data de seu ajuizamento, desde que não impugnado, sendo inalterável no curso do processo.

SUM356 – alçada recursal. Vinculação ao salário mínimo. O art. 2º, §4º da Lei 5584 de 26/06/70 foi recepcionado pela Constituição Federal em 88, sendo lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo.

SUM 365: Alçada. Ação rescisória e mandado de segurança. Não se aplica a alçada em ação rescisória e mandado de segurança.

Súmula nº 356 do TST

ALÇADA RECURSAL. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O art. 2º, § 4º, da Lei nº 5.584, de 26.06.1970, foi recepcionado pela CF/1988, sendo lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo.

OBS:

Salário mínimo NACIONAL é o que vale.

Na hipótese de ações que por ventura não se pode auferir proveito econômico, como no exemplo de ações declaratórias, há um grau de subjetividade para a estimação do valor da causa, de modo que Reclamante e Reclamado podem buscar diversos argumentos para diminuir ou aumentar tal valor.

O juiz só pode mudar o valor da causa se tiver AUSENTE (não tiver), for indeterminado ou se houver IMPUGNAÇÃO.

Pare e pense: por não haver recursos, quem fica “prejudicado” com dissídio de alçada é contra quem tá sendo proposta a ação.

Leia:

LEI No 5.584, DE 26 DE JUNHO DE 1970.

Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do T rabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, observar-se-ão os princípios estabelecidos nesta lei.

Art 2º Nos dissídios individuais, proposta a conciliação, e não havendo acôrdo, o Presidente, da Junta ou o Juiz, antes de passar à instrução da causa, fixar-lhe-á o valor para a determinação da alçada, se êste fôr indeterminado no pedido.

§ 1º Em audiência, ao aduzir razões finais, poderá qualquer das partes, impugnar o valor fixado e, se o Juiz o mantiver, pedir revisão da decisão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Presidente do Tribunal Regional.

§ 2º O pedido de revisão, que não terá efeito suspensivo deverá ser instruído com a petição inicial e a Ata da Audiência, em cópia autenticada pela Secretaria da Junta, e será julgado em 48 (quarenta e oito) horas, a partir do seu recebimento pelo Presidente do Tribunal Regional.

§ 3º Quando o valor fixado para a causa, na forma dêste artigo, não exceder de 2 (duas) vêzes o salário-mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta quanto à matéria de fato.

§ 4º – Salvo se versarem sobre matéria constitucional, nenhum recurso caberá das sentenças proferidas nos dissídios da alçada a que se refere o parágrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação.               (Redação dada pela Lei nº 7.402, de 1985)

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Procedimento sumaríssimo: lei 9957/2000: O procedimento sumaríssimo surgiu com a lei nº 9.957/2000. Surgiu, assim, num período posterior à representação classista, que foi extinta em 99 pela EC 24/99. Como forma de suprir a ausência da representação classista(representantes dos sindicatos estavam em todas as instância da JT), dentre outras coisas, foi criado, também, o procedimento sumaríssimo. A lógica foi: ‘’já que os classistas não estão aqui e vamos ter dificuldade de fazer acordo, vamos criar mecanismos alternativos para suprir a ausência dos classistas’’.

1: características gerais:

  1. previsão legal – art 852, letras A a I da CLT: O único procedimento com denominação na CLT é o sumaríssimo. O procedimento sumaríssimo tem previsão legal no art. 852, de A a I da CLT. O legislador optou por não mudar a numeração dos artigos, e colocar letras em relação a ele. É uma técnica legislativa pra não alterar a numeração do artigo.
  2. inspirado no juizado especial, deve, todavia, ser complementado pelo rito ordinário: quando há ausência de norma, ele vai se valer do procedimento ordinário ou comum. Ele se inspira na legislação do juizado especial (em sua criação), mas acaba por ser complementado pelo rito ordinário trabalhista.
  3. alteração de rito apenas na fase de conhecimento, sem modificações na execução: O procedimento sumaríssimo altera o rito apenas na fase de conhecimento, tenta diminuir a distância, o tempo do procedimento. Mas ele não mexe na execução, que é um grande gargalo da justiça juntamente ao recurso.

d)  descaracterização de seu objetivo, devido à possibilidade de recurso.

Havia previsão de um artigo que vetava a interposição de recurso no procedimento sumaríssimo, e esse art. foi vetado. Na visão do professor, poderíamos até ter recurso no Sumaríssimo, mas que fosse só Tribunal Regional (por exemplo). Ainda que se tivesse possibilidade de recorrer(que

é importante), para dar vazão ao inconformismo próprio da natureza humana, que isso fosse apenas para uma instância. E aí entra a velha questão: vai haver o recurso, vai passar na segunda instância, vai ficar melhor o julgamento? Nem sempre. Às vezes o juiz decide melhor do que o próprio tribunal, porque está colhendo a prova e em contato com as testemunhas. Já o Tribunal os juízes são mais experientes e é muito interessante julgar em colegiado dados os diferentes ponto de vista.

A) Abrangência: delimitada no art. 852 A: agora vamos dizer quais aqueles processos que são regidos pelo rito sumaríssimo.

A1: dissídio individual: a natureza da ação de um procedimento sumaríssimo é, necessariamente,  dissídio individual.

A2: inferior a 40 salários mínimos: até 40 salários mínimos.

A3: forma imperativa do rito:  quando se tratar de dissídio individual em processo cujo valor da causa é de até 40 SM nacionais o rito TERÁ que ser sumaríssimo. Isso é questão de ordem pública, e as partes não podem falar: ‘’vamos mudar de rito’’. Isso não é possível, porque o rito é de ordem pública.

B: exceção no art. 852 A, Pu:

Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

        Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Isso não atinge sociedade de economia mista e empresa pública.

B1: inconstitucionalidade / contraria princípio da isonomia.

B2: constitucionalidade: possibilidade de fixação de limites / prerrogativas no âmbito processual

B3: elaboração da reclamação trabalhista (art. 852 B) : pedido certo ou determinado, com indicação do valor correspondente.

Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:

        I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente;

        II – não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado;

        III – a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento.

        § 1º O não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa.

        § 2º As partes e advogados comunicarão ao juízo as mudanças de endereço ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimações enviadas ao local anteriormente indicado, na ausência de comunicação.

a. Pedido certo ou determinado com indicação do valor correspondente.

b. Impossibilidade de citação for edital (§2º) – tem que indicar o correto nome e endereço do reclamado. Discussão de constitucionalidade: impede que utilize uma forma de citação que é o edital. Ele justifica que a citação por edital pode acabar sendo prejudicial para a celeridade. Mauro Schiavi considera que ou o juiz converte o rito para ordinário vê faz a citação por edital, ou declara a inconstitucionalidade do dispositivo e mandar citar mesmo assim.

c. Arquivamento /possibilidade de conversão do rito (processo n TST-RR 805264-01.3)

– Prazo de 15 dias no sumaríssimo para a audiência. – inciso III do artigo 852-B.

– Hoje há a possibilidade de citar por edital e transformar o rito de sumaríssimo para ordinário.

§2º: se mudar de endereço, tem que comunicar. Se muda e não comunica, as intimações são dadas como válidas.

A inicial no procedimento sumaríssimo deve ter o valor certo, determinado, e deve constar o endereço do reclamado.

Está excluído do sumaríssimo a administração pública direta, autárquica e fundacional.E isso não atinge Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública.

Inicial tem o que? Endereçamento, pedido, (tudo do art. 313), além disso ainda temos mais duas: o pedido tem que ser certo/determinado e não pode ser feita a citação por edital.

Tese jurídica prevalecente, nº 16 do TRT : valores indicados na inicial servem de estimativa para definição do rito e não limite para apuração das parcelas da condenação, em liquidação de sentença.

impossibilidade de citação por edital

inconstitucional – ofensa ao devido processo legal.

Limitações do legislador / providência do Juízo.

§2º – arquivamento / possibilidade de conversão do rito. – art 794 da CLT – art 283 do CPC.

  CLT      Art. 794 – Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.

CPC Art. 283.  O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único.  Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

        § 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz.             (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000).

   Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:            (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

        I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente;             (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

        II – não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado;             (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

No procedimento sumaríssimo há essa exigência específica/especial a respeito de que o pedido tem que ser certo e determinado, não havendo possibilidade de que a citação seja feita por Edital. Assim, mostra-se imperioso especificar o nome do Reclamado sob pena de arquivamento.

Essa posição tem sido flexibilizada pelo TST, que entende que nessas hipóteses seria possível CONVERTER o rito. Dentro da ideia de aproveitamento do ato processual, seria possível converter o rito sumaríssimo em ordinário.

(Hipóteses do inciso I e II do art 852 B da CLT: se a parte não atende, a hipótese seria arquivamento, mas o TST tem flexibilizado a interpretação, permitindo que quando existam essas situações o rito possa ser ordinário)

  III – a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento.             (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

O procedimento sumaríssimo, então, tem um prazo diferente dos outros procedimentos. É o prazo de designação de audiência. 15 dias. O pressuposto do legislador é que esses 15 dias seriam suficientes para encerrar o procedimento sumaríssimo. Entretanto, na prática, o máximo o que se consegue é receber a defesa, e marcar a conciliação.

Já que os outros ritos não tem prazo fixado em lei, eles tem muita preocupação em observar esse prazo, e por isso que as partes procuram enquadrar suas ações no rito sumaríssimo. (Pelo menos em 2014, 2015, era assim).

Quando o art 775 fala nesse título, : em se tratando em prazo processual é dia útil, mas até que venha a reforma seria dias CORRIDOS.

OBS:

Art. 775 – Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.             (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946)

        Parágrafo único – Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte

§ 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.   

Por isso, a parte tem que comunicar o endereço pra efeito de intimação, e caso mude de endereço tem que avisar. Se não avisar a mudança, as intimações enviadas, a despeito da mundança de enreço, vão ser tidas como recebidas.

Portanto, aqui no art 852 D há requisitos específicos da inicial do sumaríssimo, com as possibilidades de arquivamento, de conversão do rito, de previsão de audiência no prazo de 15 dias, o qual seria o prazo de solução do processo, mas isso não acontece: marca-se audiência e depois estabelece-se um outro prazo para sentença. Isso em relação à inicial.

4) Peculiaridades do procedimento:

4A : audiência única (possibilidade de ser cindida) – art 849 da CLT e 365 do CPC.

CLT  Art. 849 – A audiência de julgamento será contínua; mas, se não for possível, por motivo de força maior, concluí-la no mesmo dia, o juiz ou presidente marcará a sua continuação para a primeira desimpedida, independentemente de nova notificação.

CPC/2015 Art. 365.  A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes. (RELATIVIZADO)

Parágrafo único.  Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.

Art. 852-C. As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com o titular. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

Já mencionou-se o fato de a audiência ser una.

É esse o desejo de todo o processo/procedimento. A ideia prevalecente é que as audiências sejam unas, atendendo ao princípio da concentração de atos processuais.

É claro que, em algumas circunstâncias especiais do processo, isso não será possível, por ex 1) quando se tem uma perícia, 2) um adiamento em função da testemunha que não compareceu, 3) quando se tem um volume muito grande de documentos. Em situações COMO ESTAS (exemplificativas), pode acontecer de audiência ser CINDIDA, separada, segmentada.

Mas como se trata de todo e qualquer procedimento, o art 849, supraelencado, diz que será contínua, mas na impossibilidade o juiz marcará sua continuação, independentemente de nova notificação.

Frise-se, a proposíto, que também no rito ORDINÁRIO há essa intenção de que a audiência seja una e contínua, conforme dicção do art. 365 CPC, enunciado acima.

Interessante, assim, notar que o sumaríssimo fala em audiência UNA mas NÃO coloca as exceções, e quem vai dar é o caso concreto.

Como exemplo da questão da ausência de peritos ou mesmo de testemunha, apontando SITUAÇÕES e diz assim : ‘desde que haja concordância das partes’, isso é relativo. Segundo o professor, aqui, poderia prevalecer a DIREÇÃO DO JUIZ no processo. O importante do 365 é que ele já traz exemplificativamente.

Mas é bom lembrar: cindir a audiência NÃO PODE SER REGRA, é exatamente exceçãa, PRINCIPALMENTE no sumaríssimo, porque foge no espírito da norma quando se começa a segmentar audiência.

D: direção do processo pelo juiz. – art 852 D de dado – art. 765 da CLT.  – 370 CPC

4b1Determinação das provas; 4b2definição do ônus probatório; 4b3indeferimento das provas; 4b4 regras de experiência comum ou técnica – art 375 CPC.

  CLT Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.            (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)

CLT Art. 765 – Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

O art. 852D trata da direção do processo pelo juiz. Essa direção do processo pelo juiz se fundamenta no princípio inquisitório/inquisitivo. Já tratamos disso anteriormente. 

Na oportunidade, falou-se que o Código de Processo Civil trouxe mecanismos, ferramentas, normas que de certa forma reduziram um pouco os poderes do Juíz: cooperação, mediação, e isso arrefeceu um pouco o inquisitório no processo do trabalho e a e exclusividade que o juiz tinha de exercer o processo.

Entretanto, agora, temos que lembrar que nas questões ESTRUTURAIS (E não pontuais) precisa de um processo INQUISITÓRIO, e que seja FORTE em relação a isso, não só pela questão da agilização do procedimento, como também da questão da própria matéria que está em jogo. É preciso, sim, de um juiz que tenha uma atuação incisiva .

No momento de se interpretar o processo, de ver aquela ideia de comunidade, de todo mundo participando, tem que se ter um cuidado na transposição das normas, lembrando-se da importância de se ter um juiz dirigindo o processo, e ativo. É preciso um ativismo judicial maior, é o juiz tendo uma atuação mais forte, mais incisiva.

Isso é diferente do Sérgio Moro, que é um juiz sendo parcial e que extrapola as suas funções. É importante, no processo do trabalho, que haja uma atuação maior no processo.

Esse art 852 deriva, fundamentalmente , do art. 765 da CLT. O 765 é como se fosse uma norma de sobredireito: os juízes e tribunais do trabalho terão ampla liberdade na direção do processo, podendo determinar qualquer diligência necessária. Para o juiz não tem preclusão, não tem encerremento : na busca da verdade, ele tem liberdade ABSOLUTA. Ele vela pelo rápido andamento do processo. ‘’Prazo razóavel de duração do processo’’, isso que falamos muito hoje, o legislador celetista já tinha essa preocupação no art 765.

Vem então o art. 852 D que diz o seguinte: o juiz dividirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerados o ônus probatório de cada litigante.

Ex: alguém alega falta grave, pensam que o empregado foi por justa causa. Nada impede pelo 852, que nada faça a prova Réu, Reclamado. Se a prova é dele, o Reclamante tem que fazer apenas a contraprova. O 852 permite a liberdade de limitar as provas requeridas, podendo limitar ou excluir .

PROCEDIMENTO SUMÁRIO (DISSÍDIO DE ALÇADA)

– Tem sua existência garantida por sumula do TST, ainda que já exista o sumaríssimo.

– Art. 2º, §3º e 4º da lei 5584/70.

– Trata de causas cujo valor não exceda dois salários mínimos, simplificando o procedimento e eliminando recursos.

Lei 5584 Art 2º Nos dissídios individuais, proposta a conciliação, e não havendo acordo, o Presidente, da Junta ou o Juiz, antes de passar à instrução da causa, fixar-lhe-á o valor para a determinação da alçada, se este for indeterminado no pedido.

§ 3º Quando o valor fixado para a causa, na forma deste artigo, não exceder de 2 (duas) vezes o salário-mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta quanto à matéria de fato.

§ 4º – Salvo se versarem sobre matéria constitucional, nenhum recurso caberá das sentenças proferidas nos dissídios da alçada a que se refere o parágrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação.

1. Características:

a. Refere-se a dissídios individuais, com uma única proposta de conciliação. – art. 764, principio que já estudamos anteriormente.

Art. 764 – Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

b. Desnecessidade de fixar valor à causa, pois será determinada pelo juiz antes da instrução. – um pouco contraditório com os demais procedimentos. Pois muitos correm do sumario pq ele não permite o recurso, mas então se não coloca o valor o juiz vai fixar.

Impugnação do valor fixado: se o valor for mantido pelo juiz ele tem direito ao pedido de revisão. Na casuística isso é muito pouco utilizado no processo do trabalho.

. Pedido de revisão: é um recurso especial, excluído da regulamentação do artigo 893 da CLT. Alguns dizem que é SUS Genesis, pois não é um dos recursos tradicionais previstos na CLT. Seu prazo é de 48 horas. O julgamento é feito pelo presidente do tribunal. A petição deve acompanhar copia da inicial e a ata da audiência. É julgado pelo presidente do tribunal em 48 horas.

c. Nesse procedimento aplicam-se subsidiariamente as normas do sumaríssimo

d. O salário mínimo é o da data da propositura da ação.

e. Nenhum recurso caberá das decisões, salvo se tratar de matéria constitucional.

Ele acha que o sumaríssimo devia ter uma regra parecida com essa, inclusive na execução. O sumario está em desuso pois é difícil ver uma ação de até dois salários mínimos.

CPC/2015: Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação.

§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2o Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.

Art. 1.010.  A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I – os nomes e a qualificação das partes;

II – a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV – o pedido de nova decisão.

§ 1o O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

§ 3o Após as formalidades previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade.

Direito Processual do Trabalho

Luiz Ronan

segunda-feira, 7 de agosto de 2017

Prova cumulativa, sem consulta.

5 V ou F, o F só vale se justificar. 1 questão discursiva valendo 10 pontos (20linhas no máximo).

18 de setembro e 30 de outubro.

15 de setembro no TRT (convidados).  (Tem que ir lá e saber o que aconteceu)

16 a 30 (15 dias sem dar aula). – Quando voltar vai repassar tudo que foi dado.

Manual de Direito Processual do Trabalho – Mauro Schiavi – Juiz do Trabalho de SP. A vantagem é que traz todo o curso. O mais importante é a EDIÇÃO. Que já traz as reformas trabalhistas.

Curso de Direito Processual do Trabalho – Carlos Henrique Bezerra Leite – 17º Região ES

Direito Processual do Trabalho – Kleber Lúcio de Almeida – Autor de Minas, juiz 1º instância, marido da Wânia Rabello

Curso de Direito Processual do Trabalho – Renato Saraiva – editora método. (Para concurseiro)

Curso de Direito Processual do Trabalho – Manoel Antônio Teixeira Filho – 3 volumes (Talvez um dos maiores processualistas no processo do trabalho)

Curso de Direito Processual do Trabalho – José Cairo Jr – jus podium

Manual de Processo do Trabalho – Leone Pereira – Saraiva

Lições de Direito Processual do Trabalho – Leonardo Tibo Barbosa Lima – editora

Aspectos gerais da disciplina

Importância do estudo do processo(operador jurídico)

Quando se diz aspectos gerais da disciplina, tratam-se de alguns pontos para os quais deve se atentar antes de começar o próprio estudo da matéria. Para que estudar processo? Por que o operador do Direito deve estudar processo. Há uma certa tendência em repetir alguns termos: operador jurídico, operador do Direito. O que faz com que nós, por exemplo, sejamos operadores jurídicos (todos nós: quem já tá há mais tempo ou tem tempo médio) . Por que isso, por que estudamos processo? O autoditada tem conhecimento do Direito Material , mas o direito processual somos nós que conhecemos. O que é OPERAR com o Direito? Se nós pegarmos um chefe de departamento de RH ou de pessoal, ele deve saber mais direito nos detalhes do que muito juiz. Ele LIDA com isso no seu cotidiano. Mas ele não é operador do Direito. Ele não sabe operar o Direito.

Ele não sabe, por exemplo, ajuizar uma ação. Nao sabe se comportar em relação a um processo em andamento. E aí é que tá a importância de ser um operador jurídico: 1º, saber trabalhar com as técnicas processuais, e 2º : fazer valer direitos: mais do que direitos fundamentais, é garantir esses direitos, e isso quem faz é o operador do Direito. Ele manuseia a técnica processual, as ferramentas, ele sabe como se tornar ou fazer tornar efetivo o Direito, daí então a importância de se estudar o processo.

No curso de Direito, algumas disciplinas são espinhas dorsais: direito civil, processo, constitucional. Não há como sair da Faculdade sem ter uma noção boa de processo. Você será procurado exatamente para fazer valer direito. O jurisdicionado não quer saber de teoria. Ele quer saber: eu tenho o direito, e qual a forma que tenho para fazer garantir esse direito? Por mais que diga: eu sou servidor, eu não posso advogar, eu não tenho interesse nisso … Tem que SABER porque mais dia ou menos dia será perguntado!

Fundamental: verdadeiro operador do Direito é aquele que sabe manusear, fazer valer o Direito.

Segundo ponto: nossa matéria é muito ampla, vasta. E é matéria pra ser dada em um ano. Em relação a essa matéria temos uma visão de todo o processo.

Aqui vamos passear pelo processo mas na perspectiva do processo do trabalho. Tudo que diga respeito ao processo do trabalho vamos rever. Prova, sentneça, atos processuais, prazo, intervenção de terceiro. Tudo isso será objeto de nosso estudo.

3º aspecto: há uma indigência normativa. Uma necessidade de recorrer ao CPC – terminologia inadequada. Significa que temos um número reduzido de normas no processo do trabalho no procedimento trabalhista, então temos que recorrer ao CPC. Por exemplo temos 1 art. que trata do procedimento relacionado à prova pericial, e aí portanto tem que recorrer ao CPC. Essa indigência normativa faz com que utilizemos norma de fora para o processo. Qual que é o balizamento para isso? Art 769 da CLT, que exige que, ao utilizar uma norma de fora, eu tenho que observar os 2 critérios: da omissão e compatibilidade? Como vou suprir a indigência normativa? Utilizando o CPC desde que haja omissão e compatibilidade. A omissão é fácil de identificar. Não tem reconvenção, eleição de foro, litigância de má fé(com a reforma vai ter) na CLT. Vou utilizar todos esses institutos no processo do trabalho? Tem omissão, tem. Tem compatibilidade? Tem.

Eleição de foro é possível? Não!! Tem que ser onde é mais fácil para o trabalhador.

Reconvenção tem compatibilidade porque evita propositura de uma nova ação, de modo que na mesma relação processual as partes podem julgar.

Qual o critério para verificar se há compatibilidade? Tem que observar se há celeridade na norma, se é uma norma se adequa à simplificação das formas, se é uma norma que de certa forma atende ao princípio da proteção. Ex: litigância de má fé, adota-se a litigância de má fé? Não tem essa previsão específica, mas posso utilizar essa norma.

Terminologia inadequada: junta de conciliação e julgamento. (Presidente de conciliação e julgamento). Terminologia obsoleta e defasada.

Hoje em dia você tem um órgão monocrático na primeira instância, e a CLT ainda fala em junta de conciliação e julgamento.

Estudo voltado para o Direito do Trabalho: quando falamos que o processo é instrumento do direito material correspondente. Reunião da coordenadoria é a necessidade de ter uma base maior no processo.

Neoprocessualismo, formalismo valorativo: as normas serão interpretadas e aplicadas de acordo com os valores constitucionais. Valor constitucional é valor positivado na constituição por exigência da Sociedade. Dignidade da pessoa humana é o núcleo axiológico da Constituição.

Vivemos sob a égide da Constitucionalização do processo.

E a CLT? É de 43, que foi fruto de um momento político, histórico. Muitos dizendo que ele fazia concessões, e era portanto pai dos pobres. Outros entendendo que ele veio com a legislação para garantir uma governabilidade. Mas a CLT para nós no processo é muito importante. Como a CLT é de 43 ela se abeberou o Código de 39, mas teve como fonte o Código de 39 naquilo que era bom, mas ela largou por exemplo a questão recursal. Foi por isso que surgiu a fungibilidade (pode trocar um recurso por outro). A CLT veio e trouxe a famosa cláusula de barreira. 769: quando houver omissão e compatibilidade, e afastou o sistema recursal mas trouxe uma questão fundamental que é a oralidade.

Oralidade é um processo menos formal, e menos simplfiicado. Não significa que os atos não adquiram a forma escrita. É um processo que permite que as partes requeiram oralmente. O processo de trabalho é um processo de audiência.

Institutos de teoria geral do processo. Quais são os grandes temas do processo? Jurisdição, ação, processo, procedimento, defesa. Eu tenho processo que tem aspectos que são comuns a todos eles. A diferença é qual? Esses processo serve ao seu respectivo direito material. E daí pra frente: princípios processuais, constitucionais, princípios previstos no Código novo (Repetiu os da Constituição). Enfim, a teoria geral do processo com institutos/temas comuns a todo e qualquer processo.

Com isso, então, iniciamos os nosso curso pela teoria geral do processo, que trata de jurisdição, ação e processo.

TEORIA GERAL do Processo do Trabalho.

Jurisdição / Ação / Processo

Princípios

Competência

Autonomia

Fontes

/\ são todos temas da teoria geral do processo

Vamos iniciar pela

Jurisdição Trabalhista: é a função estatal exercida pelos agentes do Estado para solucionar conflitos trabalhistas de forma definitiva, com aplicação do Direito ao caso concreto.

Quando fala jurisdição é forma do Estado, é forma de exercício de soberania do Estado. Quais são agentes do Estado? Agentes políticos, públicos. É o Magistrado.

Decisões de ordem administrativa não solucionam as questões de forma definitiva. Vamos destrinchar esse conceito de jurisdição. Esse agente do Estado é um sujeito imparcial. Como as partes não conseguem resolver a controvérsia por elas mesmas, há necessidade de um terceiro imparcial, que é bancado pelo Estado. O Estado tem que dar a jurisdição de forma universal. Esse terceiro imparcial que aplica a norma ao caso concreto, muitas vezes ele cria a norma. (Muitas vezes não posso usar o método subjuntivo).

Agir de boa fé, má fé, interesse público: conceitos abertos.

O agente público aplica a lei ao caso concreto e não precisa de criar o Direito, mas muitas vezes ele é obrigado a criar o Direito, para saber se cabe o poder geral de cautela. Então ele vai aplicar a norma e aplica de forma definitiva. É claro que hoje se fala muito em outras formas de solução de conflit . O indicativo civilizatório é quando as partes resolvem as questões por ela mesmo, através de mediação ou conciliação.

Jurisdição: terceiro imparcial que realiza/concretiza o Direito. E é um órgão de decisão, de forma permanente, insuscetível de controle externo. A jurisdiçao é poder(enquanto expressão da soberania: quando o Juiz ingressa na esfera de cada um de nós, é uma fração da soberania que tá sendo exercitada), função(enquanto atividade jurisdicional, de jurisdição, prestar jurisdição,  e atividade(na medida em que o juiz pratica atos no processo. Vai se desdobrando em que o juiz pratica atos no processo de deferimento, indeferimento, colheita da prova, decisão).

Os escopos da jurisdição: social, político, educacional e jurídico.

Escopo é objetivo.

1º social: o juiz ao prolatar uma decisão, ele também acaba exercendo um papel de pacificador da Sociedade. Ex: greve é direito constitucional. Quando se decide uma greve pacifica a Sociedade. Uma das funções importantes é a pacificação social.

2º político: garanto direitos fundamentais, permito que as partes participem da decisão. É a autoridade do Estado. É posição do Estado de garantir liberdade.

3º educacional: cria padrões comportamentais, esclarece sobre direitos, e mais do que isso: esclarece sobre o funcionamento do Judiciário.

4º jurídico: aplicar o Direito ao caso concreto. O Dinamarco entendeu que o jurídico é muito pouco.

Limites:

1º Ordenamento jurídico

2º Caso concreto

12 de agosto de 2017

Jurisdição é um indicativo civilizatório porque evita que as partes resolvam as questões com as próprias mãos.

O escopo educacional acaba por ser exercido na medida em que o jurisdicionado toma conhecimento do julgamento e direitos passam a ser exercidos.

Política de garantia de autoridade e direitos fundamentais. A jurisdição tem todo esse papel que é muito significativo e muito complexo no nosso ordenamento.

Limites:

1º Ordenamento jurídico: por mais que eu interprete o ordenamento jurídico eu não posso decidir contra. O INCIDENTE eu entendia que não poderia ter aplicação ao processo de trabalho. Agora posso até tentar adequar o incidente aos princípios, à forma em que o procedimento trabalhista é exercitado. No exercício da jurisdição tenho que observar o ordenamento jurídico. Na reforma tenta-se cercear o exercício da jurisdição. Os parâmetros da jurisdição são o ordenamento jurídico e o caso concreto.

2º Equivalentes jurisdicionais [autocomposição] (conciliação/mediação e arbitragem lei 9307 de 96. Equivalentes jurisdicionais porque exercem o mesmo papel da jurisdição na tentativa de solucionar os conflitos na controversa. Diferença do conciliador. O mediador tenta conduzir a uma solução, enquanto que o conciliador propõe uma forma de solução de conflito, mas em última análise em ambos os casos quem dá a solução para o litígio são as próprias partes. É um indicativo importante de cidadania. Tem a questão da arbitragem que tá sendo cogitada na Justiça do Trabalho, mas é evitada por ser dispendiosa.

O tema mais importante do processo já falamos, que é a jurisdição. E aí veio o CPC que veio para tentar reduzir um pouco a exclusividade da jurisdição na solução das questões. Em primeiro lugar com o precedente. 926 e 927. Aqui o precedente é estabelecido PREVIAMENTE. O Código já estabelece as decisões que servirão de precedente.  Agora o relatório ganha uma relevância muito grande. Essa forma de decidir, através dos precedentes, afeta a jurisdição como era exercida no nosso Código.

A conciliação e mediação também adquiriram relevância grande que tiram a exclusividade da jurisdição. O Código estabeleceu um itinerário procedimental tanto para conciliação quanto para mediação. A conciliação e mediação na justiça do trabalho existiu desde sempre.

Processo cooperativo: quando se dá um protagonismo maior as partes. As partes podem fazer um negócio processual desde que não atinjam a jurisdição. A própria calendarização processual. Ex: partes podem combinar entre elas que não vai ter sustentação oral; que não vai ter assistente técnico na perícia  . Mas não podem combinar que a inquirição da testemunha vai ser feito pelas partes. No processo do trabalho a inquirição das testemunhas é feita pela Juiz.  Isso é uma forma de fazer com a jurisdição fique menos absoluta.

Amicus curiae: INTERESSADO no processo. Isso muda o formato/feitio de exercício de jurisdição.

Incidente de uniformização de jurisprudência, incidente : demandas coletivas.

O que se quer colocar é essa estrutura. O Código, apesar do art 139 ampliar os poderes do juiz pontualmente, é certo que do ponto de vista da estrutura do Código ele minimiza, haja vista que no art 489 ele estabelece um check list. Que fala de forma expressa. O juiz tem que motivar, de forma SUFICIENTE e não EXAUSTIVA. O Código tem uma forma bem clara de limitar a jurisdição.

Processo do trabalho precisa de uma jurisdição forte, porque há um desequilíbrio. Ele tem que ter um princípio inquisitivo forte. Não que afaste mediação, conciliação, cooperação. E aí pode acontecer muito bem de ser um alto executivo com todas as benesses mas ele, perante a multinacional, da qual ele é empregado, ele não é nada. Aí a justiça do trabalho tem que descobrir na ideia de processo de conhecimento(conhecer o que aconteceu). Não dá pra fazer um transporte da norma ao processo de forma automática. É preciso transplantar a ideia de celeridade, oralidade, efetividade, proteção. O juiz precisa ser ativista no sentido de buscar a verdade sem, evidentemente, perder a parcialidade. Parcialidade do juiz é sinônimo de  jurisdição.

O tribunal não pode examinar o conteúdo de um acordo coletivo.

Ação trabalhista: é o direito de provocação da jurisdição trabalhista caracterizado pelo ius postulandi, e preenchidas as condições da ação. Quando falo em ajuizamento da ação estou dizendo de uma forma específica de uma coisa mais ampla que é o acesso à Justiça.

O que é o acesso à Justiça? É a possibilidade de ampliar os legitimidados, aqueles que podem propor a ação (substituição processual); é utilização das técnicas do processo; utilização das cláusulas no devido processo legal. É influenciar na decisão. Utilizar as cláusulas do devido processo legal é recorrer na decisão. Isso tudo hoje é próprio da ação.

O Código hoje fala hoje em ‘’postular” em juízo. Art 17. E não propor. ‘’ius postulandi’’ : capacidade de postular. E essa capacidade postulatória que o advogado tem pode ser exercida pelas PARTES, tanto empregado quanto empregador. Como funciona isso? Tem tribunais que acabaram com a possibilidade disso. Você tem o serviço de atermação em que a parte diz sua reclamação que é tomada a termo, nos moldes do art 840 da CLT, e aí ele vai lá, reclama e acompanha o processo dele. Há possibilidade hoje da parte

Art 791

Sum 425

A despeito de ser a favor do serviço de atermação. Tem gente que não defende o jus postulandi. Mas o jus postulandi deve existir com uma possibilidade, pode o cidadão usar mas ele tem suas dificuldades que é você não conseguir entender, acompanhar o processo, a forma como impugnar, isso traz problema. Se você pegar a grande maioria dos tribunais.

Condições da ação : 17

interesse: utilidade e meio adequado

legitimidade: quem figurou na relação jurídica de direito material é que vai figurar na relação jurídica de direito processual

Processo trabalhista: é o instrumento para o exercício da jurisdição trabalhista, simplificado e informal, utilizando subsidiariamente disposições no CPC (art 769)

compatibilidade: se adequa à principiologia do processo (Simplicidade das formas).

Utilizo o processo trabalhista como um meio para que a jurisdição seja provocada. O processo trabalhista valoriza a oralidade. O prazo para apresentação de recurso é mais reduzido. O prazo para manifestação das partes também é mais reduzido. Requeiro uma série de questões na audiência e o juiz se manifesta na própria audiência.

Procedimento é o rito: processo é como se fosse a alma, que toma corpo, que adquire corpo com o procedimento, com os vários atos que são praticados no desenrolar (itinerário) do processo. Procedimento é uma sequência de atos lógicos. Proponho ação, apresento a defesa, tenho uma audiência de conciliação, produzo as provas, juiz sentença, dá sentença há recurso. O procedimento hoje é considerado uma relação processual do ponto de vista da natureza jurídica.

Direito do Processo do Trabalho é um ramo do Direito dotado de normas, princípios e institutos próprios, que trata da atuação da jurisdição trabalhista na solução de conflitos individuais e coletivos decorrentes das relações de trabalho e da organização da justiça do trabalho.

ramo do Direito: princípios próprios, legislação específica, doutrina. Principiologia que tem que ser observada

norma: 791

princípio da proteção.

instituto: conciliação

com a EC 45 ampliou-se a competência da justiça do trabalho, e lá julga os casos não só casos de emprego, mas também casos de TRABALHO.

Relações de trabalho: hoje, não só para relaçõs de emprego mas também para justiça do trabalho.

A justiça do trabalho é organizada verticalmente. TST (julga só matéria de direito) – se assemelha ao STJ. Temos tribunais intermediários TRT (cada estado tem um, julga matéria de fato).

1º instância … Tudo isso vamos estudar quando estudarmos a organização da justiça do trabalho.

Autonomia em relação ao DPC.

Monista: desdobramento do Direito Processual Civil. Não possui institutos e princípios próprios.

Dualista: autonomia do Direito Processual do Trabalho/DPT / legislação própria, princípios (proteção, jurisdição normativa, justiça especializada), proteção doutrinária e autonomia didática.

Havia discussão sobre autonomia do processo do trabalho e em relação ao processo civil, e hoje o prof dita as chamadas correntes tradicionais, que hoje tem muito mais um valor histórico. As correntes se digladiavam. Pela monista, o DPT não tinha autonomia e se constituía, na verdade, em desdobramento do DPC, e eles diziam que o DPT não tinha normas ou institutos próprios, e só fazia utilizar os princípios do DPC de uma forma diferente , como por exemplo a oralidade. Alguns autores defendiam essa posiçõa que nunca encontrou efetivamente guarida, muito embora tenha o seu valor histórico.

A dualista sempre foi a posição majoritária, porque hoje na verdade tudo se entende como subsistema do sistema maior do processo. (de diferente eles tem o direito material e em comum eles tem os temas, os institutos, os princípios: coisa julgada, litispendência, princípios processuais serve para todo o processo). O processo, na verdade, isso que seria a visão moderna de processo. A dualista dá uma independência ao processo do trabalho exatamente por tudo que falamos. Tem legislação própria? CLT, CPC, Constituição? E também a legislação esparsa ou extravagante, que é a legislação de processo do trabalho que é própria de figurar como processual trabalhista mas não está na CLT.

Justiça especializada: princípio da proteção; princípio da jurisdição normativa(você estabelecer normas, condições de trabalhos para as várias categorias). Tem produção doutrinária significativa, e por último há previsão do processo do trabalho nas grades curriculares(autonomia científica).

sábado, 19 de agosto de 2017

Ricardo – continuação do resto de autonomia do Direito Processual do Trabalho

fontes, integração, interpretação e depois organização da Justiça do Trabalho.

Com a reforma, o DPT também sofre. Já havia sofrido uma mudança mais profunda com a edição do NCPC. O Novo Código trouxe várias alterações.

Sobre a autonomia do Direito Processual do Trabalho,

É uma propaganda grande da modernização da legislação trabalhista sem que se tenha analisado seus efeitos. Analisa-se que se trata os empregados com respeito e dignidade porque se passa a ser trabalhadores que conseguem negociar. No entanto, o dia a dia do trabalho é muito diferente. A relação de emprego reserva para quem está empregando a titularidade de quem vai conceder o emprego. Se quer assim? Se não quer eu passo para o de trás.

Não vai ser essa reforma trabalhista que vai modernizar essa questão.

Todo ordenamento tem que se adaptar às novas realidades/conjunturas. Mas temos certeza que não é dessa forma que se faz uma boa reforma.

Autonomia: o processo do Trabalho vem sofrendo algumas interferência pela edição do NCPC. Há autonomia do DPT ? Há quem negue essa autonomia. Há quem fale que o Direito Processual é uno e ali você vai ter alguns ramos especailizados. No entanto, a maioria dos autores defendem, com razão, essa autonomia, embora viciada(carecemos, por exemplo, de um Código de Processo de Trabalho). As normas processuais estão inseridas quase todas na CLT(existem leis esparasas que vão complementar nosso ordenamento jurídico trabalhista). Não é porque não tem no Código de Processo do Trabalho que você vai afastar a autonomia do DPT.

Tem autonomia institucional: temos uma justiça do trabalho organizada, didática, com institutos doutrinários, publicações independentes. Além do que o DPT é cadeira obrigatória na maioria das Faculdades de Direito.

Tem autonomia de institutos, de princípios e normas que são aplicáveis peculiariamente no Direito Processual do Trabalho. Enfim, pode-se concluir que é um ramo jurídico autônomo.

Ai vem o NCPC e lá no art. 15 estabeleceu o seguinte.: cpc como fonte subsidiária e supletiva do DPT. Havendo uma omissão legislativa apica o Direito Processual comum. Mas fonte SUPLETIVA seria o que? O CPC passa a prevalecer sobre a CLT? Não é dessa forma, se nao teria revogado toda a parte que a CLT chama de processo judiciário do trabalho. Fonte supletiva é sim necessária e pode ser aplciada, mas não exclui a autonomia do Direito Processual do Trabalho

Mas temos que ter certeza que se a lei fez referência à aplicação subsidiária e supletiva, não significa à mesma coisa. Supletiva é mais AMPLO do que subsidiária.

Com efeito, o art. 15 do CPC não retirou a autonomia do DPT.

Fontes do Direito Processual do Trabalho. Quando falamos de fontes, é importante verificarmos não só as fontes primárias mas também as fontes secundárias, que inclusive vão servir de integração ou complementação das normas de DPT.  Mas antes disse

fontes materiais

fontes formais

Fonte material do DT vao ser fatos históricos, econômicos, sociais que deram no surgimento do DT: revolução industrial, vários outros fatos históricos, crash de 29, primeira guerra mundial, tudo isso foi dentro de um caldeirão e fez surgir o Direito do Trabalho.

E o Direito Processual, teria também essa fonte material ?

Da mesma forma. Você tem um fato social para gerar o Direito material e em consequência gera a necessidade de um Direito Processual. São os mesmos fatos sociais, políticos e o clamor social de ter um rito, instrumento e procedimento que dê efetividade ao Direito material criado. E o Direito Processual vai ter essa característica de instrumentalizar, de tornar efetivo o Direito, no caso o Direito trabalhista.

O Direito Processual civil hoje se complicou. A realidade é essa. Vimos desde 1994, quando começou essa teoria da instrumentalidade do processo, do sincretismo processual. Tivemos uma simplificação do processo civil. Na Faculdade o processo do Trabalho era vítima de alguns ataques, de gozação :’’que absurdo um processo em que a intimação vai pelo correio’’. Tem que ter a certeza que a pessoa recebeu. Por isso no processo civil o oficial de justiça vai. O processo do trabalho não, ele NASCEU simples, sempre foi simples e deve continuar a ser. É um direito de natureza ALIMENTAR, que o empregado precisa para SOBREVIVER.

Com essa simplificação do processo civil, com base na instrumentalidade das formas, você teve uma visão muito mais clara. Passou-se a instituir a citação pelo correio. Isso facilita demais.

Fontes formais do DPT: a Constituiçao da República é a primeira fonte que vai ter repercussão no processo do Trabalho diretamente. Temos institutos constitucionais, hoje, que são dirigidos ao Direito Processual do Trabalho. No art. 8º trata da legitimação do sindicato para atuarem como substitutos processuais. O braço do DT , MPT, MPT ajuizando ACP, instaurando ICP. Todos eles frutos da legitimação dada na Constituição. Você vai ter leis complementares. Tem por ex a Lei Complementar nº 75/83 que é o Estatuto Jurídico do MPT.

Temos como fontes as Leis Ordinárias: lei do mandado de segurança, lei 7347; CDC. São fontes heteronômas do DPT.

Regimento Interno dos Tribunais. (ex: mandado de segurança 2º instância competência originária)

Temos um arcabouço legislativo bem substancial

Logo com a edição do NCPC o TST editou uma Instrução Normativa que define quais institutos do NCPC seriam aplicáveis ao Processo do Trabalho, e quais seriam aplicáveis. (IN 39). Não tem caráter vinculante. Mas induvidosamente

Doutrina também é fonte, muito embora não se pode recorrer no erro de recorrer na doutrina em primerio lugar. A fonte principal é o texto da lei.

Há espaço para criação de fontes autônomas no Direito Processual do Trabalho? Seriam aquelas normas criadas por meio da criatividade privada. No CPC tem alguns processos. Acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho. Esses acordos e convenções coletivas podem criar normas de cunho processual, ainda que indiretamente.

Pode criar prazos decadenciais numa convenção coletiva que vai ter reflexo processual, pode estabelecer o direito de oposição do empregado à cobrança de uma contribuição qualquer do sindicato. Não diretamente o acordo coletivo vai instituir normas de cunho processual ; mas indiretamente sem dúvida alguma.

A instrução normativa embora não seja uma fonte direta, nós temos definido na CLT o art. 769 da CLT que fala o seguinte  : (leitura). Declara o Processual Comum, principalmente o CPC e suas normas esparsas naquilo que não for incompatível.

No processo de execução, art 889 da CLT, já fala diferente. Aos trâmites incidentes do processo de execução … Lei 6830 / 80. Lei de executivo fiscal. Se você executar a FazendA Pública for acredora de contribuições previdenciárias e ela não tiver bens suficientes para pagar, você suspende o processo por um ano e depois procede nova diligência e depois se em 5 anos não tiver sucesso encerra.

O art. 15 do CPC, e aí vamos tratar desse supletivo/subsidiário, e vamos falar do art 8º do CLT.

A lei 6830 tem uma ordem de preferência de bens a penhora e o CPC tem outra.

Mas vamos falar do art. 8 da CLT, embora seja dirigido ao direito material do trabalho. Mas as consequências processuais são nítidas. O art. 8º caput fala mais ou menos o seguinte. O juiz, quando não tiver norma trabalhista vai recorrer aos princípios gerais do Direito, à equidade, à analogia. Ele vai ter liberdade pra julgar com base em todos os princípios que uns são fontes e outros são métodos de integração do Direito. O Direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Na redação original que ainda está em vigor fala a mesma coisa: acrescendo-se naquilo em que não contravier os princípio e normas. Fala da compatibilidade. Tem que analisar se há lacuna e depois ver se há comaptibilidade. Tiraram essa última parte , mas o caput já fala da liberdade do juiz. Súmulas e outros enunciados não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. Aquele juiz ativo, aquele juiz que não é mero vociferador da letra da lei toma uma pancada porque fala que os tribunais não poderão estabelecer qualquer direito ou criar obrigações. Nesse passo, quem se lembra do Direito Material do Trabalho, vai ver o seguinte: o TST principalmente sempre normatizou, sempre criou direito e obrigações por meio de Súmulas e OJs. Ele fala que o benefício da justiça gratuita não atinge, em regra, o empregador pessoa jurídica. Coisa que a lei não fala. Tá restringido o alcance da lei.

Essa alteração veio para restringir a atuação dos tribunais. Do estabelecimento de interpretaçãoes de cunho extensivo ou restritivo da lei. §3º : no exame de convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo do trabalho, a justiça do trabalho analisará a conformidade de elementos essenciais do NJ, respeitado o disposto do art . 104 CC pelo princípio da intervenção mínima na autonomia privada.

Se você for analisar normas de acordo coletivo ou convenção tem que analisar os elementos do art 104 (Agente capaz, forma prescrita em lei, …). Esse parágrafo perde um pouco de força quando você faz uma leitura com todo o sistema trabalhista. Mas até mesmo os direitos irrenunciáveis? Será que pode a convenção coletiva estabelecer?

Negociado prevalece sobre legislado:

jornada, hora extra, horas in intinere

Agora você pode estabelecer via negociação in intinere inclusive contra a lei.

Há uma restrição de atuação do Juiz.

Aplica multa ao empregado se ele pleitear algo que já foi quitado. Mas nos Direitos Trabalhistas muitas vezes não tem a quitação tão clara.

segunda-feira, 21 de agosto de 2017

Princípios do Direito Processual do Trabalho

Funções: informadora, interpretativa, integrativa

  1. Princípio da proteção —> art 844 da CLT, autor e réu ; depósito recursal ; ônus da prova?

2)  Conciliação:

  • art 764, CLT

—> sumaríssimo : art 852 B, CLT

—> ordinário: arts 846/850, CLT

—> Acordo: S418, TST

3) Informalidade/simplicidade

  • petição inicial – art 840, CLT

4) jus postulandi

art 791 , CLT

S 425 TLT

5) Opalidade,

art. 840, CLT

847, 850 clt

Inicial — Defesa —- Razões finais orais

6) Celeridade

identidade física do juiz

irrecorribilidade das decisões interlocutórias

concentração dos atos processuais

Os princípios possuem três funções principais. A aplicação dos princípios dado o seu teor normativo depois do Alexy começamos a falar de aplicação de princípios haja vista sua carga normativa. Mas temos que, principalmente no DPT, tentar separar um pouco do Direito Material do Trabalho. A primeira função dos princípios é a função INFORMADORA

Em todo e qualquer ramo eles exercem a função informadora. Ao legislador cabe aos princípios cabe informar, nortear o papel do legislador. Por isso é que vimos escutando críticas ao legisldor da Reforma Trabalhista porque aparentemente ele se distanciou dos princípios que norteiam o Direito Material do Trabalho. O legislador da Reforma se distanciou da função informadora do princípio da proteção, da condição mais benéfica, da inalterabilidade contratual lesiva. Então cabe ao legislador nortear a sua atuação, aplicando a função informadora dos princípios quando elabora as normas aplicáveis a um determinado ramo jurídico. A gênese normativa começa daí

A segunda função é a interpretativa. Essa está bem próxima de nós. A todo momento, ao lermos uma norma positivada, ao lermos um artigo da CLT, da CR/88: qual o sentido normativo que pode ser conferido a um determinado artigo de lei? ‘’A esse dispositivo é interpreteado de 2, 3 formas…’’ Há uma corrente num sentido e outra corrente que caminha noutro caminho. Esta é a função interpretativa dos princípios. E é interessante, mais uma vez voltando à reforma trabalhista (lei 13467), ao interpretar aquelas normas vários jurista estão interpretando que aquelas normas são inconstitucionais, e muitas vezes partindo da próprio principiologia do Direito processual e material do Trabalho. O aplicador do Direito não deve se distanciar dos princípios que formam aquele ramo.

E, por fim, a função integrativa. Historicamente, se estudarmos os autores clássicos dos Direito, eles vão se ater a duas funções primordiais : das funções informadora e interpretaiva a doutrina deu uma função um pouco efetiva aos princípios, que pode preencher uma lacuna normativa. O princípio pode ser aplicado quando houver um vácuo normativo. Um princípio pode ser aplicado enquanto NORMA. Princípio é norma ao lado de regra. E aqui temos que separar o raciocíonio, dentro da função integrativa. Quando há uma lacuna na lei, a lei existe mas permite o preenchimento do seu significado, o preenchimento do sentido. Havendo uma lacuna na lei o princípio pode ser aplicado para integrar aquela lei. Mas o princípio pode ser aplicado também isoladamente, porque principio também tem carga normativa. A norma pode tanto ser expressa em um princípio quanto por meio de uma regra.

Dentro das regras estão as leis. Isso quer dizer que os princípios estão no mesmo patamar que a leis, podendo ser aplicado enquanto normas. A interpretação isolada de uma disposição legal, sem observar os princípios, distancia-se da vontade do legislador. Podemos usar os princípios para integrar determinada regra, em face a obscuridades e omissões da lei. Os princípios ganham mais poder e mais força tanto aplicado subsidiriamente.

Livro do Godinho: princípios do direito material e coletivo do Trabalho.

Princípio da proteção: o princípio basilar, principal do Direito material do trabalho é o principal da proteção. E o Direito material do trabalho tem a função teleológica. O Direito do Trabalho surgiu com o objetivo de tentar reduzir a desigualdade existente no plano fático entre empregado e empregador. Por meio de suas normas, seus princípios, ele tenta nivelar uma relação jurídica que é, por si só, desiguais. As normas trabalhistas são protetivas com o objetivo de tentar nivelar uma relação desigual.

Se o Direito material do trabalho é protecionista, sendo o direito processual do trabalho o instrumento de realização do trabalho, como distanciar o processo do principal princípio? Processo é instrumento. Como o processo se distanciaria?

São várias críticas quando aplicamos o princípio da proteção cegamente ao Direito Processual do Trabalho. Regra basilar do processo é o tratamento para as partes processual de forma equânime. Entretanto, NCPC: art. 7º: (aplicável subsidiariamente) o tratamento equânime, asseguradas as partes paridade de tratamento.

Regra básica do Direito Processual do Trabalho. Art 769 da CLT.

Se o art. 7 do NCPC empresta ênfase para o tratamento igualitário e esse dispositivo é aplicável ao processo do trabalho como fica o princípio da proteção no Direito Processual do Trabalho? O princípio da proteção deve ser aplicado ao direito processual do trabalho deve ser aplicado em sua função informadora, ou seja, o legislador, aplicando o princípio da proteção, tratou de forma os desiguais na relação jurídica, estabelecendo algumas normas processuais, alguns dispositivos de lei que são protecionistas ao trabalhador. Então primeiro o princípio da proteção é aplicável ao DPT quando o legislador estabelece NORMAS que definem uma proteção. Então tem uma ressalva: não é o juiz que vai tratar de forma distinta as partes. (Ao aplicar o Direito Material é que essa relação pode ser sopesada) . 844. Hoje, o dispositivo em vigor estabelece o seguinte: ajuizada ação trabalhista, será designada a audiência inicial. Caso o autor não compareça, segundo o art 844 a consequência é o arquivamento dos autos e a extinção do processo sem resolução do mérito. O autor ajuiza ação, move a máquina do judiciário, não comparece, e o processo é extinto. Depois pode ajuizar normalmente.

Para ajuizar a nova ação, depois do arquivamento da primeira, o autor terá que depositar as custas fixadas pelo juiz pelo arquivamento da primeira.

Hoje tem arquivamento sem aplicação de nenhuma sanção.

Mesmo se o autor for beneficiário da justiça gratuita, haverá condição da ação, salvo o autor comprove o motivo legalmente justificado para o não recolhimento daquele valor. O art 844 como é hoje é uma expressão clara do princípio da proteção, que foi atenuado de forma expressiva.

O não comparecimento do Réu provoca a revelia. E para afastar a revelia o réu tem que comprovar a impossibilidade do comparecimento por não conseguir se locomover.

Um outro exemplo de aplicação de princípio da proteção pelo legislador é a exigência tão somente do empregador da realização do depósito recursal, enquanto pressuposto específico de admissibilidade para interposição de recursos em uma ação trabalhista. Depósito recursal tem natureza jurídica de garantia do juízo. Proferida sentença pelo juiz do trabalho, a parte prejudicada tem prazo de 8 dias para interposição do recurso ordinário. Vamos supor que a sentença tenha julgado parcialmente procedentes as intenções do autor.  Tanto o autor quanto o réu recorrem O réu, para recorrer, tem que recolher depósito recursal em um valor cujo teto é fixado pelo TST (não está vinculado ao valor da condenação) e ainda recolhendo as custas, que são sempre quando há sucumbência.

Depósito recursal é obrigação exclusiva do empregador no processo do trabalho. Também quanto ao depósito recursal, a reforma altera a CLT no art. 899 para reduzir o depósito recursal à metade em algumas situações. Também neste aspecto o princípio da proteção foi atenuado.

Algumas situações realmente mereciam atenção (Ex: empregador doméstico).

Com relação a ônus de prova, foi mais uma reflexão. Porque está na moda a distribuição dinâmica do encargo probatório.

Distribuição de acordo com a capacidade postulatória das partes. Segundo esta teoria o ônus não caberá a quem alegar, e sim àquele que detiver melhores condições de provar. E, em uma relação jurídica trabalhista, normalmente quem detem melhores condições de provar é o empregador.

É premissa no Direito Processual do Trabalho, por imposição legal, muito antes do CPC de 2015, que o juiz deverá promover a conciliação em todos os momentos processuais. A conciliação é, na verdade, um norte do Direito Processual do Trabalho. Os Tribunais promovem semanas da conciliação. Famoso acordo. Então o princípio da conciliação é, na verdade um princípio que rege a conduta do Magistrado, das partes que atuam na Justiça do Trabalho. Sendo essa uma premissa do Direito Processual do Trabalho, tem alguns momentos que a lei estabelece que o juiz deve ofertar, deve promover a conciliação. São momentos processuais obrigatórios que o juiz deve inclusive constar em ata que a conciliação foi promovida. O primeior deles, de acordo com o art. 852 B da CLT aplica-se no procedimento sumaríssimo. Ainda não estudamos os procedimentos no processo do Trabalho. Mas o procedimento é o rito que a ação vai tramitar no processo do trabalho. Tem o rito sumário, sumaríssimo e ordinário.

E o procedimento é ditado pelo valor atribuído à causa na petição inicial. Daí a importância de, ao final da petição inicial, a parte autora indicar um valor atrbuído à causa. É o dado que determinará o procedimento a ser seguido.

Sumário: até 2 SM

Sumárissimo: até 40 S,.

Ordinário: superior a 40SM.

Procedimento sumaríssimo, regido pelo art. 852 da CLT tem diversas regras que visam imprimir celeridade ao trâmite processual trabalhista.

Quem já assistiu uma audiência na justiça do trabalho. A primeira pergunta do juiz é: ‘’tem acordo’’. Ele nem sabe o que se passa. Não sabe qual a discussão jurídica presente: é o cumprimento da imposição legal. O juiz deve promover a conciliação antes de colher a defesa do réu. A defesa, mesmo com o PJe, somente é considerada entregue em audiência. O réu somente entrega a defesa durante a audiência. Então, após o pregão, aberta a audiência, antes de colher a defesa, o juiz promove a conciliação. Tanto no procdimento sumaríssimo quanto no procedimento ordinário, em que o art 846 da CLT determina: aberta a audiência, an tes de colher a defesa o juiz deve promover a conciliação. Caso a conciliação seja bem sucedida,  será lavrado um acordo, e esse acordo inclusive tem status de decisão irrecorrível.

Os juízes são avaliados pelo CNJ tanto por sentenças que proferem quanto por acordos que homologam. E os acordos encerram o processo naquele momento. É difícil as vezes resistir à pressão do juiz para fazer um acordo. O acordo diminui curso do processo. É difícil resistir.

  1. abertura dos trabalhos: primeira tentativa de conciliação
  2. segunda tentativa: no procedimento ordinário , só se aplica ali. Deve ocorrer antes da prolação da sentença e após as razões finais orais. Vamos estudar todo o desenrolar do processo. Mas aqui já fica uma primeira luz. A audiência no Processo do Trabalho é una. Todos os atos devem ocorrer numa só assentada. No procedimento ordinário ela é fracionada a critério do juiz em  3 audiências (1, audiência de instrução e audiência de julgamento – designada tão só para publicação da sentença).

A de instrução o juiz deve normalmente: ‘’depois de instruído o processo, avaliando os riscos“`. Este acordo

A parte não tem o direito à homologação do acordo. O juiz tem a faculdade de homologar o acordo nos termos apresentado pela parte. Súm 418 do TST. Não obstante o princípio da conciliação norteie o DPT, o acordo não vai ser alcançado a todo custo, não tem o Magistrado a obrigação, em nome da conciliação, de homologar todos os acordos que lhe forem apresentadas. O acordo pode ser extremamente lesivo para o empregado. Não há direito líquido e certo da parte em ter acordos homologados.

Princípio da informalidade ou da simplicidade: o Direito material e processual do trabalho já deixaram de ser simples e informais há muito tempo. Vamos perceber ao longo do semestre que o  Direito Processual, ao aplicar subsidiariamente o Direito Processual e sendo, de fato, uma ação, tal como todas as outras que estudamos no Direito Processual Civil. Mas ainda  é um princípio extraído do art 840 da CLT. Para a propositura da ação trabalhista basta que a petição inicial indique uma breve exposição dos fatos. Basta o nome das partes, uma breve exposição dos fatos, pedido. Não há menção ao valor da causa, à especificação de provas e estes são elementos essenciais de todo e qualquer petição e temos que aplicar subsidiariamente o CPC. O 840 indica uma exposição simplista da petição trabalhista, mas está na CLT de 1943, época em que essa ação trabalhsita era apresentada junto a um órgão do poder Executivo, então de fato era uma tal ‘’reclamação  trabalhista’’ que nào exigia uma complexidade processual que não é exigida hoje.

Mas a informalidade também determina os rumos da capacidade postulatória das partes. É o jus postulandi. Para ajuizar uma ação trabalhista na justiça do trabalho não é necessário que a parte esteja representada por um advogado. A parte tem a capacidade de postular em juízo desacompanhada de advogado. Ela ajuíza a ação, pode ir sozinha.  Quem aqui já acompanhou uma ação trabalhista sabe que uma audiência trabalhista é um momento que exige profundo conhecimento de direito material/processual do Trabalho. Redigir as peças é simples, mas pra audiência não tem jeito. Mas o processo é ganho na audiência. Essa capacidade postulatória não acompanhou a evolução processual trabalhista. É louvável a ideia de que qualquer pessoa possa ir até o balcão da atermação.

As ações trabalhistas oriundas de atermação tem que ser consertadas depois: ou dão origem a outra ação, ou o próprio juiz fala: ‘’acho melhor você desistir e procurar um advogado’’.

A capacidade postulatória não acompanhou o desenvolvimento do direito processual do trabalho. Mas a capacidade postulatória não é plena em virtude da sum 425 do TST que lista 4 exceções à capacidade postulatória das partes. E aí, pra prova de concurso público, as 4 exceções tem que estar na ponta da língua. Prevalece a capacidade postulatória das partes, salvo para:

ação rescisória

ação cautelar

mandado de segurança

recursos de competência do TST

Princípio da oralidade: sabe porque o advogado trabalhista ganha a ação na audiência? Em virtude do princípio da oralidade. Porque o advogado tem que se manifestar. A petição inicial tem que ser oral. Pessoa chegou lá no último dia do prazo prescricional para ajuizar ação trabalhista e faltando 2 horas para acabar o expediente.

A Defesa também pode ser nos termos do art 847, em audiência, pelo prazo de 20 minutos, ou na forma escrita

Quando a audiência é una todos os atos acontecem numa só assentada. Se o procedimento for sumaríssimo, pode ser que você, advogada do réu, oferte sua defesa numa audiência.

Razões finais somente podem ser aduzidas oralmente, por dez minutas. Não há chance de ações finais escritas e entregues no processo.

Por fim, o princípio da celeridade. Por vezes o princípio da celeridade, que é claro, tem por objetivo imprimir um ritmo processual que favoreça o bom andamento do processo, uma solução rápida do litígio. Mas isso não pode significar afronta às garantais processuais. O acesso à justiça, enquanto garantia constitucional, compreende também a efetividade Acesso à justiça sem efetividade não é pleno, nào foi cumprido em sua plenitude. Logo, a celeridade ou rápida solução do litígio não pode afrontar a efetividade processual enquanto colorário do acesso a justiça. Ex: juiz indefere a oitiva de uma testemunha audiência. Autor registra seus protestos antipreclusivos e juiz fundamenta: indefiro em nome do princípio da celeridade e julga improcedente o pedido. Em nome da celeridade o juiz atingiu a efetividade e o acesso à justiça plena . A celeridade deve ser objeto processual enquanto princípio do direito processual do trabalho. Afinal, são todos responsáveis pelo bom andamento do processo. Entretanto, respeitado o acesso à justiça.

A doutrina divide o princípio da celeridade em 3 subprincípios:

0 princípio da identidade física do juiz: o princípio física do juiz ele não é mais aplicável ao processo do trabalho. Segundo o CPC de 73, o juiz que instruísse a causa deveria julgá-la. Era o famoso: quem instruir sentencia. Este princípio já foi aplicável ao processo do trabalho enquanto vigente o CPC de 73. Vigente o CPC de 2015, que não traz esse dispositivo, que não reproduziu o princípio da identidade física do juiz, é de que não é mais aplicável no processo civil nem aqui no processo do trabalho. Porque aplicando-se subsidiariamente o CPC e não há norma assim no CLT, não há nada que obrigue à identidade física do Magistrado. Não se aplicando o princípio da identidade física do juiz corrobora-se para o atingir da celeridade processual.

irrecorribilidade das decisões interlocutórias: as decisões interlocutórias elas são aquelas que não tem cunho decisório, não extinguem o processo com ou sem decisão de mérito. São irrecorríveis de imediato no processo do trabalho. É o que chamamos de contraditório diferido. Contraditório diferido aplica-se porque as decisões interlocutórias não são recorríveis de imediato mas isso não é afronta ao contraditório porque a parte poderá recorrer da decisão principal. Elas só não são recorríveis na hora . Mas n

concentração dos atos processuais: a audiência trabalhista é, via de regra, una. Em sendo a audiência trabalhista una, todos os atos processuais devem ser praticados naquela oportunidade. As testemunhas são ouvidas, os protestos registrados, é formulado pedido de perícia técnica, de oitiva de depoimento pessoal das partes, os atos processuais são todos concentrados na audiência una. Ressalva: audiência é una mas pode ser fracionada a critério do Magistrado. Os atos são concetrados em nome do princípio da celeridade.

sábado, 2 de setembro de 2017

(Vou perder o final da aula – Reunião CRT)

Recapitulação do que foi dado por eles e do que é importante falar.

Autonomia do processo do trabalho em relação ao direito processual civil. Temos duas teorias que tem muito mais um valor histórico do que atual, que é a monista, que fala que não existe autonomia porque usa os mesmos institutos apenas de forma mais acentuada, como se fosse um desdobramento.

Dualista: teoria majoritária, que considera o processo do trabalho como uma parte que tem princípios próprios, legislação própria, doutrina própria

A terceira teoria que também tem valor mais histórico é uma teoria intermediária que considera que o processo do trabalho tem uma autonomia RELATIVA em relação ao processo civil, porque ele depende do CPC na forma do art 769 do CLT. Essa teoria, intermediária, entende que o processo do trabalho tem autonomia relativa, e o art. que fala em OMISSÃO E INCOMPATIBILIDADE é a prova cabal.

Em seguida temos uma teoria moderna, que diz que o processo do trabalho e processo civil não tem que falar em autonomia de um em relação ao outro, ambos são SUBSISTEMAS de um sistema maior chamado TEORIA GERAL DO PROCESSO. Todos eles trabalham com defesa, ação, competência, conexão, continência… Todos são processo e trabalham com institutos mais ou menos comuns. O que diferencia um do outro? O direito material em relação ao qual eles instrumentalizam.

O professor Ricardo, de forma muito pertinente faz referência ao art. 15 do NCPC que criou um celeuma quando surgiu. Ele surgiu dizendo o seguinte: na ausência de normas que regulem procesos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, o CPC será

.. alguns passaram a entender que o 769 estaria revogado. As normas de fora seriam aplicadas no processo do trabalho independente de compatibildiade ou não.

Hoje na verdade a interpretação que prevalece é que tem que ser feita uma leitura conjugada do art 15 e do 769 da CLT: a norma de fora vai ser aplicada ao processo do trabalho dede que haja compatibilidade. O entendimento hoje que prevalece é que o art. 15 REFORÇOU a autonomia do processo do trabalho. Ele na verdade reforça essa autonomia do processo do trabalho e deixa claro que o processo civil é o processo comum no nosso País, que vai servir supletiva e subsidiariamente nos outros processos. Mas reforça essa condição do Código de norma fundamental, mas garante, ao mesmo tempo, a autonomia do processo do trabalho, assim como administrativo e eleitoral.

Quando diz aplicada de forma supletiva? O que é isso?

Subsidiária é quando não existe norma. Ex: Reconvenção; litigância de má fé(não existe, mas com a reforma vai existir). Subsidiária é pra suprir a lacuna.

Supletiva: quando uma norma precisa de ser complementada. Ex: prova pericial. Norma testemunhal. Tem disposição mas não é completa.

Tudo isso acaba por reforçar a autonomia do processo do trabalho. Em relação à autonomia, o prof considera que está tudo dado.

Fontes:

materiais –

formais – a principal fonte formal é CLT, CF, legislação esparsa, legislação no sentido LATU da palavra. Nós exercermos o civil law que valoriza como fonte primeira a legislação, a norma positivada. O que mais nós temos como fonte importante do ponto de vista formal? Jurisprudência é fundamental, as OJs, Súmulas: a jurisprudência da interpretação que se faz da norma e depois vamos falar um pouquinho disso quando falarmos da Reforma Trabalhista. Mais do que nunca a jurisprudência é importante pela novidade que o CPC trouxe, a teoria dos precedentes (926 e 927), que é todavia, um pouco diferente do common law. Pelo CPC você já tem precedentes previamente estabelecidos. (mas não deixa de ser uma fonte fundamental).

Também o costume como fonte.

Protesto: é quando o advogado tem algum dos seus requerimentos indeferidos e ele demonstra isso através do protesto. PELA ORDEM, excelência gostaria de registrar meus respeitosos protestos pelo indeferimento da prova tal…

Essa figura do protesto foi um costume que se consolidou entre outros e que é também fonte de direito indiscutivelmente.

E, por último, a doutrina, que é também importante de ser mencionada. Com relação à legislação, a lei, podemos começar pela mais importante, que é a Constituição. O que a Constituição tem a ver com Processo do Trabalho, Direito do Trabalho, justiça do trabalho?

A Constituição trata da organização da Justiça do trabalho, que é feita de forma verticalizada, hierarquizada. Para nossa disciplina, a CF trata da composição, dos órgãos. Traz os princípios processuais. Há quem diga que o processo é a Constituição aplicada. Ela traz princípios constitucionais que são utilizadas em todas as disciplinas. Os princípios, a organização da justiça do trabalho. A constituição trata. Tradicionalmente consta dela a competência material da Justiça do trabalho.

Repetindo: princípios, fundamentos republicanos(isonomia, dignidade), competência justiça do trabalho(Relação de emprego/ trabalho), organização da justiça do trabalho. Fica patenteado a condição de fonte primordial.

A segunda importante fonte legislativa seria a CLT.

A ideia que se tinha é de um ajuntamento de leis. Leis que eram tidas como de proteção. Mas os autores da CLT resolveram fazer um diploma legal sistematizado. Ela tem um formato de Código e ela tendeu na época a esses objetivos políticos. Trabalhadores reivindicado direito.

No Direito Coletivo ela foi reacionária, mas em termo de direitos individuais ela foi avançada. Muitos direitos garantidos que dão margem a interpretação que amplia essa garantia. Ela vem com um número reduzido de normas mas que dá uma celeridade muito grande ao processo, em que valoriza a oralidade. Em relação a parte processual, ela é avançada. Por ex: olha o que diz o art. 765. Imagina o legislador de 73, 30 anos do CPC de 73, dizer isso em

art 5, 78 da CF. Prazo razoável da duração .

O legislador celetista foi VISIONÁRIO.

É um diploma legal que merece respeito, quando ela consagra a oralidade, quando ela consagra por exemplo ritos que o CPC atual adotou, ex: intimação feita pela próprio advogado. Tem que mudar mas não desse jeito. Temos a CLT como fonte fundamental, importante.

3º fonte: CPC, e o que ele trouxe de novo? Diz-se que queria ser um diploma que desse celeridade, mas há dúvida em relação a isso. O que o CPC trouxe e ele é fundamental para nós.

Trouxe a conciliação como norma fundamental (art. 3º) , é política pública, é equivalente jurisdicional assim como mediação. e não mais como meios alternativos, mas ADEQUADOS de solução de conflitos. E todos, não só o Juiz, devem tentar a conciliação.

Conciliação e mediação são métodos de chegar a uma solução negociada. O conciliador pode PROPOR. O mediador não.

Código trouxe a conciliação como política pública, como norma fundamental, e aí entra uma questão fundamental. A conciliação é da tradição do processo do trabalho. Ela sempre existiu como princípio do processo do trabalho, e se não for tentada por acarretar até a NULIDADE do procedimento. A conciliação se inscreve como PRINCÍPIO que se confunde com a própria História da Justiça do Trabalho.

Quando se vala em valores constitucionais: valores da Sociedade. Pq a Sociedade reforçou como fundamental esse fundamento da dignidade da pessoa humana? Antes havia aviltamento de direitos, mas para que isso nunca mais ocorresse colocaram no art. 1º a dignidade.

2º : princípio dispositivo e inquisitório – o processo se inicia por iniciativa da parte e no curso dele.Esse artigo é muito mais operacional . Norma fundamental tem que ser compatível com modo de ser do processo.

3º : acesso à justiça. Atuar no processo, exigir uma jurisdição tempestiva, poder recorrer, é UMA CONOTAÇÃO AMPLA, é de uma forma SUBSTANCIAL e não apenas formal. É ter acesso a um processo JUSTO que tem todas essas particularidades.

art 4º: prazo razoável : solução de mérito. Quando se fala em atividade satisfativa, é o que o juiz deve, na medida do possível, eliminar ou afastar eventuais preliminares e decidir o mérito. O que é decidir o mérito? É analisar a questão de fundo. O Código adota o princípio que a decisão chegue ao mérito. Com atividade satisfativa:

5º : boa fé objetiva. São atos praticados no processo. Ex: forneço documento que juiz me pediu. Dispenso testemunha pra adiar audiência. É forma de se comportar no processo.

princípio da cooperação: a cooperação se dá em relação à JURISDIÇÃO, não criando abuso processual. Tenho direito de apresentar embargo declaratório, mas não vou fazê-lo porque isso seria abuso processual. Cooperar aqui é cooperar com o andamento do processo, para não fugir à essência do processo.

7 a 9 tratam do contraditório. O contraditório é o direito de informação sobre os atos da outra parte, e a possibilidade de reação. Esse é o contraditório entendido classicamente. O juiz deve participar do contraditório dando atenção às alegações das partes. Por isso se instituiu o contraditório PRÉVIO: antes de decidir o juiz dá vista às partes. Não é mais o contraditório DIFERIDO.

julgamento motivado/julgamento público: eles representam uma prestação de contas do Judiciário às partes, na medida que o juiz fundamenta sua decisão. É uma espécie de prestação de contas do Judiciário para as partes e para a Sociedade. O fundamental nesse art 11.

art 8º CLT, normas integrativas: fontes integrativas: princípios gerais do Direito, analogia e equidade (quando nao existir lei o juiz decidirá com base nessas fontes).

Exemplo clássico da analogia: sobreaviso: fica à disposição do empregador e a qualquer momento pode ser chamado. O sobreaviso só é previsto para o ferroviário, mas é utilizado para médico, engenheiro, etc, para outras categorias.

§§2º e §§3º do art 8º da reforma limitam o controle da jurisdição. Impede a interpretação da lei.

Fontes legislativa/esparsa

CF/CLT

Lei 5584/70

Decreto 779/69

O que a legislação extravagante é? É legislação processual trabalhista, está no mesmo nível da CLT sem estar incluída nela.

Legislação de aplicação subsidiária:

CPC vigente

Lei 6830/80 – aplicada subsidiariamente na execução trabalhista, prioritamente em relação ao CPC

Na fase de conhecimento eu aplico primeiro o CPC

Na fase de exeução eu aplico o CLT, depois a lei de recursos fiscais (6830) e só depois o CPC, por força do artigo 889 da CLT.

Lei 8078/90 (CDC)

Lei 7.347/85 Lei ACP

Tratados internacionais ratificados pelo Brasil

Resoluçòes e instruções normativas do TST;

Regimento interno dos Tribunais

Outras leis podem suprir deficiência na legislação trabalhista. E convenções internacionais, desde que ratificadas, compõem nosso ordenamento jurídico.

(ouvir o final da ultima aula)

segunda-feira, 4 de setembro de 2017

No sábado explicou as últimas fontes, falou de fontes legislativas e encerramos com regimento interno. Faltou falar um trecho. Vamos falar na questão das fontes e emendar algo da organização.

Costumes(defesa escrita, protesto e mandado tácito)

defesa escrita: o costume é uma fonte tradicional e é aquela que na verdade o procedimento, ou prática reiterada de um ato acaba ingressando como norma. No processo do trabalho, o que se costuma dizer/exemplificar, o que se tem como costume. Em 1º lugar, a defesa escrita (art. 847 da CLT é oral, mas no dia-a-dia as partes apresentam defesa escrita). O que se verifica costumeiramente é que se você faz defesa oral é um atraso na pauta dos juízes, e a praxe é que a defesa seja escrita. E aí é algo interessante. Fala-se tanto em oralidade como dar andamento célere ao processo, mas a defesa escrita dar mais celeridade ao processo. Então um costume que se tem, e na lei fala em defesa oral… Mas se alguém quiser fazer defesa oralmente ninguém pode impedir, mas passou-se a ter a defesa escrita como um costume que acabou sendo adotado.

Protesto: é uma forma de manifestar o inconformismo com alguma decisão, lembrando que o protesto pode ser oral ou pode ser escrito também. ( O protesto é pra evitar a preclusão e pra poder depois evitar uma argumentação mais fundamentada no momento processual oportuno).

Mandado tácito: quando o advogado acompanha a parte em audiência. Isso dispensa o mandado expresso, uma procuração formalizada.

Mandado tácito dispensa procuração. O fato do advogado estar com a parte em audiência significa q representa a parte. É fruto também da informalidade do processo do trabalho. Não há necessidade de constar nada mais que não seja o registro da presença do advogado e do reclamante.

No momento de formar o instrumento de agravo, posso substituir essa procuração pelas atas de audiência.

Se for com outro advogado tem que esclarecer se é do mesmo escritório ou se foi revogação tácita!

Fontes integrativas do Direito

analogia (art 8º CLT – art 852, i da CLT) , princípios gerais da CLT e equidade. Essas fontes integrativas servem para suplementar ou complementar a ausência de lei. Pra dizer que o sistema é completo. Para dizer que o juiz não pode se abster de proferir julgamento. Mesmo não havendo lei, essas fontes servem para dizer que o juiz deve julgar.

O juiz está condenado a julgar e condenado a dar seguimento ao processo.

Dentre essas fontes integrativas, são fontes para complementar e possibilitar o julgamento na ausência de normas, e temos os princípios gerais (não pode se valer da própria torpeza: permitir que haja enriquecimento ilícito: sujeito que reclama parcelas rescisórias e o empregador, embora não impugne as parcelas reclamadas, junta a rescisão do contrato com as parcelas rescisórias pagas. Nesse caso, para evitar o enriquecimento ilícito, vai determinar a dedução dessas parcelas. Cocretização desses princípios).

Analogia, outra fonte integrativa. O que se tem é o sobreaviso, como uma forma de se utilizar a analogia. Foi instituído com a categoria dos ferroviários, e a pessoa se desloca da empresa mas fica em casa sem poder se locomover ou se locomovendo de forma a ter que prestar contas a empresa ou tendo sua liberdade controlada. As horas de prontidão valem 2/3 da hora normal. As horas de sobreaviso valem 1/3 da hora normal.

Equidade: justiça no caso concreto; considerar elementos parecidos, similares, similares, decidir da mesma forma. Art 766 da CLT.

Princípios: falou de todos os princípios processuais, constitucionais, e ficou faltando falar um pouco dos princípios do processo do trabalho.

Princípio da proteção: é conferido por lei, deriva do direito do trabalho, do qual o direito processual do trabalho é instrumento. Visa a compensar a desigualdade econômica, técnica, de informação e cultura:

  1. inversão do ônus da prova (art 6º, VIII do CDC; art 852, d CLT);
  2. requisitos para recorrer (pressupostos de admissibilidade diferenciados para reclamante e reclamado);
  3. consequências do não comparecimento à audiência(arquivamento x revelia)

Princípio da proteção desiguala juridicamente aqueles que não são iguais economicamente. Compensa essa desigualdade econômica. Essa é a base do princípio da proteção. O processo do  trabalho é protecionista? É. Quem que tem que ser protecionista? É o juiz? Não! É a própria lei que confere essa situação de desigualdade. E a lei aqui traz isso no DPT mas especialmente no DT. Como o DPT é instrumento do DT esse princípio da proteção é também considerado, valorizado. E visa compensar a desigualdade econômica, técnica, de informação e de cultura. Essa desigualdade é uma desigualdade cultural, de informação. É claro que isso é um tanto quanto informativo.

Ex: um professor x Faculdade (não há desigualdade de informação).

Fala-se  genericamente. Peão de obra x grande construtora. Peão de obra quando comparece na audiência para reclamar algo A distância é muito grande. O princípio da proteção tem que ser relativizado. Uma das grandes questões que pesaram para que a reforma acontecesse é exatamente a coisa que trata o pequeno empregador da mesma forma que trata a multinacional, ou tratar o servente da mesma forma que trata um executivo, um profissional liberal. Mas a pretexto disso eles destruiram os direitos trabalhistas.

  1. inversão do ônus da prova. Normalmente o autor vai alegar fato constitutivo. E se o reclamado negar o fato constitutivo, a prova continua sendo do autor. Se o reclamante alega que foi o empregado e o reclamado alega que trabalhou pra ele, mas na condição de aut6onmo, ou de parceiro(zona rural), ou alguém que trabalhava mas no fundo era representante comercial. Aí o reclamado que tem que fazer a prova. Se o reclamado alega fato extintitvo, modificativo, impeditivo. Esse é o ônus.

No processo do trabalho, há possibilidade de inversão do ônus. Nem sempre quem tem que fazer a prova é quem alega. Ex clássico: caso de empregador com mais de 10 empregados. Cabe a ele fazer a prova do horário cumprido. Assim como acontece no CDC em relação no consumidor.

b) requisitos pra recorrer: quando vou recorrer tenho que preencher uma série de pressupostos: tempestividade; representação processual regular. Mas aqui me refiro ao PREPARO. Reclamado tem que recolher o depósito recursal(899, §1º, §4º, §7º : ) e também as custas(taxa pelo serviço judiciário prestado).

Ex: houve condenação de 100.000. Vamos supor que o valor fixado pra recorrer do TST seja de 9.000. Pra recorrer seria de 9.000

Se fosse de 5.000 a codenação, pra recorrer teria que pagar 5.000

Guarda simetria com o princípio do direito material da primazia da realidade. Art 765 CLT Verdade real x Verossimilhança

  1. função da empresa x nomenclatura do cargo
  2. prova documental x prova testemunhal

No processo do trabalho deve prevalecer a realidade. Esse princípio da busca da verdade real nao é só trabalhista. É a necessidade de não se contentar só com aspectos formais. Deve se dar primazia à realidade. Documento não retrata o que não aconteceu. Ex: fulana trabalha como auxiliar mas é lotada como atendente. Então por isso que o juiz tem que ir em busca da realidade. Ex: fincha funcional,  o juiz tem que ir além disso. Isso é fundamental no processo do trabalho. E isso não significa que o juiz é parcial. E sim que ele está cumprindo seu papel. Por isso se chama processo de conhecimento, para entender o que de fato aconteceu. Pra isso o juiz tem várias ferramentas. Interrogatório das partes, inspeção judicial . São mecanismos colocados à disposição do juiz para ele chegar à verdade real.

Verdade real x verossimilhança. O juiz tem o papel de historiador, tem que reconstituir o passado. Não tme como. Ou não consegue porque as pessoas estão mentindo em relação ao que aconteceu ou porque, como é natural, as pessoas tem uma falha de percepção. E , da mesma forma, as pessoas visualizam as questões por ângulos diversos. O mesmo acidente visualizado por diversas perspectivas. O juiz tem que chegar em algo que se aproxime da realidade. Quando se fala em verdade real, eu me afasto da verdade meramente formal, a verdade que só está nos documentos. Mas ao mesmo tempo tenho que ter a consciência que nunca vou chegar a tudo aquilo que aconteceu no passado

Ex: função da empresa x nomenclatura do cargo. 

Princípio da oralidade: tem grande utilização no DPT. Este é, fundamentalmente, é um processo de audiência, em que a forma oral é utilizada acentuadamente. Oralidade como sinônimo de informalidade e simplicidade, diferenciando-se do processo escritural. Interage com os princípios da imediatidade ou imediação: ou seja, é o contato direto do juiz com as partes e testemunhas, quando da colheita da prova em audiência(imediatidade ou imediação é esse contato). Inquirição realizada pelo juiz – art 820 da CLT. Sistema do CPC – art. 459.

b) concentração: a necessidade / exigência de que toda prova, na medida do possível, seja produzida em audiência (arts. 845 e 852, c, da CLT).

c) Irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias: é princípio fundamental do Direito Processual do Trabalho, encontrando fundamento no art 893, §1º da CLT e SUM 214 do TST.

O princípio da oralidade existe em outros processos mas é utilizado acentuadamente no DPT: requeirmentos são orais, indeferimentos são orais, e tudo se passa em audiência. Claro que podem e devem adquirir em forma escrita até para que os atos processuais sejam …. As questões todas aconteem na audiência(provas, requerimentos, indeferimentos). É um processo, fundamentalemnte, na audiência. Quando se fala em oralidade, tudo tem que adquirir a forma escrita. Quando se fala em oralidade se fala também num processo mais simples, mais informal, o que facilita a tramitação da ação, dos atos processuais, e essa simplificação se identifica com o processo oral . Ele é mais formal, menos escritural. Ele interage com alguns princípios. O primeiro deles, o primeiro deles o princípio da imediatidade ou imediação: aquilo que é indelegável, é o contato do juiz com as testemunhas de forma direta. E não pode delegar para assessor, para assistente. Qual a importância que isso aconteça? Porque ele vai formando o convencimento dele aos poucos. E a imediação serve pra isso: essa imediação não tem interlocutor , não tem ninguém mediando isso. Pelo art. 820, as partes testemunhas …………

No processo do trabalho, a inquirição das partes/testemunhas é feita pelo Juiz.

Princípio da concentração: toda prova, na medida do possível, seja produzida em audiência. As provas, de uma forma geral, são produzidas em audiência, mas algumas são possíveis de serem produzidas em audiência. Isso valoriza muito a questão da oralidade. Não é à toa que existem atritos na audiência. O grande segredo é a ata da audiência, tanto pro juiz tanto pro advogado.

Irrecorribilidade das decisões interlocutórias: decidem incidentes sem rsolver o mérito. Sao irrecorríveis de mérito. Indeferiu pergunta, indeferiu oitiva. O que faço? Protesto. Registro meu inconformismo e mais adianto recorro.

EXISTE RECURSO? SIM. De imediato? Não. Previsão no art 893, SUM 214 da CLT.

segunda-feira, 4 de setembro de 2017

Organização da Justiça do Trabalho

Histórico

A Justiça do Trabalho em 1º de maio de 41, por força do Decreto-Lei 1237 de 1939, mas continuou fora da estrutura do Poder Judiciário. O professor Ricardo começou a tratar desse tema de uma forma mais rituada: o embrião da JT começa na França.

A JT tem natureza administrativa e uma composição paritária de empregado e empregador. De empresa e trabalhador. Esse Conselho da França, em 1806 trazia essa possibilidade de se resolver questões resolvendo trabalho por conselho de homens prudentes. Isso, em termos universais.

No Brasil, houve referência à Justiça do Trabalho na Constituição de 1934. A Constituição Outorgada em 37 também tinha essa referência. E nesse período anterior havia tribunais administrativos, tribunais plurais, juntas de conciliação e julgamento, mas todas elas com caráter/feição administrativa.

Professor Ricardo faz todo um histórico e esse histórico está sendo enviado para gente. A parrtir de 1941 foi instalada a JT nesse mesmo diapasão dessas várias legislações que foram surgindo. A própria CLT de 43, dentro da ideia do Getúlio de diplomas de cunho social, e isso veio também na JT pelo decreto lei 1237 de 1939. Mas ela continuou fora da estrutura do PJ.

Em 46, pelo decreto lei 9797, de 9/9/46 passou a compor o Poder Judiciário e, ainda neste ano, a Constituição Federal de 46, confirmou a sua inserçao no Judiciário. A justiça como órgão do Judiciário passou a existir em 46, e com a previsão de 3 instâncias: TST, TRTs e as Juntas de Conciliação e Julgamento.

TST: órgão de cúpula e sobreposição

TRT: tribunais intermediários : analisam matéria de fato e de direito

Junta de conciiação e julgamento

Essa estrutura perdurou por um bom tempo. Foi mantida na Constituição de 67, na emenda constitucional de 69 e na própria constituição de 88. Essa estrutura verticalizada da JT, de formação paritária, e agora então essa estrutura toda ela compondo o Poder Judiciário, dando aí essa conotação de compor o Judiciário com a mesma estrutura que perdurou em 67.

A partir da emenda constitucional, a alteração da estrutura da Justiça do Trabalho ocorreu com a EC 24/99 e a EC 45/2004. Ou seja, a extinção da representação classista e a ampliação da competência da justiça do trabalho, respectivamente.

Houve uma alteração na estrutura da JT. Representação classista: vogais de junta de conciliação e julgamento. Eram representantes do empregado e empregadores. É mais ou menos com o juri. Só que essa representação classista acabou não correspondendo às expectativas de sua criação. Imagina: as questões de direito, altamente complexas, do TST, eram julgadas por quem não tinha formação jurista.

Nos tribunais regionais a mesma coisa: tinha classista que se não tivesse assessor do lado, não conseguia nem ler o voto.

E nas juntas de conciliação e julgamento, eles atuavam mais.

Na EC 24/99, por questões financeiras, porque os classistas significavam 2/3, pra acabar com isso que representava custo muito grande para o Estado, foi extinta a representação classista. Mudou a estrutura da Justiça do Trabalho. Eles não tiveram mais participação, essa paridade passou a nao existir mais.

Com a EC 45/2004 a JT passou a julgar não só questões relacionadas com a relação de emprego, mas também as questões de trabalho, ainda que não envolvesse empregado/empregador. A partir da EC/45 tivemos a competência ampliada, não tanto quanto imaginávamos. Num primeiro momento imaginávamos que o juiz natural seria o juiz do trabalho. STF acabou reduzindo essa competência. Relação de trabalho envolve tanto celetista quanto estatutário… mas estatutário.

Estrutura atual da Justiça do Trabalho

Órgãos da Justiça do Trabalho (art. 111 da CF):

TST (órgão de cúpula com jurisdição em todo o território

TRTs (se assemelham aos TJ, compõem o PJ da União)

Juízes do Trabalho (e não Varas do Trabalho). Os Juizes de Direito são órgãos de administração da Justiça do Trabalho, mas não compõem a sua estrutura.

Alguns criticam essa classificação feita pela CF mas ao invés de fazer referência à Vara fez ferência ao Juiz.

O juiz de Direito são órgãos de administração, mas não compõem sua estrutura.

Em alguns lugares – em Minas não tem mais isso – não há justiça do trabalho, então o Juiz de DIREITO passa a ter jurisdição trabalhista.

TST: é órgão de cúpula com jurisdição em todo território nacional (art 92, II, A da CF).

Composição: 27 juízes com a denominação de Ministros, togados e vitalícios (art 111 – A)

Forma de escolha: brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, com notável saber jurídico e reputação ilibada. Art 111 A da CF – nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado.

Processo de escolha: 1/5 entre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício (art. 94 da CF)

4/5 entre desembargadores dos TRTs, oriundos da Magistratura de carreira, indicados pelo TST (lista tríplice)

Tribunal Superior do Trabalho é o órgão mais importante da Justiça do Trabalho, e o órgão que tem uma similaridade com o Superior Tribunal de Justiça, e no art. 92 não constava expressamente o TST. Com a EC 92, de 12/06/2016, passou a constar expressamente.

A composição do TST: 27 juízes Ministros, togados e vitalícios. Todos são juízes, o que altera é a posição na Carreira. Se tiver compondo o TRT, o STF.

O Tribunal é composto de 1/5 formado de membros de advogado e membros do MP e 4/5 formados de juízes de carreira. Em relação ao 1/5 constitucional.

São formadas listas sêxtuplas nas suas instituições/associações de classe. E essa lista sêxtupla é enviada para o TST. Essa lista sêxtupla se transforma em lista tríplice. Essa lista tríplice é encaminhada ao Presidente da República, que indica um candidato pra Ministro, que ainda deverá ser aprovado para Ministro. Envolve Executivo, Judiciário, Legislativo.

A participação do Tribunal na escolha do seu candidato.

4/5: são formados por Magistrados de carreira. TST faz lista tríplice. Essa é encaminhada ao Presidente que indica o nome. Qual que é a diferenca? Primeiro, que não passa pelas associações de classe ou entidades. Essa escolha em relação aos 4/5 são de magistrados de carreiras dos tribunais. Isso significa que não é possível que ascendeu ao tribunal pelo QUINTO CONSTITUCIONAL não pode se tornar Ministro. Precisa ser Magistrado de carreira.

(Escola nacional de magistratura/ conselho superior da justiça do trabalho ) : ctrl c ctrl v

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Tribunais regionais do Trabalho:

Art 115 da CF.

Os tribunais regionais do trabalho serão compostos de, no mínimo, 7 juízes, recrutados na região, nomeados pelo presidente da República entre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos.

Processo de escolha: a) 1/5 entre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do ministério público do trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício (art. 94 da CF).

b) os demais, mediante promoção de juiz do trabalho, por antiguidade e merecimento, alternadamente – art 93, II da CF ;

Varas do Trabalho: instituídas por lei – art 112 da CF. A jurisdição é exercida por um juiz do trabalho. – art 116 da CF; ingresso na Magistratura: art. 93, I da CF e resolução 75 de 12/05/2009 do CNJ.

E resolução 1861/2016 do CSJT(Conselho Superior Justiça do Trabalho);

Garantias e Deveres dos Juízes: art 95 da CF. Art 35 da LOMAN(LC 35/79)

Os TRTs são os tribunais intermediários onde se discute, pela última vez, matéria de fato. As vezes os advogados estão se esgulenado na sustentação oral porque o TST só analisa matéria de direito. Temos 24 TRTs e a numeração dele é pela ordem de criação. Aqui é 3º Região. Nessa ordem de criação é que há a numeração deles. Os TRTs tem jurisdição no Estado, com exceção de SP que tem SP e Campinas(15º Região). Mas todos os outros TRTs tem jurisdição.

Os Tribunais são composto no mínimo de 7 juízes. Apesar da jurisdição ser no Estado, a nomeação é pelo Presidente da República. Aqui a idade é mais reduzida. Há algumas diferenças e semelhanças com os critérios de escolha:

  • ambos são nomeados pelo Presidente da República, mas no TST precisa de Sabatina e a idade lá é 35, e no TRT é 30. O processo de escolha é o mesmo para o quinto constitucional em ambos os Tribunais. 10 anos de efetiva atividade profissional, segundo art 94. (colocar o art. 94).

1/5 dos Notório Saber Jurídico PRESSUPÕE PELO VÍNCULO INSTITUCIONAL do MP (e também foi provado no concurso) . art 94.

Para o TRT tiramos 1/5 e a escolha dos 4/5 que vai compor o TRT será escolhido em relação à quinta parte mais antiga dos juízes de 1º grau. São eles que, de forma alternada: ou seja, em algumas circunstâncias, se a vaga é antiguidade, vai o mais antigo; se a vaga é merecimento faz lista tríplice

Para evitar subjetividade excessiva, na lista tríplice de merecimento é razoável considerar, também, o critério de ANTIGUIDADE.

112 : varas do trabalho instituída por lei

A jurisdição é exercida por juiz do Trabalho. Ingresso na Magistru

CNJ veio pra normatizar, exerce controle sobre os Tribunais Superiores.

CSJT padroniza procedimentos. Ex: metodologia de valores, liquidação da sentença. Existiam metodologias diversas, e o CSJT padronizou essas várias metodologias que eram utilziadas pelos Tribunais.

O ingresso na Magistratura tem previsão no art. 93, I da CF. O ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, com 3 anos,

prova aberta

prova fechada

prova oral

prova de títulos

Concurso de títulos, e em cada uma dessas bancas tem necessidade de representante da OAB.

A grande novidade que temos agora é que o TST, através da Resolução administrativa 1861/2016 regulamenta o concurso nacional no âmbito da JT. Essa é uma experiência nova. JT nunca teve essa experiência.

Pra fazer em concurso tem que se bacharel em direito e sobre os 3 anos de atividade jurídica. O que é essa atividade jurídica? Só é contada essa atividade jurídica a partir do momento em que o cidadão é bacharel em Direito.

E aí tem várias situações que a Resolução 75 descreve.

segunda-feira, 11 de setembro de 2017

Quando a gente fala em órgão, VARA do trabalho NÃO SÃO ÓRGÃOS.

Varas do Trabalho são instituída por lei. A jurisdição é exercida por um juiz do trabalho. Art 116

Algum tempo atrás, tínhamos um juízo de 1º grau COLETIVO, e hoje temos um juízo de 1º grau MONOCRÁTICO. Ou seja, nas varas de trabalho quem exerce jurisdição é o titular da VARA.

Na JT não temos COMARCAS, e sim JURISDIÇÃO. Ex: Vara do Trabalho de Ouro Preto, pega Ouro Preto e Mariana. Normalmente a sede da jurisdição é na cidade que tem condição melhor, economicamente mais desenvolvida.

O ingresso são provas, questões abertas, fechadas, prova prática, prova oral. Cada uma dessa bateria tem uma banca diferente e em cada banca há um representante da OAB. Agora como novidade vamos ter o concurso nacional da Magistratura. A grande questão que surge é o que está no art 93, I que é o ‘’exigindo-se do bacharel em direito no mínimo 3 anos de atividade jurídica’’. Sempre se exigiu algum tempo de experiência. Antes falava-se em 25 anos. Agora são 3 anos de atividade jurídica.

O que é atividade jurídica?

Houve uma grande discussão sobre o que seria atividade jurídica.

O CNJ, através da resolução 75/12 de maio de 2009, regulamentou essa questão. O art. 59 da Resolução 75 de 12 de maio de 2009 trata da atividade jurídica.

I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito: ex analista judiciário, para fazer o concurso tem que ser bacharel em Direito.

II – efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante 5 atos. Preciso para que seja considerado… Que eu atue em pelo menos 5 processos pelo período de 3 anos.

III – exercício de cargos, empregos ou funções que exijam a condição de preponderante conhecimento jurídico. Ou se ocupa cargo de técnico judiciário, ou se ocupa cargo em que exerce atividade jurídica.

IV –

Garantias e deveres dos juízes:

Se você dá ao juiz garantias você quer que isso seja uma garantia para a Sociedade.

Serviços auxiliares da Justiça do Trabalho

  • Secretarias (Turmas no TST, TRTs e Varas no Trabalho): o que é secretaria de Vara? Equivale a que no cível? O juiz não consegue exercer a atividade sozinho, e esse suporte é exercido pela secretaria, que equivale aos cartórios nos cíveis. A secretaria de Vara serve para dar cumprimento às decisões, guarda dos processos, andamento dos processos, controle dos processos. A secretaria da Vara é que dá suporte ao Juiz. É composta pelo Secretário da Vara. Cada uma das 158 Varas do Trabalho tem um Secretário de Vara, que tem 2 assistentes, e ajudam na minuta do despacho e tem uma figura fundamental que trabalha com o juiz que é a Digitadora de audiência: se ela digitar um NÃO no lugar do sim ela praticamente muda todo o desfecho de uma determinada ação. A secretaria de Vara é onde vai se apoiar o Juiz pra conseguir exercer a jurisdição.

Nos tribunais também há as Secretarias de Turmas do Tribunal. Tem o presidente da Turma, do lado direito tem o MPT e do lado Esquerdo a Secretária da turma, que certifica tudo o que aconteceu no julgamento.  (Tanto em nível de TRTs quanto em nível de TSTs). 

Secretário de Vara: art. 25, §1º e 208 do RITRT3º ou TRT/MG. – 710 CLT(leia- Secretário de Vara) – delegação de despachos de mero expediente. (art. 93, XIV, CF e art. 203, §4º do CPC vigente)

Tenho então o Secretário de Vara que é escolhido pelo Juiz com quem vai trabalhar, e antigamente esse Secretário era escolhido só pelo presidente do Tribunal, e não passava a escolha pelo Titular da Vara. É uma espécie de assessor do juiz e o natural é que essa escolha seja feita pelo juiz. Esses artigos valorizaram essa escolha em relação a quem vai trabalhar.

Os Secretário de Vara minutam despacho para o Juiz. O juiz é que vai assinar.

Mas existe DELEGAÇÃO DE PODERES para despacho de mero expediente, e nesse caso é o próprio servidor que assine. ‘’De ordem do juiz, intimem-se as partes.’’. ‘’De ordem do juiz, junte-se’’. Essas são situações em que o próprio servidor vai assinar. Isso tem autorização constitucional e legal. Ele coloca ‘’de ordem’’, não pode ter conteúdo decisório e vai assinar aquele despacho de mero expediente.

  • distribuidor (art 713 da CLT); oficial de justiça(art 721 da CLT); calculista e demais servidores da secretaria

O distribuidor há uma tendência da extinção dele por conta do PJe. E o distribuidor só vai existir onde houver mais de uma Vara. Ou distribuidor aqui em BH, em que tem 48 varas, ou distribuidor vinculado ao FORO e não FÓRUM(prédio).

Oficial de justiça: não tem como exercer jurisdição sem a presença do Oficial. Cumpre determinações do juiz. Ex: juiz tá fazendo audiência e percebeu que precisa de uma testemunha. Chama o Oficial para cumprir uma determinação. Não conseguiu notificar a parte por correios, então manda o Oficial ir lá notificar a parte. O Oficial atua na fase de conhecimento mas sobretudo atua na fase de execução. O oficial de justiça, quando pratica os atos, os atos que ele pratica, ele certifica. A certidão dele tem fé pública, mas a certidão dele pode ser descontituída com prova em contrário. Muito importante o Oficial CERTIFICAR O QUE ACONTECEU SEM FAZER JUÍZO DE VALOR. Aqui temos central de Oficial de Justiça que são distribuídos pelos bairros. Ele atua, claro, a mando do juiz.

Calculista: fundamental, também existe um setor de cálculo. As decisões normalmente trazer uma obrigação a ser cumprida mas essa obrigação não está liquidada. Os cálculos que ele tem que fazer pelos serviços. (colocar juros, ver quais são as parcelas, ver o que é devido).

Auxiliares eventuais do juízo: eventuais pois não são do quadro da Justiça do Trabalho, e atuam pontual e eventualmente em cada um dos processos. Intérprete e Perito.

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Ministério Público

Na Constituição atual, inclui-se como função essencial à justiça, não vinculado a qualquer dos Poderes, juntamente com a advocacia e a defensoria pública;

Conceituação: art 127 da CF: é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis.

Objeto de sua atuação:

  1. interesse primário, tem por destinatário o bem geral, a coletividade e a Sociedade.
  2. interesse secundário: interesse momentâneo da Administração ou do Administrador.

Princípios institucionais: art 127, §1º :

  1. unidade – integram um só órgão / convergência de metas
  2. indivisibilidade – possibilidade de substituição de um membro pelo outro, sem alteração na relação processual
  3. independência funcional – a hierarquia é apenas administrativa (parecer dado de acordo com a lei e o entendimento do Procurador).

Iniciaria a fala falando do Ministério Público do Trabalho. Mas é importante saber que o MP num certo momento ficava transitando entre os poderes. A CF de 34 fala do MP com autonomia. A de 46 fala do MP com autonomia. Mas a CF de 67 vinculava o MP ao Judiciário, e a EC de 69 vinculava o MP ao Executivo. Ele sempre transitou: às vezes como poder, ou transitando. Não é poder, mas é função essencial à Justiça.

A Constituição de 88 foi uma espécie de certidão de nascimento do MP no formato dele atual, e portanto o MP tomou uma forma diferente com a Constituição.

O art. 127: é instituição permanente (não pode estar sujeita à reforma constitucional, emenda constitucional), essencial à função jurisdicional do Estado(é essencial à democracia), incubindo-lhe a defesa da ordem jurídica(normas e princípios), do regime democrático e dos direitos e individuais e sociais. Direitos difusos, direitos coletivos. Terceirização ilícita, situações que atingem saúde e segurança do trabalhador. Todas essas situações justificam atuação do MP. Onde estivr interesse público o MP estará.

Interesse primário: interesse da Sociedade, é o interesse que o MP visa resguardar.

As grandes questões que atingem a coletividade são objeto do MP.

O interesse secundário, de um determinado órgão público tem nos seus quadros o Setor Jurídico para fazer-lhe a defesa.

Princípios institucionais: a unidade fica melhor esclarecida quando se diz que há uma convergência de metas: todos aqueles que são membros do MP atuam na preservação do interesse público. Um só órgão com convergência de metas.

Indivisibilidade: MP, indepdenentemente do PROCURADOR x ou y atua na relação procesual como membro do MP. Nessa indivisibilidade, ele atua na relação processual independentemente da pessoa do procurador, por isso se diz que há indivisibilidade

Independência funcional: a hierarquia é apenas adminsitrativa. É a mesma independência que o juiz tem ao julgar. Quando profere um parecer, o membro do MP obedece ao entendimento dele, e aplica a lei. Aplica àquilo que acha que é correto e a forma dele de opinar naquilo que achar que é correto. E ele não está submetido a nenhuma instância interna ou administrativa.

Tem também as garantias constitucionais (128, §5º)

Prerrogativas institucionais: art 18, I, a da LC 75/93. Assento ao lado do Magistrado.

Pode parecer bobagem mas é muito importante pro MP. É uma prerrogativa dele de ficar ao lado, seja como órgão agente ou como órgão interveniente.

Ele não deixa de ser MP em nenhuma das duas circunstâncias.

Impedimentos e suspeições :

art 148, I do CPC: mesmo impedimento que o Magistrado tem é também.

MPT

É órgão especializado do MPU que atua junto à Justiça do Trabalho;

São inaplicáveis os artigos 736 a 754 da CLT por incompatibilidade ao art. 127 da CF  e a própria lei complementar 75/93.

Formas de atuação:

  1. Judicial – art. 83 LC 75/93
  1. órgão agente [ação civil pública, ação rescisória, ação anulatória, dissídio coletivo de greve; hipóteses do art. 793 da CLT]
  2. órgão interveniente – forma clássica de atuação – as hipóteses da lei são exemplificativas

2) Extrajudicial – art. 84 LC 75/93

  1. inquérito civil público (investigativo) – serve para propor ação civil pública ou formular um TAC(termo de ajustamento de conduta). / não se sujeita ao contraditório. ;
  2. termo de ajustamento de conduta – (TAC) – fixação de prazos e condições para que a lei seja observada / deve estar acompanhado das astreintes(multa);

O Ministério Público do Trabalho é o ramo do MP da União e ele atua, fundamentalmente, se entrelaça com a história da Justiça do Trabalho, ele atua junto à Justiça do Trabalho. São inaplicáveis os arts. 736 a 754. Nesse novo formato de MP, de atuações judiciais e extrajudiciais, ele segue muito mais sua previsão como órgão agente/interveniente, e a previsão do MP na CLT é hoje OBSOLETA. A realidade do MP ou está na Constituição ou em leis complementares.

Formas de atuação:

art 83 LC: vamos ver que eles tratam de atuação do MP ora como órgão agente e ora como órgão interveniente.

Agente: propondo ação civil pública(casos de cooperativa, terceirização ilícita, saúde e segurança do trabalhador ; direitos ou interesses difusos, coletivos – justificam a atuação do MP como órgão agente)

ação rescisória: pode propor ação rescisória ao verificar prejuízo ao erário ou pode se manifestar na ação rescisória. O MP deve se manifestar porque há um interesse da Sociedade que seja mantida a coisa julgada, porque isso é SEGURANÇA JURÍDICA. A ação rescisória atrai necessidade de manifestação do MP. (Se o MP propor não precisa MP opinar como custus legis).

dissídio coletivo de greve: MP atua como órgão agente

Também atua com base no art. 793 em se tratando de menor. Quando os responsáveis menor não se encontram presentes, ele atua como órgão agente.

Órgão interveniente: forma clássica de atuação do MP. Antes da CF, ele atuava fundamentalmente como órgão interveniente. A partir da CF ele passou a ter atuação mais relevante, na condição de órgão interveniente. Ex: dissídios coletivos, ação rescisória, casos de sequestro.

Inquérito Civil Público: ele é investigativo. Ele é presidido pelo MP. É uma atuação privativa do MP o Inquérito Civil Público. Ele não se sujeita ao contraditório e é comandado pelo próprio membro do MP. O membro do MP pode abrir inquérito para apurar uma empresa e chegar à conclusão de que aquele inquérito vai ser arquivado, ou chegar à conclusão de que aquele inquérito vai servir para instruir uma ACP ou para celebrar um TAC.

É um instrumento importante, privativo do MP, que atua de forma unilateral, atua como se fosse o juiz atuando na condução de uma ação. Serve para apurar situações. Bem utilizado, pode resolver várias questões.

Termo de ajustamento de conduta: na verdade, não é um acordo que o MP celebra. A empresa confessa algo com o compromisso de  passar a andar na legalidade. Uma empresa que está descumprindo de forma reiterada a lei, e o MP celebra o TAC de modo a ir para os trilhos da legalidade. Não há concessões mútuas e recíprocas como há num acordo.

É fundamental a fixação de prazo e previsão de multa. E o Termo de Ajustamento de Conduta deve vir as astreintes para cumprimento de obrigação de fazer que diferem da cláusula penal(quando não cumpre o acordo). Astreintes são forma de obrigar ao cumprimento de acordo. Já cláusula penal, o descumprimento do acordo gera a multa.

O TAC equivale a um título executivo extrajudicial na forma 876 da CLT e é, portanto, executável.

sábado , 16 de setembro de 2017

(cheguei 10:20)

1 intersindicais

tá bem claro agora

lides intrasindicais (criação do sindicato / registro do sindicato / eleições sindicais) ; contribuições sindicais] ;

Art 114, IV: habeas corpus x depositário infiel – súmula vinculante 25 do STF; mandado de segurança na justiça do trabalho;

Art 114, V: conflito de competência : a justiça do trabalho tem competência para dirimir conflitos entre órgãos com jurisdição trabalhista (art 803 a 812 da CLT);

Ressalvas: art 105, I, d; e 102, I, o da CF, STJ e STF, respectivamente.;

hierarquia funcional: não há conflito entre tribunal e vara a ele vinculada e TRTs e TST (súmula 420 do TST).

A competÊncia material da Justiça do Trabalho está, tradicionalmente, sempre esteve prevista na Constituição Federal. Essa competência foi ampliada. Antes, o que existia a respeito da competência da justiça do trabalho que se tratava apenas da relação de emprego, hoje se refere à relação de trabalho. Antes, o fator determinante era aqueles que figuravam em um dos polos jurídicos da relação de emprego: a competência era detrminada pela relação envolvendo empregado/empregador. Hoje, a competência é determinado pela MATÉRIA, pela relação de TRABALHO. E o grande desafio que se tem é se dar conteúdo à chamada relação de trabalho: o que ela é, qual sua extensão.

É um conceito aberto e indeterminado, à busca de um conteúdo. Quem dá conteúdo pra ela? Supremo Tribunal Federal. O STF tem dado uma interpretação restritiva da competência da Justiça do Trabalho, a essa relação de trabalho. Ao contrário do que se imaginava, de que os juízes seriam os juízes naturais de toda e qualquer relação de trabalho, eles tiraram:

aposentadoria complementar, contribuições previdenciárias, estatutário, competência criminal

(Com que argumento o Supremo restringiu a competência ao interpretar o conceito ? ) Pergunta.

Antes se fazia referência a conciliar e julgar. Na ampliação da competência passou a ser processar e julgar, e com isso houve especulação pra dizer que a conciliação tinha perdido relevância. Alguns chegaram a dizer: se a conciliação não consta no art 114 ela não tem mais o princípio de norma norteadora, de princípio. Mas essa concepção ficou ultrapassada. E sabemos que processar e julgar não signifca que a conciliação não perdeu o status de importância. É que algumas das matérias presentes no inciso inviabilizam a conciliação. Ex: mandado de segurança. Mas a conciliação continua sendo referência no tratamento do processo do trabalho.

114,

I: aqui tem mais de uma determinação. É razoável que alguns dispositivos coloquem mais de um comando. O inciso I do art 114 diz que aqueles casos envolvendo empregado público, celetista concursado da Administração Pública direta e indireta, a Justiça do Trabalho tem competência para julgar.

empregado público tem relação celetista com a Administração Pública, que vincula-se com a Administração em suas várias esferas.

mas aqui fala em ‘’pessoas jurídicas de direito público externo’’. Então a JT aprecia questões sobre Estados-soberano e os organismos internacionais, que é a ONU, OIT, OEA.

Uma coisa são os Estados soberanos, outra coisa são os organismos internacionais. Os Estados soberanos tem imunidade de jurisdição nas questões envolvendo atos de império: assinatura de tratados não se submetem à jurisdição de outro país, até porque é da essência da soberania não se submeter à jurisdição de outro País. (Imunidade de jurisdição). Mas, nos atos de gestão, não. Atos de gestão são atos em que o Estado age como se fosse particular(Ex: embaixada contrata motorista, contrata empregada). Quando eles praticam atos de gestão eles tem imunidade de jurisdição relativa. É possível um empregado de uma Embaixada entrar com uma determinada ação na JT(FASE DE CONHECIMENTO). Mas a IMUNIDADE de execução é absoluta, a menos que o Estado renuncie à essa imunidade de execução. Muitas vezes renuncia a essa imunidade de execução. Não se pode executar um Estado soberano.

Já os organismos internacionais eles tem imunidade de jurisdição e imunidade de execução absolutas. Vai depender do tratado de constituição. E aqui não se faz a distinção entre atos de império, atos de gestão. Eles são regidos para OJ 416, que é consequência de uma decisão do STF. A Justiça do Trabalho estava decidindo Estado e organismos internacionais da mesma forma, e Ellen Gracie falou que a decisão não poderia ser.

A grande questão é o tratamento diferenciado

E quando for difícil distinguir se é um ato de império ou um ato de gestão ?

Greve é uma paralisação coletiva, pacífica e temporária. A greve vem como direito constitucional desde 46. E existe uma lei que regulamenta o direito de greve, que é a lei da greve, e o STF, e o setor público tem o direito de greve também mas não havia regulamentação, e através de um mandado de injução, o STF estendeu isso ao setor público. Qual a grande novidade que a CF trouxe? Na própria leitura do art 114: compete à JT processas e julgar as ações que envolvam o exercício do direito de greve.

Situação bizarra: a parte coletiva da greve era julgada pela justiça do trabalho, mas uma ação individual decorrente do direito de greve era julgada pela justiça comum (empregador preocupado com greve , quer usar interdito proibitório para evitar, e mandava para o CÍVEL ); era estranho, e veio o inciso II para dizer que TODAS as ações são da competência do justiça do trabalho. Qualquer tipo de ação relacionada com a greve, seja no plano individual ou coletiva, vai ser julgada pela justiça do trabalho

Estatutário também?

MP pode pedir que pelo menos 30% das atividades sejam garantidas, e caso isso não seja observado o sindicato vai ocorrer em multa.

III : ações sobre representação sindical. É outra das ampliações de competência da justiça do trabalho. É óbvio que as questões sindicais sempre deveriam ser julgadas pela justiça do trabalho. Na verdade ao fazer isso o legislador fez uma prestação de contas histórica. A justiça do trabalho envolvia questões envolvendo empregado/empregador mas não julgava questões envolvendo sindicato. Agora todas as questões envolvendo questões INTERSINDICATOS (quem representa determinada categoria, por exemplo), é a justiça do trabalho que vai dizer quem tem competência para representar determinada categoria.

Antes a JT dizia isso incidentalemente: Fulano, por seu trabalho, é vinculado ao sindicato da convenção coletiva tal, e a empresa não está cumprindo as normas da convenção. Ou o contrário. A JT julgava isso INCIDENTALMENTE num caso concreto envolvendo determinado empregado.

Agora julga isso como questão principal, como questão de fundo.

Mas não tem conflito ????

Nas questões intrasindicais é mais complicado: numa eleição se publica edital, dá prazo pra inscrição da chapa, se isso não é cumprido, antes, quem decidia isso era a justiça estadual, e hoje é óbvio que é a justiça do trabalho

E também, é claro, as contribuições sindicais, questões que nunca deveriam ter deixado de ser da JT

IV: súmula vinculante 25. Depositário judicial. Quando um oficial de justiça faz uma penhora, avalia os bens, e o depositário é responsável pela guarda e manutenção dos bens. Quando esse bens é exigido pelo juiz e não se apresentava esse bens, isso dava margem à prisão. Mas o STF veio com a sum vinculante 25, pode-se considerar que houve crime de desobediência, multa, mas não sua prisão, e com isso o habeas corpus acabou por acabar no âmbito da justiça do trabalho.

Antes admitia-se mandado de segurança apenas de atos judiciais, agora também autoridades ou autoridades por delegação são autoridades coatoras. Antes o que era competência dos tribunais passou a ser competência

V: a justiça do trabalho pode julgar conflitos de competência, e na estrutura de JT quem julga é a própria JT. Entre Vara de Nova Lima e Ponte Nova, quem julga é o TRT 3º Nova. E BH e SP? Quem julga é o TST. Na estrutura da JT, se o órgão pertence ao tribunal, é o órgão superior daquele que está em conflito, que deve julgar o conflito.

Saiu da estrutura da justiça do trabalho, quem decide é o STJ. Se tem conflito de competência com justiça estadual, federal….

Art 114, VI : ação de indenização por dano moral ; sum 392 do TST

sum vinculante 22 do STF.

dano moral: conceito/fixação do valor/período posterior e anterior ao contrato/

VII: penalidades administrativas impostas aos empregadores – procedimento administrativo previsto nos arts 626. a 642 da CLT. ; julgamento anterior pela justiça federal (união no polo passivo);

competência da justiça do trabalho: ações declaratórias, anulatórias, e MS

VIII: execução de ofício das contribuições previdenciárias.

Regulamentação da CLT – 831 e 932. Polêmica superada pela súmula vinculante 53.

Art 114, IX: outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho: ampliação da competência pela via legislativa;

Art 114, §1º a 3º – matéria relacionada ao poder normativo: comum acordo;

dissídio de greve

Ação de indenização por dano moral : dano à honra, imagem, nome. Essa indenizaçõa por dano moral, na verdade COMPENSA o dano moral. E isso já existia essa competência antes mesmo da EC 45. Essa sum 392 já previa a competÊncia para julgar dano moral antes mesmo da EC 45 de 2004. O acidente do trabalho virou súmula vinculante, e o STF decidiu na sua composiçao plena que a JT não tinha competência para julgar, mas o STF mudou seu entendimento, e editou a sum 22.

Dano moral, questão muito complicada diz respeito à fixação do valor. O juiz pode fixar o valor de 100.000, o outro, um valor de 50.000. Nas reformas eles tem uma proposta de fixar de acordo com o salário contratual. E aí vai ter braço valendo mais do que outro. Quiseram resolver um problema que precisa ser resolvido mesmo, mas também se criou uma situação de absoluta injustiça que é a fixação de acordo com o salário contratual.

Período anterior ao contrato: hipótese em que a parte passa por um processo seletivo, onde é avaliada, e depois recebe um redondo não. Também há possibilidade de indenização pós-contratual.

Qual órgão fiscaliza a atividade das empresas? Quando o auditor fiscal comparece à empresa, verifiica que há irregularidade. A empresa pode discutir isso administrativamente. Se decorreu de dupla visita, por ex. Caso persista a inadimplência, a multa é inscrita como dívida fiscal e a União vai executar ( lei 6830) , proceder à execução fiscal.

VIII: execução de ofício das contribuições previdenciárias. Elas incidem sobre salário. Tenho 100.000, 50.000 de parcelas salariais. As contribuições previdenciárias incidem sobre 50.000 de parcelas salariais. A JT pode, tanto se isso tiver origem num acordo ou numa decisão, executar . A polêmica da extensão da competência da JT para executar essas contribuições previdenciárias ficou esgotada com a sum 53.

Quando vai discutir a natureza, se é salarial ou não?

IX: os incisos anteriores são exemplificativos e há possibilidade de ampliar a competência da JT pela via legislativa.

Se não houver comum acordo o dissídio é extinto.

Dissídio de greve: há interesse público, normalmente quem propõe é o MP porque atinge a Sociedade.

Perdi as últimas 3 aulas

aula segunda-feira, 2 de outubro de 2017

Na última aula parou nas nulidades.

PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS: 1943 (procedimento ordinário); 1970 (procedimento sumário); 2000 (procedimento sumaríssimo), com denominação na lei. Procedimento especial: inquérito para apuração de falta grave.

Vamos começar o estudo dos procedimentos. O que já dissemos aqui sobre procedimentos? Já tivemos oportunidade de falar numa comparação entre processo e procedimento, que o procedimento é a materialização do processo. Processo é o meio que se tem pra provocar a jurisdição, e quando esse meio vai se materializando, adquirindo forma, temos o procedimento. O procedimento, então, é o itinerário. E essa sequência de atos pode ser maior (mais distanciada) ou menor. Pode ser uma sequência de atos que segue um caminho mais longo ou mais curso. No DPT temos o procedimento ordinário (1943 – CLT). Esse procedimento ordinário é o procedimento ‘’comum”. Surge com a CLT e é a espinha dorsal da nossa disciplina. Depois de estudar o procedimento sumário e sumaríssimo vamos estudar o sumário. O procedimento ordinário é que surgiu com a CLT, e serve subsidiariamente aos demais procedimentos.

O procedimento ordinário cansou de ser filho único e chegou o procedimento sumário ou chamado dissídio de alçada.

O procedimento sumário ou dissídio de alçada é aquele procedimento, criado em 70, é o mais reduzido que se tem em processo de trabalho.

O procedimento sumário ou dissídio de alçada está previsto na lei 5584 de 70. Dissídio de alçada: não cabe recurso das decisões proferidas neste procedimento, a menos que se trate de matéria constitucional.

O  procedimento sumaríssimo: é bem utilizado na justiça do trabalho, faz parte do dia-a-dia tanto quanto o procedimento ordinário. Ele tem peculiariedades e em termos de caminho é mais curto que o ordinário e não tanto quanto o sumário. (sumário deveria chamar sumaríssimo).

Por último temos o chamado procedimentos especiais : fogem da sistemática, da sequência de atos. Falta grave em caso de empregado do Estado é ação ajuizada pelo empregador.

São as vertes formais do processo. Vamos iniciar nosso estudo pelo procedimento sumário ou dissídio de alçada.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO (dissídio de alçada, art 2º, §§3º e 4º da Lei 584/1970).

1) CARACTERÍSTICAS: refere-se a dissídios individuais com uma única proposta de conciliação.

Desnecessidade de fixar valor à causa, pois será determinada pelo Juiz antes da instrução.

Impugnação ao valor fixado.

Manutenção do valor pelo Juiz.

Pedido de revisão: é um recurso especial excluído da regulamentação do art. 893 da CLT.

– prazo de 48hs

– julgamento pelo presidente do Tribunal;

– petição com cópia da inicial e ata da audiência;

– julgado em 48hs

Procedimento – aplicam-se as normas do sumaríssimo.

Salário mínimo – é o da época do ajuizamento, mantido na ausência de impugnação.

Regra – não cabe nenhum recurso, salvo se for matéria constitucional (inclusive na execução).

2) JURISPRUDÊNCIA DO TST sobre os dissídios de alçada: SUM71. Alçada fixada pelo valor dado à causa na data de seu ajuizamento, desde que não impugnada, sendo inalterável no curso do processo. SUM356 – alçada recursal. Vinculação ao salário mínimo. O art. 2º, §4º da Lei 5584 de 26/06/70 foi recepcionado pela Constituição Federal em 88, sendo lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo.

SUM 365: Alçada. Ação rescisória e mandado de segurança. Não se aplica a alçada em ação rescisória e mandado de segurança.

Agora vamos falar deste procedimento que é quase uma informação histórica, está bem em desuso. Dificilmente vou encontrar ações cujo valor da causa seja igual ou inferior a 2 SM. Aponta-se aqui algumas características:

refere-se à dissídios individuais, com uma única proposta de conciliação. Quando falo em procedimento sumário me refiro a dissídio individual. Ele cabe a um rito que se compatibiliza com dissídio individual, em que é feita uma proposta de conciliação. Sabemos que o processo pode tá no TST, Supremo, TRT. Pode estar na fase que estiver: se houver uma conciliaçõa, ela é sempre bem vindo. Existem momentos que são próprios para se tentar conciliação. Mas não quer dizer que, com isso, as partes não tenham possibilidade de a qualquer momento conciliação. 1º aspecto – dissídios individuais com única proposta de conciliaçõa.

No dissídio de alçada ou a parte fixa o valor da causa igual ou inferior a 2 salários mínimos, ou se ela coloca um valor indetermijnado, o juiz pode fixar um valor à causa. Ou seja, o juiz pode atribuir à causa a condição de um procedimento sumário.

Ex: processo atermado.

Se o valor da causa ou se o dissídio for de alçada, posso impugnar esse valor. Ou vou impugnar porque fixou em valor igual ou inferior a 2 salários mínimos, ou vou impugnar porque a parte fixou. Na JT o valor da causa é determinante pra fixação do procedimento.

Impugnado o valor da causa, o juiz pode manter. Ele pode simplesmente falar: não, o valor é esse mesmo.

Se mantiver o valor, existe um recurso chamado pedido de revisão. É um recurso sui generes, porque não segue a mesma sistemática dos demais recursos trabalhistas. Os recursos trabalhistas, todos eles, tem previsão no art 893 da CLT. Quase todos eles tem prazo de 8 dias. Os recursos trabalhistas são endereçados à turma.

Se pergunta: pedido de revisão é recurso trabalhista? Se eu disser que os recursos são só os previstos no art 893, é FALSO. Tem o pedido de revisão.

O pedido de revisão é, em primeiro lugar, um recurso sui generis e está excluído da regulamentação do art 893 da CLT: nem por isso deixa de ser um recurso trabalhista. O prazo de interposição dele é 48 horas. O julgamento é pelo Presidente do Tribunal, monocraticamente. É ma petição com cópia da inicial e ata da audiência. Quando vou entrar com pedido de revisão, a ser endereçado ao presidente do tribunal, devo instruir com a petição inicial e com a ata da audiência. Mas posso juntar outro documento

A decisão do juiz, monocraticamente, é de 48hs.A lei fala que não tem efeito suspensivo, mas na verdade tem. Como tocar o processo se não definir se é dissídios de alçada ou não.

Mas vamos supor que o presidente do tribunal entenda que não é dissídio de alçada. Tem sim efeito suspensivo. O presidente tem que definir se é ou não dissídio de alçada, e aí o rito vai ser absolutamente outro.

Em relação ao procedimento, na ausência de determinações de procedimento aplicam-se as normas do sumaríssimo (Até 40 SM).

O salário mínimo é o da época do ajuizamento da ação. Se o salário mínimo é de 500 reais, alçada de 1000 reais, se eu entrar com ação cujo valor é 900 reais, esse pedido vai ser mantido, ainda que o valor do salário mínimo à época da condenação seja superior.

Regra: o que faz com que o procedimento sumário seja temido é que dele não cabe nenhum recurso, salvo em se tratando de matéria constitucional. Todas as matérias relacionadas com questão de emprego estão previstas no art. 7º da CF, e isso facilita. Se não tiver matéria constitucional

Se não tiver matéria constitucional, irão NÃO CONHECER. (admissibilidade: rito de passagem para exame do mérito do recurso). Há preocupação em olhar admissibilidade por falta de preparo, intempestividade, legitimidade, mas poucos olham a questão do dissídio de alçada. E isso vale tanto pra fase de conhecimento quanto pra fase de execução.

Júlia esta no gabinete e tem o processo de alçada. Se é dissídio de alçada, esse agravo de petição não pode ser conhecido, que acontece tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução.

Sum 71 : alçada é fixada pelo valor da causa quando do ajuizamento. Se é dissídio de alçada, não sofreu impugnação, foi mantido o valor pelo juiz, aquele dissídio de alçada vai ser dissídio de alçada pro resto da vida.

Sum 356 : a lei 584/70 foi recepcionada pela constitução, sendo lícita a fixação da alçada com base no salário mínimo. Num certo momento o salário mínimo passou a ser desconsiderado como fato de indexação de preços. MAS NÃO PRA ESTABELECER PROCEDIMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO. Em linhas muito

1: salário mínimo nacional prevalece sobre salário mínimo estadual.

Ação declaratória. Com elementos que existem . Advertência  (ausência de proveito econômico – possível REEXTIMAR o valor).

O juiz só pode mudar o valor da causa se tiver AUSENTE (não tiver) ou se houver IMPUGNAÇÃO.

Quem fica prejudicado com dissídio de alçada é contra quem tá sendo proposta a ação.

Procedimento sumaríssimo:

art 2º da lei 5584/70 – leitura

art, 2º, §1º- leitura

‘’que não terá efeito suspensivo’’. Prof discorda dessa parte.

Esse pedido de revisão, pelo menos com a petição inicial e com a ata de audiência.

Procedimento sumaríssimo: lei 9957/2000.

1: características gerais:

  1. previsão legal – art 852, letras A a I da CLT
  2. inspirado no juizado especial, deve ser complementado pelo rito ordinário.
  3. alteração de rito apenas na fase de conhecimento, sem modificações na execução.

d)  descaracterização de seu objetivo, devido à possibilidade de recurso.

O procedimento sumaríssimo surgiu com a lei 9957/2000. Surgiu num período posterior à representação classista, que foi extinta em 99 pela EC 24/99. E aí como uma forma de suprir a ausência da representação classista(representantes dos sindicatos estavam em todas as instância da JT). Pra suprir a ausência deles (extinção da representação classista), foi criado também o procedimento sumaríssimo: ‘’já que os classistas não estão aqui e vamos ter dificuldade de fazer acordo, vamos criar mecanismos alternativos para suprir a ausência dos classistas.

O único procedimento com denominação na CLT é o sumaríssimo. Ele surgiu pela lei 9957/2000. Foi a grande inovação que a CLT teve nos últimos tempos.

Não se tem interesse em fazer grandes alterações na legislação processual trabalhista. Só para precarizar.

O procedimento sumaríssimo tem previsão legal no art. 852, de A a I da CLT. O legislador optou por não mudar a numeração dos artigos, e colocar letras em relação a ele. É uma técnica legislativa pra não alterar a numeração do artigo. É inspirado no juizado especial (lei 9099/95 – do juizado especial) e ele é, nas suas deficiências, quando há ausência de norma, ele vai se valer do procedimento ordinário ou comum. Ele se inspira na legislação do juizado especial mas acaba por ser complementado pelo rito ordinário trabalhista.

Alteração de rito apenas na fase de conhecimento. Altera na fase de conhecimento, tenta diminuir a distância, o tempo do procedimento, mas não mexe na execução, que é um grande gargalo da justiça. Juntamente com a execução, o outro gargalo é o recurso. Se mexeu no procedimento em 1º grau – até mesmo em termos recursais – , mas não se alterou a execução.

Havia previsão de um artigo que vetava a interposição de recurso no procedimento sumaríssimo, e esse art. foi vetado. Poderíamos até ter recurso no Sumaríssimo, mas que fosse só Tribunal Regional. Ainda que se tivesse possibilidade de recorrer, para dar vazão ao inconformismo próprio da natureza humana, que isso fosse apenas para uma instância. E aí entra a velha questão: vai haver o recurso, vai passar na segunda instância, vai ficar melhor o julgamento? Nem sempre. Às vezes o juiz decide melhor do que o próprio tribunal, porque está colhendo a prova e em contato com as testemunhas. Já o Tribunal os juízes são mais experientes e é muito interessante julgar em colegiado. Muitas vezes você tem uma posição, e quando você confronta seu ponto de vista com outros colegas você chega à conclusão de que seu ponto de vista não é o melhor.

Abrangência: delimitada no art. 852 A:

A1: dissídio individual;

A2: inferior a 40 salários mínimos;

A3: forma imperativa do rito;

B: exceção no art. 852 A, Pu:

B1: inconstitucionalidade / contraria princípio da isonomia.

B2: constitucionalidade: possibilidade de fixação de limites / prerrogativas no âmbito processual

B3: elaboração da reclamação trabalhista (art. 852 B) : pedido certo ou determinado, com indicação do valor correspondente.

Tese jurídica prevalecente, nº 16 do TRT : valores indicados na inicial servem de estimativa para definição do rito e não limite para apuração das parcelas da condenação, em liquidação de sentença.

impossibilidade de citação por edital

inconstitucional – ofensa ao devido processo legal.

Limitações do legislador / providência do Juízo.

§2º – arquivamento / possibilidade de conversão do rito. – art 794 da CLT – art 283 do CPC.

Quando começamos a estudar o sumaríssimo estudamos as caracaterísticas dele, e agora vamos dizer quais aqueles processos que são regidos pelo rito sumaríssimo. São, primeiramente, a natureza da ação é dissídio individual. Tem que ser dissídio individual para se submeter ao sumaríssimo.

2º: até 40 salários mínimos.

3º: quando se tratar de dissídio individual, quando se tratar de processo cujo valor da causa é de até 40 SM o rito terá que ser sumaríssimo. Isso é ordem pública, e as partes nào podem falar: ‘’vamos mudar de rito’’. Isso não é possível, porque o rito é de ordem pública.

Art 852 A: a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional não se submetem ao rito sumaríssimo, ainda que o valor da causa, expressão econômica seja inferior a 40 salários mínimos. Isso não atinge sociedade de economia mista e empresa pública.

Pelo art 852 A, os dissídios individuais cujo valor não exceda 40SM na data de ajuizamento da ação. Estão excluidos do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte administração pública direta, autárquica e fundacional.

Inicial tem o que? Endereçamento, pedido, (tudo do art. 313), além disso ainda temos mais duas: o pedido tem que ser certo/determinado e não pode ser feita a citação por edital.

sábado, 7 de outubro de 2017

Cheguei 10:!1  (Quadro: art 1009, CPC ; Art 1010, CPC: requisitos)

Não observada o pedido de pedido certo e determinado, e não indicação da parte contrária, isso seria motivo de arquivamento. Vamos no art. 852 D que trata dessa questão do sumaríssimo. Lembrando que estamos tratando do sumaríssimo

Leitura art 852D:

§1º leitura

No sumaríssimo temos essa exigência específica/especial a respeito de que o pedido tem que ser certo e determinado e não há possibilidade de que a citação seja feita por Edital. Tenho que especificar o nome do Reclamado sob pena de arquivamento.

Essa posição tem sido flexibilizada pelo TST, que entende que nessas hipóteses de converter o rito. Dentro da ideia de aproveitamento do ato processual, seria possível converter o rito sumaríssimo em ordinária. (Hipóteses do inciso I e II do art 852 D da CLT: se a parte não atende, a hipótese seria arquivamento, mas o TST tem flexibilizado a interpretação, permitindo que quando existam essas situações o rito possa ser ordinária)

852 D,III: prazo máximo de 15 dias do seu ajuizamento. O procedimento sumaríssimo, então, tem um prazo ao contrário dos outros procedimentos. É o prazo de designação de audiência. No procedimento sumaríssimo, atenção, o prazo é de 15 dias. O pressuposto do legislador é que esses 15 dias seriam suficientes para encerrar o procedimento sumaríssimo. No máximo o que se consegue é receber a defesa, e marcar a conciliação.

Os juízes tem muita preocupação em observar esse prazo, já que os outros ritos não tem prazo fixado em lei, eles tem muita preocupação em observar esse prazo, e por isso que as partes procuram enquadrar suas ações no rito sumaríssimo. Isso é de 2014, 2015, e o prof não sabe dizer se isso ainda é observado.

Quando o art 775 fala nesse título, : em se tratando em prazo processual é dia útil, mas até que venha a reforma seria dias CORRIDOS.

852 D §2º: comunicarão ao juízo … Esse dispositivo já existia no art. 39 do CPC de 73: a parte tem que comunicar o endereço pra efeito de intimação, e caso mude de endereço tem que avisar. Se não avisar a mudança, as intimações enviadas, a despeito da mundaça, vão ser tidas como recebidas. Aqui no art 852 D tenho requisitos específicos da inicial do sumaríssimo, com as possibilidades de possibilidade de arquivamento, de conversão do rito, de previsão de audiência no prazo de 15 dias, o qual seria o prazo de solução do processo, mas isso não acontece: marca-se audiência e depois estabelece-se um outro prazo para sentença. Isso em relação à inicial.

4) Peculiaridades do procedimento:

4A : audiência única (possibilidade de ser cindida) – art 849 da CLT e 365 do CPC.

O art 852 C. Acabamos de falar sobre essa questão da audiência ser una. É o desejo de todo o processo/procedimento. A ideia prevalecente é que as audiências sejam unas, atendendo à concentração de atos processuais. É claro que, em algumas circunstâncias, que são circunstâncias do processo, isso às vezes não é possível, por ex quando se tem uma perícia, um adiamento em função da testemunha que não compareceu, quando se tem um volume muito grande de documentos. Em situações como esta pode acontecer de audiência ser CINDIDA, separada, segmentada.

Mas como se trata de todo e qualquer procedimento, o art 849 diz que será contínua, mas na impossibilidade o juiz marcará sua continuação, independentemente de nova notificação.

Também no rito ORDINÁRIO há essa intenção de que a audiência seja una e contida, conforme dicção do art. 365 CPC.

Diante da impossibilidade de realização da instrução do debate e julgamento no mesmo dia, o juiz marcará o julgamento para pauta…. Interessante que o sumaríssimo fala em audiência UNA mas NÃO coloca as exceções, e quem vai dar é o caso concreto.

O art 849 , e 365 (cita como exemplo a questão da ausência de peritos ou mesmo de testemunha, apontando SITUAÇÕES e diz assim : ‘desde que haja concordância das partes’, isso é relativa: aqui poderia prevalecer a direção do juiz no processo. O importante do 365 é que ele já traz exemplificativamente.

Pra nós, o que interessa? O 852 C, então cindir a audiência nao pode ser regra, é exatamente exceçõa, PRINCIPALMENTE no sumaríssimo, porque foge no espírito da norma quando se começa a segmentar audiência.

D: direção do processo pelo juiz. – art 852 D de dado – art. 765 da CLT.  – 370 CPC

4b1Determinação das provas; 4b2definição do ônus probatório; 4b3indeferimento das provas; 4b4 regras de experiência comum ou técnica – art 375 CPC.

Esse artigo, 852 D trata da direção do processo pelo juiz. Essa direção do processo pelo juiz se fundamenta no princípio inquisitório/inquisitivo. O prof fez uma comparação quando fizemos um estudo das normas fundamentais. No processo do trabalho e no processo civil.

Falou-se que o Código de Processo Civil trouxe mecanismos, ferramentas, normas que de certa forma reduziram um pouco: cooperação, mediação, e isso arrefeceu um pouco o inquisitório no processo do trabalho e a e exclusividade que o juiz exercer no processo.

E agora, temos que lembrar que nas questões estruturais (E não pontuais) precisa de um INQUISITÓRIO, e que seja FORTE em relação a isso, não só pela questão da agilizaçao do procedimento, como também da questão da própria matéria que está em jogo. Precisa de um juiz que tenha uma atuação incisiva . No momento de se interpretar o processo, de ver aquela ideia de comunidade, de todo mundo participando, tem que se ter um cuidado na transposição das normas, lembrando-se da importância de se ter um juiz dirigindo o processo, e ativo. É preciso um ativismo judicial maior, é o juiz tendo uma atuação mais forte, mais incisiva. Não é o juiz sendo parcial e que extrapole as suas funções, mas sim que tenha uma atuação maior no processo.

Esse art 852 deriva, fundalmente , do art. 765 da CLT. O 765 é como se fosse uma norma de sobredireito: os juízes e tribunais do trabalho terão ampla liberdade na direção do processo, podendo determinar qualquer diligência necessária. Para o juiz não tem preclusão, não tem encerremento : na busca da verdade, ele tem liberdade ABSOLUTA. Ele vela pelo rápido andamento do processo. ‘’Prazo razóavel de duração do processo’’, isso que falamos muito hoje, o legislador celetista já tinha essa preocupação no art 765.

Vem então o art. 852 D que diz o seguinte: o juiz dividirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerados o ônus probatório de cada litigante.

Ex: alguém alega falta grave, pensam que o empregado foi por justa causa. Nada impede pelo 852, que nada faça a prova Réu, Reclamado. Se a prova é dele, o Reclamante tem que fazer apenas a contraprova. O 852 permite a liberdade de limitar as provas requeridas, podendo limitar ou excluir .

As provas excessivas, impertinentes, Reclamante já na audiência confessou que não fazia hora extra… Não tem que levar depois testemunha pra fazer essa prova.

O advogado que não tem domínio do ônus de prova, é importante fazer isso pra não ficar fazendo prova desnecessária ou fazer prova para prova contrária.

O juiz tem que ficar atento, ele é fscal, tem que coibir provas impertinentes, provas desnecessárias, e fazer valer as regras da experiência técnica.

Ex: gravidez, ciência. Um juiz mais experiente ‘’mata’’  o processo na primeira audiência, na oitiva as partes, que muitas vezes chegam desavisadas, despreparadas, sem a orientação que as vezes acontece, e aí matando o processo às vezes não tem necessidade de prova testemunhal. O art 852 D é uma exensão do 765 ao dar o juiz toda a liberdade de dirigir o processo, de determinar a prova com quem tem incumbência de dela se desincubir.

Art 370 CPC. : o juiz não pode ser ‘’convidado de pedra’’.

Leitura do 375 CPC: experiência comum é a vivência, o que a gente percebe. O juiz do trabalho sabe que dificilmente o trabalhador vai trabalhar sem receber. Ou determinados lugares, as partes podem atrasar um pouco porque há um gargalo de trânsito. É mais ou menos alguma coisa que já temos ciência, sabemos que existe, é científico, mas não tão científico a ponto de exigir a presença de um técnico. Lei da gravidade, gravidez. São coisas científicas mas de conhecimento de domínio público.

Incidente de desconsideração está sendo aplicado. Diz que a desconsideração sempre foi aplicada, é uma doutrina consagrada, sedimentada. A discussão é sobre o incidente de desconsideração previsto no Código: primeiro diziam que não se aplicava ao processo do trabalho; mas depois os artigos que tratam do incidente dizem que tem aplicação ao processo do trabalho.

Duas questões fundamentais: o incidente não é obrigatório, tanto não é que pode ser mencionado a figura do ___ inicial. E tem um art no CPC, 795, §2º, que diz que a desconsideração precisa de estar precedida do incidente. mas esse art. não foi repetido no processo do trabalho. E como não foi repetido, entende-se que o incidente é o essencial para aplicação no processo do trabalho, mas não com seus rigores. Foi repetido o incidene, mas não a obrigatoriedade.

Se eu tenho essa previsão constitucional

Como há impopularidade, eles estão se filiando a atender os interesses do grande empresariado.Eles consideram a duras penas a reforma trabalhista. Mas não vao conseguir a previdenciária. A reforma trabalhista é a corda que estão defendendo: ‘’estamos com agenda positiva’’.

Estamos vivendo uma situação de divisão: essa é uma situação de crise da Sociedade.

Conciliação: 4c – art. 852E:

C1 : abertura da audiência / C2: tentativa em qualquer fase da audiência /

Esse artigo aqui, se a gente permitir, ele vai tentar explicar toda a matéria. A conciliação tem um momento processual certo, que é após o início da audiência. O juiz tem que tentar conciliação. Mas ele pode, também, tentar essa conciliação em qualquer fase da audiência. O importante que o artigo traz é que o juiz não pode simplesmente TENTAR. Ele tem que CRUZAR todo o poder dele de persuasão para que essa conciliação seja concebida.

É um ‘’puxão de orelha’’ao juiz para que ele entenda que a atuação dele não é só jurisdicional, mas também no âmbito conciliatório

852 F : leitura. Isso aqui é o que já foi dito numa outra oportunidade. A ata de audiˆnca é uma ferramenta relevantíssima tanto para o advogado quanto para o Juiz. O Juiz, para colocar eventual desacato e o advogado para registrar eventual arbitrariedade. Eventualmente diz respeito a eventual depoimento. Se a parte disse isso, transcreva o que a parte dz na literalidade. Se a testemunha disse aquilo, transcreva o que ela disse na literalidade. A ata da audiência favorece o advogado, favorece o juiz.

Art 852 G: serão decididas de plano todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo. Por que que tem que ser decidida de plano? Pra ser una. Se a audiência é a concentração de provas e todos pratiquem todos os atos que devam ser praticados na audiência, isso também deve ser obervado pelo juiz.

4) D. concentração das provas em audiência. (art. 852 H).

4d1: documentos;

4d2: perícia;

4d3: prova testemunhal: convite / duas testemunhas.

Aqui nós vamos tratar, nesse dispositivo, a respeito da produção da prova no procedimento sumaríssimo.A produção da prova qe deve ser feita, na medida do possível, na própria audiência. Primeiro meio de prova: documentos juntados, a manifestação sobre eles deve ser feita na própria audiência, a menos que haja quantidade/dificuldade tal que inviabilize isso. Isso fica a critério do juiz, que tem que usar o mais importante na vida dele que é o bom senso/equilíbrio. Se ele perde o bom senso, o equilíbrio, já era.

Tem que ter muito bom senso até pra evitar o cerceamento de defesa. Se ele ficar ‘’idneferindo” o processo vira ‘’ping pong’’, de ficar indo ao tribunal e voltando. A documentação é um meio de prova, de preferência seja toda ela exibida/manifestada na própria audiência.

Segundo, prova testemunhal. O que o procedimento sumaríssimo prevê? Prevê que serão duas testemunhas pra cada pate, que a testemunha será levada para a parte. Caso a testemunha recuse a ir, ela vai fazer um convite pra testemunha e provar ao juiz que convidou e que ela se recusou a ir. As testemunhas são levadas pela parte, e caso a parte perceber que elas nao vao comparecer, ele faz um convite, que não tem forma nem figura de direito(não há previsão que deva ser dessa ou daquela testemunha): AR/email : provar que ela tomou conhecimento e não compareceu. Isso que vai confirmar a intimação judicial.

E, intimada, não comparecendo, a testemunha poderá ser conduzida coercitivamente. ‘’De baixo de vara’’. Isso pra quem não atende ao chamamento processual.

Esse procedimento é típico do sumaríssimo, e aí mais adiante, tratando agora da prova pericial, somente quando a prova do fato o exigir ou for legalmente imposta será exigida a prova técnica. As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo no prazo comum… (art 852 h), que trata da documental, ____ e pericial, que é aquela que vai acarretar o audiência. A pericial deve ser evitada. A questão da prova pericial tem que ser evitada porque atrasa o processo e desconfigura o procedimento sumaríssimo que precisa ser una.

No próprio art. 852H diz que, interrompida a audiência, o prosseguimento dar-se-á no prazo máximo de 30 dias. Muitas vezes esse prazo não consegue ser cumprido.

4e: sentença, art. 852i :

e1prescinde do relatório. (abre mao do relatório).  (FORMALMENTE);

—> Sistema de precedentes??

e2: exigiência do resumo dos fatos. Do procedimento sumaríssimo, dentro da ideia de dar sumaridade ao procediento, o legislador entendeu por bem acabar com o relatório. Segundo Pontes de Miranda o relatório é a fonte histórica. Mas a desnecessidade é do ponto de vista FORMAL, ou seja, os elemtnso estruturantes da decisão (relatório, fundamentação, conclusão), de modo que não haja necessidade de figurar, formalmente, o relatório. Mas embora dispensando o relatório, o legislador diz: ‘’resumo dos fatos relevantes’’. Praticamente dispensa formalmente o relatório, mas diz que tem que ter o relatório informalmente. Isso e importante na ideia de teoria dos precedentes, pra ver a importância que isso figure. Mesmo não tendo relatório, se você tem um resumo dos fatos você tem condição de utilizar aquele julgamento como se fosse um precedente.

O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime.(nem precisava dizer). Exigência do bem comum, atender a tudo isso, qualquer decisão tem que observar isso. No exercício da magistratura isso é natural. E próprio de toda e qualquer decisão/atividade jurisdicional. As normas fundamentais do art 8º do CPC traz os requisitos a serem observados para a aplicação da norma. Ratifica o que é importante/necessário, mas se não existisse o juiz deveria decidir da mesma forma.

5) Recurso Ordinário em procedimento sumaríssimo. (art. 895, §1º da CLT).

5A: distribuição de área;

5B: ausência de revisor;

5C: parecer oral do Ministério Publico na própria sessão de julgamento;

5D: acórdão em certidão de julgamento;

(processo físico na forma prevista na CLT): 895, §1º (leitura). Estamos falando do processo físico, a distribuição dele em se tratando de processo físico é diária, PJe mudou muito isso, e o relator tem que liberar não nesse prazo aqui, mas no prazo regimental. O prazo que obriga o relator é o prazo regimental, e esse processo no tribunal tem uma característica também pra tentar agilizar: não tem revisor.Quando o relator recebe o processo, o gabinete recebe, ele vai dar o despacho da pauta, não precisando remeter esse processo para o revisor. Segundo, terá parecer oral do MP. Se for o caso de menor, de interesse público, e o MP entender por bem dar o parecer ,o  membro do MP já separa os processos em que vai atuar para que possa emitir parecer oral. Isso é a regra, mas durante a sessao o MP se informa; mas pode acotnecer pela complexidade, de uma situação nova pra ele de dar o parecer oral, mas vai pedir vista e dar o parecer na forma escrita. (a regra é que o parecer seja oral); poucos casos recomendam/exigem pedido de vista.

—> Pedido de vista é vinculante ? Presidente da Turma pode até ponderar.

Terá acórdão… Um acórdão o que ele tem?

Regra geral: Ementa, relatório, fundamentação. A ementa é o cartão ostal do acórdão. É a ementa que vai mostrar qual a jurisprudência do tribunal. É muito importante fazer um voto bem feita e uma ementa que tenha um caráter pedagógico e retrate a jurisprudência do trbunal.

Em se tratando de sumaríssimo, não tem ementa, não tem relatório, tem fundamentação e tem parte expostiva, mas tudo na própria certidão de julgamento. E fundamenta porque está reformando a decisao e dá provimento ao recurso para excluir horas extras. Ou mantêm pelo seus próprios e jurídicos fundamentos.

Toda decisão reformando ou mantendo é na própria decisão de fundamento. Tínhamos um hábito de fazer o acórdão normal no sumaríssimo, só na certidão do julgamento. Mas todos os ministros Corregedores sempre constou : o tribunal deve obsrvar 895, §1º, IV. Os Corregedores sempre colocaram isso e os juizes aprenderam, se adequaram à previsão legal. Dentre todas as medidas adotadas pelo legislador de agilidade, de atalho, de facilitação, uma delas, além da ausência de relatório, numero reduzido de testemunhas, ausência de revisor é o acórdão que não segue todos os itens.

PJE modificou a questão da distribuição de área, foi como? Já vai distribuindo diretamente. Não tem tempo, horário, a distribuição passou a ser automática.

Convite: tem que ser provado pelo juiz que convidou.

segunda-feira, 09 de outubro de 2017

Inicial Trabalhista

  1. Objetivos (funções)
  1. provocar a jurisdição (sair da inércia)

Nós estamos iniciando o rito ordinário. Já vimos o sumaríssimo, o sumário, e agora estamos iniciando o estudo do rito ordinário. Na Justiça do Trabalho, e como a Justiça do Trabalho demorou a ingressar no Judiciário, faz-se referência à ação trabalhsita como RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Isso porque se reclamava a eventual direito no âmbito ADMINISTRATIVO, por isso que a ação tem a denominação de Reclamação, e aí tem Reclamante/Reclado, tudo dentro de uma nomenclatura celetista existente em fazão da própria história da Justiça do Trabalho.

A forma de operacionalizar é a inicial, porque a jurisdição é uma atividade PROVOCADA. Ela aguarda ser provocada, porque ela tem que ser parcial. Se aquele que detêm a jurisdição tomasse iniciativas, a imparcialidade ficaria muito comprometida.

A ação trabalhista é forma de concretizar possibilidade de acesso à justiça, e o instrumento disso é a inicial. Muitos autores denominam: peça de ingresso, vestibular, exordial.

Mas vamos ficar como petição inicial, que dá origem à relação processual, por isso então que é muito importante e por isso que se tem essa denominação de petição inicial. Iso tudo para explicar que tem o objetivo de provocar a jurisdição, fazer com que a jurisdição saia da inércia dela.

b) identificação da ação (partes, causa de pedir e pedido) – 337, §2º CPC.

Efeitos: competência, congruência e litispendência.

A inicial tem os elementos que fazem parte dela, e eles são importantes para identificar as ações: partes, causa de pedir e pedido. Esses são os elementos que identificam uma ação, e é com base nesses elementos que teremos consequência do ponto de vista processual, por exemplo em relação à definição de competência, da litispendência, a necessidade que a sentença tem de observar os pedidos(princípio da congruência – entre a petição inicial e o que foi decidido na sentença). Dentre as características da inicial, é que se trata de um elemento identificador das ações, sendo isso dito de forma expressa no 337, §2º do CPC.

c) é um ato processual formal

A inicial, assim como a sentença, é um ato que tem vinculação legal. A inicial não nasce espontaneamente. Ela tem que observar os requisitos e se não observados requisitos, por exemplo pedido, causa de pedir, qualificação, teremos consequências processuais. Portanto, assim como a sentença, a inicial é um ato extremamento formal, com requisitos próprios e de forma vinculativa em sua elaboração.

Esses seriam os objetivos e funções

2.1 Requisitos – art. 840 CLT.

  1. oral, exceções dos dissídios coletivos – art. 853 da CLT e inquérito para apuração de falta grave – art. 856 da CLT. Limite da informalidade.\

O art 840 é o artigo que trata da inicial trabalhista: dos requisitos dela. Esse art. 840, é importante dizer que ele tem requisitos bem mais reduzidos que os requisitos do 319 do CPC. Na inicial trabalhista não tenho que detalhar tanto quanto a inicial do processo civil.

É importante dizer que na prática ninguém observa muito a LITERALIDADE da 840, mas a gente aqui tem que observar. É preciso ver também onde o 840 difere do 319 do CPC.

Na prática o advogado utiliza o 840 da CLT e, complementarmente, o 319 do CPC.

O art 840 letra a permite a inicial oral: atermação. A parte comparece no setor de atermação e vai contar a história do contrato de trabalho dela (E não a história dela): quando foi demitido, onde trabalhou, qual era a jornada de trabalho. E essa história do contrato de trabalho é contada para um atermador, que é um servidor com qualificação para isso que vai tomar a termo aquelas Reclamações.

Há hoje um número muito reduzido de reclamações orais, mas não justifica o fim da atermação. Há alguns tribunais que estão fazendo isso, que cancelaram o serviço de atermação. Mesmo que haja poucos acessos, é importante porque se trata de um serviço deixado à disposicão do cidadão: se ele vai usar ou não, é outra história. É, sem dúvidas, uma ferramenta de cidadania: o trbalhador pode atravessar a rua e reclamar seus direitos.

Tivemos um caso que foi fazer correição em determinada Vara e aboliram o serviço de atermação, e deixaram uma FACULDADE fazendo isso.

Tem que existir o serviço, tem que existir a ferramenta, e ela é importante pra possibilitar.

Limite da informalidade: o prof considera o art. 840 o máximo de informalidade que se pode admitir em termo de processo do trabalho. Tem que ter pedido, MESMO QUE ESTEJA IMPLÍCITO.

Até onde se pode admitir informalidade é a previsão contida no art. 840 da CLT. Mais do que isso o jui estará criando seguranca jurídica e extrapolando a ideia da informalidade.

art 840B: menção a fatos, ausentes os fundamentos jurídicos.

O art. 840 da CLT diz assim: uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio. Ao contrário da inicial do cpc, que traz os fatos e fundamentos jurídicos. Na trabalhista só há necessidade dos fatos. Na prática as partes apresentam os fundamentos.  A inicial trabalhista se contenta com os fatos, porque o Juiz está ATRELADO, na jurisdição que ele vai prestar, aos fatos e pedidos. Ele não tá atrelado a fundamento jurídico. Ele pode discordar daquele enquadramento, e decidir com outros fundamentos, mas aos fatos/pedidos ele está atrelado.

c) Menção a pedido sem especificações. Pedido certo, determinado e o valor. Art 840, §1º

O 840 na CLT faz referência à necessidade de pedido: não especifica se é pedido certo, determinado, se é mediato, imediato. Só diz ‘’pedido’’. Na reforma (lei 13.467 de 13 de julho de 2017). Essa lei, na redação do art. 840 ela fala o seguinte: ‘’sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos e um pedido que deverá ser CERTO, DETERMINADO e com INDICAÇÃO DO SEU VALOR.

É uma questão muito pontual e superficial, mas nesse ponto de vista de dar uma técnica melhor na redação do dispositivo, a reforma mandou bem. Antes, não havia referência ao valor da causa, e isso trazia dificuldades porque o valor da causa é determinante para a fixação do rito.

d) Requisitos: art. 840 da CLT. Na redação atual, ausentes o pedido de citação, é automático e é um ato de secretaria. É claro que tá implícito:

A inicial trabalhista PRESCINDE disso. (eventual v ou f).

Ausentes o pedido de citação/valor da causa (que agora vai mudar porque na redação nova vai ter que botar o valor da causa) e a especificação da prova.

Protesto provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitido. Você quando propõe uma ação já está, implicitamente, utilizar todos os meios de prova. Você precisa de colocar isso de forma expressa, no CLT não faz essa referência de forma expressa. Há quem diga que a matéria exclusivamente de direito não permita que se produza prova.

Na audiência inaugural é como se ele fizesse uma espécie de saneamento do processo. Ele vai dar diretrizes. Não existe especificação do meio de provas. Não existe um despacho saneador. Quando ele estabelece quais as provas serão produzidas, qual o caminho, ele faz isso na audiência inaugural.

No art. 840 não há, na redação atual, previsão de especificação da prova. Não quer dizer que não possa produzir prova, mas sim não precisa do ‘’protesta provar o alegado por todos os meios de prova’’.

Art. 319 do CPC/2015.

2.2 ) art. 319 do CPC/2015

  1. menção a fatos E FUNDAMENTOS jurídicos. Ao contrário da CL, aqui há menção a fatos E fundamentos jurídicos. Isso é importante porque isso vai servir de fundamento para a teoria que explica a causa de pedir.
  2. o pedido com as suas especificações: quando estudarmos adiante veremos as características/especificidades do pedido.
  3. presentes o valor da causa e a especificação da prova. No art. 319, V há referência a valor da causa. E no art. 319, VI há uma referÊncia as provas como sendo requisito da inicial.

3) Requisitos objetivos: endereçamento (impessoal). Define a competência por parte do Autor. – art. 319, I, do CPC/2015 e art. 840, §1º da CLT, com a nova redação da reforma.

O endereçamento da inicial : ele tem que ser impessoal. No momento que o Autor propõe a ação define a competência material, a competência funcional e a competência territorial. No momento que propõe o Autor define qual o segmento de justiça, se a ação vai ser proposta no 1º grau e se será proposta em Barbacena, Diamantina, Ouro Preto, Contagem ou Betim.. por isso que ao definir NÃO PODE, POSTERIORMENTE, arguir uma exceção de incompetência. No momento em que se propõe a ação argui a competência funcional do juízo e a competência territorial. E aí veio uma questão que mudou de ordem técnica: sendo escrita a reclamação deverá conter do Presidente da Junta ou do juiz de direito.

O endereçamento tem que ser IMPESSOAL, AO CARGO OCUPADO PELA AUTORIDADE. Atendendo à doutrina, o CPC/2015 determina: ‘’o Juízo a que é dirigida’’. De forma impessoal e de forma técnica.

O art. 840, na redação dada pela reforma, diz: sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do JUÍZO. Na versão PÓS – REFORMA adapta-se de que o endereçamento tem que ser IMPESSOAL. Mesmo sendo um Juiz que tá na vara há 15 anos,  nao endereco pra ele,e sim ao JUÍZO.

b) qualificação : além da previsão legal atual, existe a exigência de apresentação de informação sobre o CPF e CNPJ desde o art. 15 da lei 11.419 de 2006 – art. 319, II, do CPC/2015. Na CLT, na redação atual, diz-se que: a qualificação, na inicial deverá constar: a qualificação do reclamante e do reclamado. Na CLT modificada, pós reforma, pós lei 13.467, tem que figurar a qualificacão das partes. No CPC atual, consagrando o que estava previsto na lei 11.419, tem-se que deve constar da inicial os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estado, profissão, numero de CPF ou CNPJ, endereço eletrônico, domicílio e residencia do autor. A CLT faz referência à qualificação das partes, mas quem determina como deve ser essa qualificaçõa é o CPC.

Na Justiça do Trabalho se puder colocar também o número da CTPS é importante. Quanto mais distiguir a parte, e especificar contra quem está sendo proposta a ação, isso é importante para, na execução, nao ter problemas.

c) Causa de pedir: elemento da ação. Art. 337, §2º do CPC.

c1) fatos em simetria com pedido

c2) fundamentos jurídicos:

c2.1) teoria da substanciação: fatos e fundamentos jurídicos.

c.2.2) teoria da individuação : apenas fundamentos jurídicos.

Aqui estamos falando do 3º requisito objetivo, que é a causa de pedir. Ela é elemento da ação, e tem que guardar simetria com o pedido, ou seja, tenho que ter uma causa de pedr com relação lógica ao pedido apresentado. Ela é elemento da ação por força do art. 337, §2º, e na letra c1: ‘’fatos em simetria com o pedido’’. Não posso falar que o sujeito fez uma falta grave, ta caminhando pra rescisão indireta e, ao mesmo tempo, pedir reintegração. Tem que existir lógica/simetrai entre o que consta como fato e o que consta como pedido.

Se eu tenho causa de pedir sem pedido, nào tenho como tramitar a continuidade da ação.

c2 são as teorias que procuram explicar a causa de pedir. A primeira delas, adotada no nosso ordenamento, é a teoria da substanciação, que diz respeito aos fatos e fundamentos jurídicos. Quanto tivemos oportunidade de ler o art. 319 ele faz referência a fatos e fundamentos jurídicos, diferente do 840 da CLT. E se aplica de forma complementar o 319 na inicial trabalhista. Pela teoria da substanciação, o que tenho como fundamento da causa de pedir é que devem constar fatos e fundametntos jurídicos. Na teoria da individuação, basta que eu conto os fundamentos jurídicos.

No fundamento jurídico da teoria da individácão não preciso relatar fato.

Fundamento jurídico, sem falar em fatos: não precisa detalhar o tempo da relação, como se deu, o salário, tem só que dizer que houve relação de emprego e houve uma dispensa injusta.

Não tem aplicação essa teoria porque o 319 fala em FATOS e FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

d) Pedido: objeto da ação . Junto com causa de pedir e as partes forma a tríade dos ELEMENTOS QUE FORMAM A AÇÃO.

O pedido é o elemento da ação, é o que se pretende. É a pretensão tanto de ordem processual quanto de ordem material. Por isso que se tem pedido IMEDIATO e pedido MEDIATO. O que é pedido IMEDIATO? É o provimento jurisdicional requerido: ex: quero que se declare que eu trabalehi um tempo sem anotação na carteira. É um pedido de natureza declaratória, é um pedido de provimento que estou requerendo.

O pedido imediato é a natureza da decisão. Ex: declaratória – declaração de tempo de serviço.

O provimento pode ser declaratório e condenatório: quero que se reconheça a relação de emprego, fui mandado embora e faço jus às parcelas rescisórias. Aí o pedido IMEDIATO(provimento jurisdicional que estou pleiteando) é de natureza DECLARATÓRIA e CONDENATÓRIA.

E tenho um provimento jurisdicional constitutivo: mudar a relação jurídica existente até então .Ex: rescisão indireta. Ao favor isso, estou requerendo provimento jurisdicional de natureza constitutiva, de alteração da relação jurídica até então existente. Esse é o pedido IMEDIATO.

O pedido mediato é o bem da vida requerido, e esse sim tem natureza de direito MATERIAL, é o bem da vida, de natureza satisfativa: quero hora extra, postulo horas in intinere,

Classificação dos pedidos

[1.cumulação de pedidos- art 327, caput e §1º do CPC

1.1 cumulação de pedido simples

1.2 cumulação de pedidos sucessiva (relação de prejudicialidade); relação de emprego – rescisão indireta.

1.3 cumulação de pedidos eventual (subsidiária, subordinada, condicional) – art 326 do CPC]

Pedidos implícitos: art. 322, §1º do CPC

Cumulação de pedidos é muito comum no processo do trabalho, é muito comum na JT que as iniciais tenham mais de um pedido. É raro encontrar inicial com um pedido só. Na Justiça do Trabalho são vários pedidos, de A a Z. Temos, assim, uma cumulação de pedidos, que se dá de várias formas, várias formas de ler, de fazer uma leitura.

A primeira delas é a cumulação simples, em que os pedidos são independentes, um em relação a outro. Cada um desses pedidos poderia figurar em uma açào distinta. Portanto , pedidos simples, cumulação simples, pedidos independentes. É o mais comum, que se encontra com maior frequência na justiça do trabalho.

Cumulação de pedidos SUCESSIVA: um pedido depende do outro pra ser apreciado. Então preciso de reconehcer a relação de emprego pra reconhecer a rescisão indireta. Há uma vinculação lógica entre os pedidos.

Existe divergencia doutrinária em relação aos termos : sucessiva/eventual. Sucessiva há ordem de prejudicialidade dos pedidos.

Preciso reconhecer a dispensa sem justa causa para reconhecer que o aviso prévio é devido.

Além dessa ordem há uma CUMULAÇÃO EVENTUAL, SUBSIDIÁRIA, SUBORDINADA, CONDICIONADA. Quando só o afastamento de um pedido é que vai permitir o exame do outro: se eu acolher o primeiro pedido, não vou apreciar o outro. Caso clássico: quando você reclama uma relaçào de emprego, o juiz entende que não há relação de emprego, e reclama-se subsidiariamente, que caso não entenda pela relação de emprego, que se entenda pela relaçào de trabalho. Se eu tivesse acolhido a relação de emprego, não preciso de analisar/acolher a questão relacionada com a relação de trabalho. Aceitando/acolhendo o primeiro pedido não preciso examinar o 2º.

Pedido implícito é aquele nao expresso, que decorre ou da relação jurídica: da própria natureza da pretensão e da condição dele como empregado leva ao pedido implícito de que estaria pleiteando parcelas vencidas e parcelas vincendas : no curso da ação, parcelas vão vencer, e ainda que não diga expressamente, isso será

Essência do pedido implícito: não está manifestamente. E há pedido implícito legal: juros, correção monetária, e honorário. Pedidos que não tem que ser feitas, tanto em decorrência da relação jurídica, como em decorrência da própria lei.

787 da CLT, e 484 do CPC/2015: qual que é o momento adequado pra aprsentar? Inicial e na defesa. O que diz o art. 787, tem que ser apresentado com a inicial, com a exceção, claro, de contraprova. Mas é importante dizer que é possível apresentar os documentos em outro momento processual. O juiz pode dar um prazo em audiência, ou porque a documentaçõa é extensa, ou porque é complexa. O moment processual é INICIAL/DEFESA.

Qual é a prova que não é feita em audiência? Documental, perícia, inspeção judicial.

F) emenda à inicial: sum 263 do TST – art. 321 do CPC.

A emenda à inicial, hoje, é um dirieto processual da parte. Quando o vício puder ser sanado, é obrigação do juiz permitir à parte que ela tente corrigir o vício. Hoje é direito processual da parte, não é faculdade do juiz, nada disso, DIREITO PROCESSUAL da parte que se dê a ela a oportunidade de emendar a inicial, nos vícios que são SANÁVEIS.

A sum 263 regulamenta essa matéria e possui redação já adaptada ao CPC novo. Ela acaba por repetir os artigos que trata dessa matéria no CPC. No processo do trabalho não temos um dispositivo específico e a súm 263 que supre. E o art. 321 do CPC trata da emenda à inicial: ao verificar que não preenche os requisitos dos arts. 319 (todos que falamos: requisitos da inicial) e 320 (documentos indispensáveis à propositura: se reclamo benefício previsto numa convenção coletivo, tenho que juntar a convenção coletiva). Ao verificar que a petição apresenta defeitos/irregularidades capazes de dificuldar o julgamento de mérito, determinará que o autor no prazo de 5 dias a emende ou a complete, e se o autor não cumprir a diligência o juiz indeferirá a petição inicial.

A emenda inicial que visa aproveitamento do ato rpocessual, e é um DIREITO da parte de ter essa possibilidade é … o que mudou? O Código anterior falava nisso e dava prazo de 10 dias.

O Código dtermina que o juiz, no prazo de 15 dias, indique o que tem que ser corrigido ou emendado. Antes nao havia essa exigência: o juiz já costumava indicar o que tem que ser corrigido, mas não era obrigação. Isso foi positivado no art. 321: ao conceder o prazo, o juiz dirá o que tem que ser completado/corrigido. É mais do que razoável

Isso obedece ao princípio da cooperação.

Indeferimento da inicial:

g)Sum 263 do TST – art. 330 do CPC: aqui é hipótese de uma inicial com vício insanável. No processo do trabalho é muito difícil. Tenta-se sempre tentar salvar a inicial. Ex: incompatibilidade dos pedidos, art 330 que são repetidas na súmula 263, que cuida da emenda inicial e do indeferimento da inicial , e esse indeferimento vai acontecer nas hipóteses do art. 330 do CPC. Qual o momento que ele tem para fazer isso? AUDIÊNCIA INICIAL e EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

O juiz não recebe a inicial. O juiz só vai ter contato com a inicial na AUDIÊNCIA, a menos que haja pedido da tutela.

h) Aditamento da inicial – audiência no Direito Processual do Trabalho – art. 329 do CPC/2015.

O aditamento da inicial é um acréscimo da inicial. A parte, quando há um acréscimo à inicial, tem que ter garantido pra ela o acesso ao contraditório. Aqui abre-se a possibilidade de aditamento COM ou SEM o consentimento da parte contrária.

No processo do trabalho esse aditamento pode ser feito ATÉ a audiência. Se chegou à audiência e o advogado quer aditar a inicial, em regra geral SE PERMITE para evitar nova ação. Ou ou a parte faz a adequaçao da defesa lá na hora, se o aditamento for um pedido simples; ou então ele vai pedir ao juiz que adie a audiência para fazer a adequação da defesa dele.

CPC: na inicial do CPC o autor, inciso VII, é opção pela realização ou não de audiência: ISSO NÃO TEM APLICABLIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO .

322 a 329 trata do pedido , com todas essas especificações. No art. 330: ‘’o indeferimento da inicial’’.

E 331 : quando indefere a inicial, há possibilidade de retratação.

Direito Processual Penal II – 8º período

RESUMO – DIREITO PROCESSUAL PENAL II

Ato jurídico: toda vez que se estiver diante de uma dicção prescritiva de direito, seja ela oral, escrita, expressa por mímica ou sinais convencionais estar-se-á perante um ato jurídico, ou seja, perante um comando jurídico.

Fato jurídico: Quando, diversamente, se esteja ante um evento não prescritivo ao qual o Direito atribua consequências jurídicas estar-se-á perante um fato jurídico.

Atos processuais: são atos fundados na manifestação de vontade.

Fatos processuais são os que em constituição, modificação ou extinção de direitos decorrem de eventos.

O ato processual não pode ser separado do processo. Ele tem que ser jurídico e processual.

Atos que integram os distintos procedimentos previstos no Código de Processo Penal: todos os atos regulamentados para o devido processo legal penal vamos chamar de atos jurídicos ou atos jurídicos processuais penais. É isso que vamos estudar.

No ordenamento jurídico brasileiro, prevalece o princípio da publicidade dos atos processuais, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Temos que preservar a publicidade. Este é o princípio do ordenamento jurídico, para a garantia da transparência, do devido processo legal, da certeza da legalidade, da isonomia.

       792 § 1o  Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

O processo penal é apenas um meio para implementar o Direito Penal. O Direito Penal é apenas um meio para implementar uma decisão de uma Sociedade num dado momento histórico. O pacto social mudou. 

“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.” (RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) (destaquei)

Os princípios garantidores, num dado momento, passam a ser relativizados. Eles passam a ser relativizados.

No processo penal, quando a gente fala de atos,

Vamos falar de atos postulatores e atos instrutórios e atos decisórios.

Atos postulatórios: são os produzidos pelas partes. Va de regra pelo autor da ação. A defesa contesta ou refuta a denúncia ou queixa.

De um ato instrutório pode decorrer um ato decisório. Temos, no art. 800 do CPP, os atos do juiz. Quais são?

Despacho, sentença e decisão interlocutória.

A decisão pode ser uma decisão interlocutória ou pode ser uma sentença.

Vamos reparar que algumas peculiaridades do processo pena serão buscadas no processo civil. Como no processo e no direito material penal, muitas vezes a gente se socorre à lei de introdução ao Direito.

Algumas normas são basilares de todo o ordenamento.

O que são despachos? São atos praticados de ofício ou a requerimento da parte.

Temos em Minas alguns atos de ofício que estão delegados aos escrivãs. Por exemplo: juntada uma manifestação que depende de sequencial manifestação de outra parte (memoriais). O próprio escrivão. Despacho de intimação. Substituição de uma testemunha, com fornecimento de endereço correto

Como flui o prazo no Direito Penal? Dias Corridos, e não úteis.  O processo é esse desenvolver contínuo buscando à prestação jurisdicional. O prazo é um lapso de tempo entre atos processuais.

Prazo pra apresentar defesa prévia? Se no mandado de citação vier 80 dias, vier 20 dias, se vier 45 dias? Qual prazo que você tem para defesa?

Está na faculdade do juiz DILATAR o prazo legal, mas ele não pode REDUZIR o prazo.

Art 798 do CPP: todos os prazos correrão em cartório.

  Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

        § 1o  Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

        § 2o  A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

        § 3o  O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

        § 4o  Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.

        § 5o  Salvo os casos expressos, os prazos correrão:

        a) da intimação;

        b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;

        c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho

Direito Processual Penal II

Paulo

Unidade I – Atos Processuais

  1. Conceito e espécie
  2. Atos praticados pelo juiz (art 800 do CPP)
  3. Lugar, forma, tempo e preclusão
  4. Prazos processuais: início e contagem

Sexta-feira: 17:30

2 primeiras aulas de Outubro

18, 25 e 1º de setembro. Toda sexta-feira.

Ato jurídico e fato jurídico.

Ato jurídico: toda vez que se estiver diante de uma dicção prescritiva de direito, seja ela oral, escrita, expressa por mímica ou sinais convencionais estar-se-á perante um ato jurídico, ou seja, perante um comando jurídico.

Fato jurídico: Quando, diversamente, se esteja ante um evento não prescritivo ao qual o Direito atribua consequências jurídicas estar-se-á perante um fato jurídico.

O ato PODE gerar um fato.

Hoje, quando acordamos, quase todos os atos que praticamos tem algum vínculo ou foi estritamente jurídico. Vamos imaginar. A gente mora de aluguel. Ao acordar, a gente acordou no apartamento em razão de um contrato de locação ou em razão de um contrato de compra e venda ou comodato. O despertador tocou pelo telefone, a Companhia telefônica ligou despertando a gente.

Atos processuais: são atos fundados na manifestação de vontade.

Já fatos processuais são os que em constituição, modificação ou extinção de direitos decorrem de eventos.

Ato vai gerar fato. Fato decorre em decorrência de ato anterior.

Atos jurídicos praticados no processo pelo sujeito de relação processual ou por terceiros e capazes de produzir efeitos processuais.

Os atos processuais distinguem-se dos demais atos jurídicos por produzirem efeitos específicos e por serem indissociáveis do processo.

O ato processual não pode ser separado do processo. Ele tem que ser jurídico e processual.

Atos que integram os distintos procedimentos previstos no Código de Processo Penal: todos os atos regulamentados para o devido processo legal penal vamos chamar de atos jurídicos ou atos jurídicos processuais penais. É isso que vamos estudar.

Publicidade.

No ordenamento jurídico brasileiro, prevalece o princípio da publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Temos que preservar a publicidade. Este é o princípio do ordenamento jurídico, para a garantia da transparência, do devido processo legal, da certeza da legalidade, da isonomia, salvo quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem.

Art 292 CPC.  O juiz pode realizar, sair, fazer uma diligência fora. Ex: uma interdição em que o curatelado não tem condição de se locomover. Essa é a questão jurisdicional. O advogado, membro do MP e juiz tem que buscar o Direito e a justiça de forma SENSÍVEL, uma busca norteadora que às vezes nos tira da zona de conforto para fazer a lei funcionar. E não funcionar simplesmente num ato mecânico e pré-definido, mas sim na efetivação da justiça e na busca da verdade.

Alguns anos existia um programa de televisão chamado Aqui Agora, nos moldes desses sensacionalista policiais. E à época fizeram uma reportagem ‘’Escola Base São Paulo’’. Era uma escola infantil, de repente o deputado Celso Russomano entrevistou e a criança falou que foi abusada. Ele tratou o caso de forma sensacionalista e no dia seguinte a escola tava depredada.

Criança tem que tomar muito cuidado com o ato e com a publicidade.

Na publicidade de um processo você preserva a vítima, mas não seria incoerente preservar o agressor porque você dando publicidade você garante maior à Sociedade? Porque não transitou em julgado. Depois de transitar em julgado

O processo penal é apenas um meio para implementar o Direito Penal. O Direito Penal é apenas um meio para implementar uma decisão de uma Sociedade num dado momento histórico.

O pacto social mudou. A relação então, os direitos e garantias individuais não tem caráter absoluto. Não tem n

“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.” (RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) (destaquei)

Os princípios garantidores, num dado momento, passam a ser relativizados. Eles passam a ser relativizados.

No processo penal, quando a gente fala de atos,

Vamos falar de atos postulatores e atos instrutórios e atos decisórios.

Atos postulatórios: são os produzidos pelas partes. Va de regra pelo autor da ação. A defesa contesta ou refuta a denúncia ou queixa.

quarta-feira, 16 de agosto de 2017

Falávamos sobre os atos postulatórios ,instrutórios e decisórios

Do instrutório pode decorrer um ato decisório. Temos, no art. 800 do CPP, os atos do juiz. Quais são?

Despacho, sentença e decisão interlocutória. A decisão pode ser uma decisão interlocutória ou pode ser uma sentença. Vamos reparar que algumas peculiaridades do processo penal, vamos buscar no processo civil. Como no processo e no direito material penal, muitas vezes a gente se socorre à lei de introdução ao Direito. Algumas normas são basilares de todo o ordenamento. Abaixo disso apenas os princípios constitucionais, que vão se modificar e sustentar todo a estrutura jurídica.

Vimos que sentenças, decisões e despachos. O que são despachos? São atos praticados de ofício ou a requerimento da parte. Temos em Minas alguns atos de ofício que estão delegados aos escrivãs. Por exemplo: juntada uma manifestação que depende de sequencial manifestação de outra parte (memoriais). O próprio escrivão. Despacho de intimação. Substituição de uma testemunha, com fornecimento de endereço correto.

Você arrolou testemunha e oficial de justiça volta informando que o endereço está incorreto.

Essa necessidade de delegação é compreensível em razão do volume, mas o Professor bate sempre na tecla: deve-se sempre aumentar o número de juízes, mas jamais delegar suas funções a assessores/serventuários. A função jurisdicional, a percepção, a sensibilidade para proferir uma sentença há de se estar com o julgador e jamais pode-se permitir que aquele que vai proferir a sentença muitas vezes não tenha percebido a sensibilidade. A área penal é uma área pesada. Será? Até quando? Você vai pegar uma chacina ou um homicídio?

Como se vai contar o prazo processual? Vamos voltar lá na lei de introdução. Exclui o primeiro e inclui o último.  Como flui o prazo no Direito Penal? Corridos.  O processo é esse desenvolver contínuo buscando à prestação jurisdicional. O prazo é um lapso de tempo entre atos processuais.

Prazo pra apresentar defesa prévia? Se no mandado de citação vier 80 dias, vier 20 dias, se vier 45 dias? Qual prazo que você tem para defesa?

Está na faculdade do julgador dilatar o prazo, mas não pode reduzir o prazo.

Art 798 do CPP: todos os prazos correrão em cartório.

Ora, isto foi mudando com base no cprincípio do contraditório, da igualdade, da ampla defesa. Facultava ao advogado a retirada dos autos. Você pode elaborar uma defesa muito melhor estando com os autos. Art 7º, XV do Estatuto da OAB, que determinou que é direito do advogado a retirada dos autos. Então são determinadas questão que carregamos culturamente e se não entedermos a origem e a história do processo e evolução, nós não avançamos.

Escrivão… Tabelião. Os cartórios no fórum eram como cartório de nota. Você tem secretaria, foram todos estatizados.

sexta-feira, 18 de agosto de 2017

201 CPP, 370 CPP

SISCOM não é intimação, é mera consulta.

Direito Econômico – 8º período

RESUMO – DIREITO ECONÔMICO (Apenas 1º Prova) – O CONTEÚDO ANOTADO PARA A SEGUNDA PROVA ESTÁ AO FIM DO RESUMO.

O Direito Econômico nasce com um objetivo.

Com efeito, o Estado atua na economia de forma pendular. Ora sua atuação é mais intervencionista, ora sua atuação é mais liberal. Nesse sentido, o Direito Econômico entra para regular isso: o Estado TEM que intervir na economia porque você houve crises e guerras. Trata-se de um Direito que vai nascer para REORGANIZAR essa Economia. 1929/2008.

O Estado pode estar em três lugares na economia pela CF:

173: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA COMO EMPRESÁRIO EXCEPCIONALMENTE)

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (NORMATIVA REGULADORA)

175: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (PRESTA SERVIÇO PÚBLICO)

A perspectiva do serviço público do art. 175, diferentemente do art. 37, é um serviço público industrial comercial, a natureza dele já permite à concessionário-permissionário ter essa remuneração lucrativa.

  1. A relação entre o Direito e a economia: evolução da organização da economia é uma constante. Não podemos desconectar norma jurídica da economia. ATÉ MESMO NO ESTADO LIBERAL. Muito embora não intervenha no domínio econômico, o Estado liberal continua atuando. Atuar de forma negativa, não intervindo. A norma vai dizer: ‘’propriedade é tudo aquilo que pertence ao homem’’. Existe essa relação, mas o que vai distinguir é a intensidade dessa atuação e a existência ou inexistência de normas de conteúdo negativo.
  2. A atuação de um Estado no domínio econômico tende a ser pendular. Uma hora passa a ser um agente econômico muito intervencionista e depois uma reação do mercado e depois tende a menos reação, por isso que as crises vem.  Mais absolutista, mais liberal. Estado social. Estado neoliberal(‘’pós social”) Até chegar no equilíbrio que está preconizado no art. 170, caput, da CF/88, que é a espinha dorsal de toda a ordem econômica e art 191. Fundada na livre iniciativa e no trabalho que são os limites sociais à que o Estado vai ter que traçar.
  3. Toda forma de Estado vai pressupor, eminentemente, através de seu papel normativo, uma organização econômica por parte desse agente oficial. Ainda que ele não seja intervencionista. E, consequentemente, essa organização vai refletir na sua maior e principal norma, que vamos chamar de Constituição Econômica/Dirigente. O DIREITO busca a JUSTIÇA e a ECONOMIA busca a DISTRIBUIÇÃO DE RIQUEZAS. Nesse sentido, o Direito Econômico, uma ciência social que tá regulando a administração de que algo é escasso para fazer distribuição, tem que se calcar em ESCOLHAS RACIONAIS e EFICIENTES. A primeira relação ser definida é que hoje, enquanto meta jurídica, a norma tem que buscar JUSTIÇA + EFICIÊNCIA.
  4. A utilidade do bem está vinculada à uma regulação econômica. Se o bem não fosse escasso ele não seria útil. Quanto mais escasso é para sociedade, mais você precisa regular, se não nem todos vão ter acesso. Mercado NÃO TRAZ SOLUÇÃO pra imigração, desertificação. Meio ambiente. Não há um único exemplo na História do planeta de Estado que tenha prosperado através do ‘’mercado’’. É imperiosa a atuação estatal.
  5. Nesse sentido, o substrato fático do Direito Econômico é o fato econômico. Você tem o fato e a valoração do fato. E aí tem a pertinência temática, o que é justo. E vem a norma. Por que você valora um fato conforme norma? Por que existe Direito? Por que nasceu a norma no Direto Econômico na História. Adam Smith (Liberal): ‘’a liberdade de mercados: basta fazer o seguinte: no meio de um mercado de concorrência perfeito, se você ofertar com preço alto e qualidade baixa, o mercado vai te expelir. Quando eu falo isso eu falo o seguinte: nesse mercado, se você produzir muito, seu preço diminuir. Se você ofertar menos, seu preço aumenta. Entretanto, este fato tornou-se conflituoso! CARTEIS surgiram! Foi preciso REGULAR!  O Direito é interesse juridicamente protegido.

2) Evolução Histórica do Direito Econômico

XII – XV : sistema corporativista: Corporações de Ofício

XVII- XVIII : Estado nacionalista econômico. Gênese do Absolutismo/monarquia. A lei é o rei, o rei é a lei. Essa concepção de Estado moderno surge no sistema mercantilista em que a questão de indústria, do comércio, é a questão de Administração Pública. O Estado mercante ia na América, descobriria ouro e prata e trazia de volta. Aqui, portanto, há GRANDE participação do Estado. Aqui é a GÊNESE do Direito da Concorrência.

XVIII – XIX : ultraindividualismo: Reação do indivíduo em face aquele o Estado. Rompimento com o Estado. Não intervir na economia, intervir não é sinônimo de atuar. Não intervêm. Não atua em domínio de outrem. Não atua numa área de titularidade privada. Mas ele vai atuar? Vai, lógico que vai. Ele vai editar o Direito, produzir esse Direito que vai refletir nas Constituições liberais. 2 americanas. Constituição Americana: ‘’propriedade é tudo aquilo que pertence ao homem’’.

1º dimensão: civis, políticos – direitos negativos. Tem que se preocupar com o limite de atuação do Estado. Princípio da legalidade, princípio da separação dos poderes. Direito do indivíduo em face ao Estado. (Surgiram nos séculos XVIII e XIX)

2º dimensão: econômicos, sociais, culturais.

3º dimensão: solidariedade (ECA, Meio Ambiente).  – tutela coletiva

  1. Dimensão e não geração porque se SOMAM as dimensões e direito. Não estão sobrepostos.

XX: concentração de empresa, guerras, crise de 29. Criação do Direito Econômico.

Sistema Liberal: sob a óptica da ação e a reação de que falamos na última aula (Estado-indivíduo), o o Sistema liberal possui DUAS BASES importantes.  A primeira é O ROMPIMENTO COM A SOCIEDADE ESTAMENTAL E COMUNITÁRIA, e a segunda é a PRIORIDADE DO INDIVÍDUO,  mas o que isso significa?

  1. Rompimento com a Sociedade estamental e comunitária: trata-se de rompimento claro do indivíduo com o Estado(lembremos que até então vigia o Estado absolutista, em que o rei é a lei e a lei é o re). E como ele rompe com o Estado, ele vai fazer com que o Estado reconheça seus direitos e garantias civis/políticos.
  2. Prioridade do Indivíduo : Vale dizer que o indivíduo rompe com a Sociedade enquanto comunidade. A Sociedade aqui nesse período é somatória do individual. Não é visão do todo, do coletivo. É Sociedade que reflete a vontade somada de todos os indivíduos. Nessa esteira, há também um rompimento do indivíduo em face à comunidade. E obviamente essa reação vai refletir no que falamos, numa conquista do indivíduo em face ao Estado que vai ser a Conquista dentro da Constituição dos direitos e garantias individuais de 1º dimensão.  Dimensão: porque se SOMAM as dimensões. A primeira dimensão é essa. Você faz com que o Estado reconheça enquanto direito e garantia do indivíduo todos os seus direitos, liberdades e direitos civis. Esse século é o da liberdade! Essa liberdade vai se traduzir nessas conquistas de direitos civis, principalmente a PROPRIEDADE PRIVADA em 1776 na Constituição Americana.

Separação de poderes e princípio da legalidade(todos são iguais perante a lei). Prova: Por que o princípio da legalidade ? Todos são iguais perante a lei. Igualdade FORMAL e não material .

  1. Atrelado ao Liberalismo Econômico: Na área econômica há os fisiocratas. Os liberais econômicos clássicos inglesas. Adam Smith, David Ricardo. A ideia central que traz como diz que a livre iniciativa é um campo de titularidade privada. E quem deve exerê-la, a atividade econômica, é o particular. Mais do que isso: para eles, esse campo tem uma ordem natural. Adam Smith fala: ‘’mais sabiamente do que o Estado, a mão invisível recicla o mercado’’. O Estado estaria presente, mas não interveria nesse domínio econômico. Aqui, não há intervenção do Estado no domínio econômico. Intervir é uma atuação do Estado no domínio de outrem. Intervir é como se tivesse atuando nesse campo cuja titularidade é do privado. Mas existe uma ATUAÇÃO do Estado? Obviamente que existe. Ele atua de forma negativa na economia. Ele traça uma direção que chamamos de dirigismo econômico negativo. Ele dita normas protetivas no sentido de ser negativo. Não é norma de conteúdo prestacional de fazer, e sim de não fazer. Alguém consegue exercer atividade econômica sem propriedade? Não. Então o Estado assegura: a todos é assegurado a propriedade. É uma norma protetiva.

Pra que esse mercado e a mão invisível que recicla o mercado funcionassem, eles deveriam estar em cossonância com um mercado PERFEITO. Ou seja, um mercado sem falhas. Porque se houver uma falha obviamente um MAIOR que o outro vai acabar com o outro MENOR. Os grandes comerciantes vão acabar com os pequenos comerciantes. Então a ideia dos liberais é utópica, uma vez que não existe esse mercado perfeito. O liberalismo, em seu aspecto econômico, beneficia apenas a um pequeno grupo de pessoas, tratando-se de uma grande injustiça, e sendo o maior responsável pelas assimetrias hoje encontradas em todo o mundo.

4.  Classificação de Constituição segundo conteúdo ideológico

Constituição LIBERAL: Liberal: é aquela cujo conteúdo ideológico reflete limites à atuação estatatal (direitos de 1º geração)

Constituição SOCIAL:  por sua vez, o conteúdo abarca direitos de 2º dimensão em que você atrela normas de conteúdo prestacional, com função social. Obrigação de fazer.

Classificação de Constituição segundo a finalidade:

Constituição GARANTIA (cai na prova): é garantir, é proteger. É garantir as liberdade públicas contra a arbitrariedade do Estado. Garanto a LIBERDADE contra as arbitrariedades do Estado. São os direitos negativos de 1º Dimensão. (CONSTITUIÇÃO LIBERAL)

Constituição DIRIGENTE: traz perspectivas para alcançar um futuro melhor. Ela traz normas programáticas. É algo que você tem um programa pra frente.

Constituição Econômica implícita: Pergunta-se: se existe uma organização da Constituição de conteúdo liberal, existe uma organização econômica constituição? Existe uma ordem econômica traçada pelo Constituinte? Sim, existe, mas com uma direção negativa. Existe uma ordenação jurídica econômica, ainda que em constituições liberais, porém, são normas constitucionais de conteúdo econômico IMPLÍCITO. O Estado traz normas para GARANTIR aquela organização.

Direito e Economia no Estado liberal : existe, pra garantir o Estado liberal. (Constituição Econômica Implícita ou direção negativa por parte do Estado). 

5. Estado no Sistema Liberal

Oposto de Estado dirigente: trata-se do Estado Mínimo, muito embora a prof não goste desta consagrada expressão.

6. Filosofia(não cai na prova) : Iluminismo/Utilitarismo. A Filosofia vai sustentar o rompimento do indivíduo com a Sociedade comunitária. É uma filosofia que vai sustentar a valoração do indivíduo. O indivíduo, pelo iluminismo, é Sr do próprio destino, a ele competindo traçar todos os seus destinos.

Crise do Sistema Liberal: como não poderia deixar de ser, durante a História alguns fatos vão ser são determinantes para o surgimento do Direito Econômico e para o Estado de Bem Estar Social.

  1. Concentração de ‘’empresas’’: Concentrar é crescer. Mas tem várias formas de crescer.

Crescimento: Interno : O crescimento interno é baseado nos próprios meios do empresário. Ele arriscou e cresceu, mas cresci internamente. Não mudou a estrutura de mercado, mas mudou apenas o tamanho. Esse crescimento interno não pode ser punido pelo Estado, por MAIOR que seja. Art 36, §1º da Lei 12.529/11. A lógica é: um crescimento baseado na própria eficiência não pode ser punido.

                        Externo: esse gera a reação do Estado. O crescimento externo vai mudar a estrutura do mercado. Supondo que tendo 4 agentes econômicos. Um funde com o outro. Quando um crescimento externo é abusivo, o Estado tem que intervir. No liberalismo, com O Estado Mínimo, foi um momento muito propício para esse fenômeno acontecer. Vários carteis surgiram. Monopólios. Barões dominaram o mercado e os preços elevaram bastante. As elites se consolidaram e exploraram demais os trabalhadores.

Sherman ACT 1890 : primeira lei antitruste do mundo.

2) Guerras: além da concentração de empresas, colocou em xeque, também, o liberalismo, a 1º e 2º Guerras Mundiais. As guerras trouxeram o Constitucionalismo Social, de modo que passou a  ser dever do Estado de trazer uma ordem econômica e social. E esse dever vai refletir no texto constitucional, porque ele tem que traçar um bem estar social para toda a Sociedade.

Estado da ‘’engenharia Social’’ (Sociologia Positivista): Esse Estado é o Estado que vai reconstruir a realidade socioeconomica.

E quando surgiram os direitos de 3º dimensão? Quando veio a 2º guerra mundial percebeu-se que os crimes cometidos foram em relação à COMUNIDADE, em relação a todos os indivíduos. Só depois da 2º guerra é que vem os direitos de 3º Dimensão. Direito de 3º dimensão é o da SOLIDARIEDADE, TUTELA COLETIVA.

3) Crise 1929: foi a mais significativa de questionamento do sistema econômico do capitalismo. Inicialmente no sistema financeiro ela passa para outros setores da economia.

Keynes: art 170, VIII, da CF.

Mobilidade dos fatos de produção: O mercado possui um efeito cíclico do mercado semelhante ao de um relógio. A mobilidade dos fatores de produção resume-se da seguinte forma: produção, circulação, repartição e consumo de bens. Mas isso acontece numa situação de normalidade. Num cenário de CRISE, com aconteceu em 29, não se conseguia sequer produzir, e aí torna-se necessária realização de aplicação de uma política ANTICÍCLICA, como apregoado por Keynes. Assim, o Estado investirá para salvar a Economia. New Deal. 2008. Nesse sentido temos a:

Intervenção do Estado e o surgimento do Direito Econômico: O Estado passa a chamar pra si enquanto tarefa dele, Estado, a primeiro, implementar políticas econômicas, ou seja, ele, Estado, vai dar uma direção econômica/política para atingir determinados fins. Ex: Política de defesa do consumidor, política de defesa do meio ambiente.

Nessa toada, o Direito Econômico, filho de Keynes, é o ramo do Direito Público que vai viabilizar a intervenção do Estado(através da implementação de políticas econômicas) no domínio econômico pós a insuperável crise do sistema liberal. Com efeito, os reflexos jurídicos da atuação do Estado intervencionista são, justamente, as normas do Direito Econômico. Aí é que nascem os Estado de Bem Estar Social. Toda Constituição pós 1917(há 1 século) é Social e Intervencionista, como forma de amenizar os danos do capitalismo selvagem.

Norma de Direito Econômico: se se trata de um ramo autônomo do Direito, ele tem princípios e normas próprias. Por ora, vamos nos voltar acerca da competência para legislar sobre Direito Econômico:

Repartição de competência (relembrando Direito Constitucional:)

Os PRINCÍPIOS que norteiam a repartição de competência são os princípios da prevalência de interesses. (NACIONAL: União REGIONAL: Estado LOCAL: Município) e o da subsidiariedade: (as questões devem ser resolvidas pela entidade federativa que estiver mais próxima da tomada de decisões).

Já as TÉCNICAS de repartição são duas: vertical (quando a Constituição delega à mais de uma entidade federativa a prerrogativa de poder legislar sobre um assunto) e horizontal (quando a Constituição estipula competência pra atuar em áreas específicas. Ex: apenas a União pode declarar Guerra).

No que tange ao Direito Econômico, verificaremos que Constituição adotou a técnica VERTICAL de repartição de competência. Vejamos:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

Súmula Vinculante 38

É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Isso é interesse local!

Súmula Vinculante 49

Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

Súmula 419

Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

NÃO TEM COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE O MUNICÍPIO! Essa competência da União ela reparte com o Estado, não com o Município.

A União edita normas gerais e a competência do Estado é suplementar. Essa suplementar pode ser de duas maneiras. Se existe lei federal, o Estado complementa essa lei. Se não existe lei federal, o Estado tem competência plena. Se o Estado edita uma norma de Direito Econômico e a União edita outra posteriormente, revoga a norma naquilo em que for contrário, mantendo-se o que não for contrário.

  1. Conceito – Prof Washington Albino de Souza : “ É o ramo do direito que tem por objeto a “juridicização”, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de regras de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do princípio da economicidade.”

a1 ) Ramo do Direito: autônomo, com autonomia didática, principiológica, científica, etc.

a2 ) Objeto :  política econômica. Hoje uma política econômica não é só implementada pelo Estado. Ela precisa também do agente econômico privado. Verificamos o objeto do Direito Econômico através de uma AÇÃO OFICIAL do Estado SOBRE UMA VARIÁVEL ECONÔMICA COM UMA FINALIDADE DETERMINADA. Nesse sentido, o Estado pode ser regulador e normativo (174), empresário(173) e prestador de serviço público industrial/comercial(175).

Mas como identificar isso?

1º passo: identifica uma ação de Estado

2º que tipo de Estado

3º qual o meio o Estado utilizou para agir

4º qual o objetivo

A política econômica é ditada pelo Estado mas é  implementada pelo agente privado.

a3 Sujeitos: agente econômico público e privado(empresário) : mercado, Estado, Sociedade.

a4) Regra de conteúdo econômico: Direito da Economia são todos os ramos do Direito que vão ser estudados sob a óptica de ter conteúdo econômico nas normas. Dentro do Direito da Economia temos Econômico, Tributário, Financeiro. É uma expressão mais abrangente.

Direito Econômico é ramo jurídico autônomo, tem conteúdo econômico nas suas normas, mas é estudado esse conteúdo sob a óptica de Intervenção do Estado, sendo PARTE INTEGRANTE do Direito da Economia.

a5 ) Harmonia de interesses : ”harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica’’ (art 170) : a ideologia adotada na Constituição Brasileira foi a do bem Estar Social. Nesse sentido, a harmonização de interesses deve se pautar pela busca da realização de justiça social em detrimento da valorização do capital. O princípio da lucratividade, nessa esteira, não é ilimitado, de modo que é dado ao Estado(também ao Estado-juiz), em hipóteses de excesso e em nome da Sociedade, limitar o lucro do empresário e até mesmo decretar falência.

a6) Princípio da economicidade : traz consigo a ideia de um custo benefício-SOCIAL. A atuação, tanto do Estado quanto do agente privado, tem que ter o máximo de benefício social possível. Estado, mercado e Sociedade. Ex: questão do rompimento da Barragem. Nem a VALE nem o Estado de MG(por não ter agido preventivamente) analisaram este princípio.

b) Princípio e regras do Direito Econômico.

b1 ) Conceituação – Funções :

Norma é gênero de que há duas espécies: princípios e regras.

A importância desse tema no constitucionalismo atual é imensa diante da força normativa dos princípios, dos direitos e garantias fundamentais e da hermenêutica constitucional (pós positivismo). Os princípios podem ser implícitos ou explícitos.

b 2) Distinções e critérios

antinomia própria(colisão de regra) – cronologia, especialidade, hierarquia

antinomia imprópria – A primeira coisa a se fazer diante de uma colisão de dois princípios é tentar APLICAR OS DOIS VALORES, mas pode ser que não dê. Tenta-se ter um princípio de concordância prática. Somente se isso não funcionar é que se realizar a ponderação de interesses. Ex: defesa do consumidor prevalece sobre livre iniciativa. (ADI 1950 – meia do estudante para entrada em cinema).

b 3) Princípio da subsidiariedade: diz respeito à atuação do Estado numa área de titularidade privada. Se é do privado só pode ser o Estado empresário. O princípio delimita as competências dos agentes econômicos. Compete ao agente econômico privado a livre iniciativa, ao Estado compete atuar subsidiariamente, no sentido de estar sendo facilitador para o privado.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional OU a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Esses requisitos são ALTERNATIVOS.

(Perceba que propositadamente o legislador SOCIAL deixou esses conceitos bem abertos, dando uma ampla margem para o Estado explorar diretamente na atividade econômica, ainda que de forma excepcional)

b 4) Princípio da eficiência: traz uma ideia de custo-benefício MONETÁRIO/FINANCEIRO. Aplica-se tanto para a atuação do privado quanto para a atuação pública. Em relação ao privado é fácil ver. Mas em relação ao Estado, se for Estado empresário, tem que pensar: ‘’tem que ter lucro’’ e ao mesmo tempo levar em considerações às peculiaridades sociais e de grande relevância nacional. Ademais, o Estado eficiente deve ponderar o Parâmetro gerencial, desburocratizado. Também no sentido normativo o Estado deve ser eficiente: quando o Estado edita a norma também ele tem que, previamente, pensar em sua aplicabilidade.

b5) Princípio da Igualdade econômica: A ideia de igualdade aqui é material, ligada a Aristóteles. O Estado reconhece como dever trazer uma norma que reconheça as desigualdades, ou seja, tratar desigual na medida de suas desigualdades. A base é a diferença das pessoas. O Estado as vezes tem que acelerar o processo de igualização, utilizando medidas afirmativas, ou seja, ele afirma que a pessoa é diferente de mim, e portanto ele tem direito a uma bolsa, a uma cota, que devem ser temporárias. Visam trazer o processo de igualização material, de forma que as pessoas possam ter, de forma mais rápida, as coisas que aqueles que não tem aquelas diferenças, tem. O Brasil utiliza isso de forma perene, como se fosse política de Estado/governo. Cotas, bolsas é redistribuição de renda direta. Ex: art. 170, inciso IX – princípio de apoio a pequena e microempresa – tratar desigualmente os desiguais (exemplo de igualdade material). Ex2: Art. 173, §3º

b6) Princípio da democracia econômica e social: A ideia de participação de todos (democracia) vem muito com a ideia de solidariedade. Diz respeito a repartição, tem a ver com solidariedade que vai estar ligada a uma democratização de uma atividade econômica. Qual o meio de distribuição econômica no Brasil? Tributo, carga tributária insanamente crescente. O Estado brasileiro usa e abusa de direito tributário. Art. 3º, CF – fala os objetivos da república federativa do Brasil.

****A norma do direito econômico deve sempre buscar a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana é a integridade física e psíquica do indivíduo.

Temos 3 subprincípios:

Princípio da liberdade – 1ª dimensão

Princípio da igualdade – 2ª dimensão

Princípio da solidariedade – 3ª dimensão

Dignidade é um núcleo de todos os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Art. 1º, inciso III, CF – tem os princípios fundamentais da república federativa do Brasil.

Art. 4º, inciso II, CF – Fala da prevalência dos direitos humanos, que é um princípio do direito internacional. Direito humano é um direito fundamental, uma vez inserido no ordenamento, se torna fundamental. Para ser inserido no ordenamento jurídico, deve respeitar o processo, qual seja, aprovação.

Art. 170 Caput – grifar “tem por fim”. Toda política econômica terá um fim, o fim é a dignidade da pessoa humana, esse fim é social.

b7) Princípio da proporcionalidade: adequar os fins aos meios.

CARACTERÍSTICA DA NORMA DO DIREITO ECONÔMICO:

A norma tem materialidade econômica que visa traçar metas.

Mobilidade: móvel + rápida. um setor pode estar satisfeito e outro quebrar. Existe prevalência de fontes formais secundárias (infralegais). Ex.: portarias.

Ausência de codificação: a norma é dispersa, acompanha o fato mais rápido.

Caráter concreto: norma está adequada ao fato concreto para ela ter efetividade ( É eficácia social. A sociedade vai cumprir aquela norma. O que se quer do direito hoje é efetividade. A norma do direito econômico já nasce assim).

Crise da imperatividade: A nossa norma vive crise de imperatividade, o que faz com que a norma seja obrigatória é a sanção que pode ser penal, moral (ex.: reclame aqui) e sanção premial que garante o cumprimento da norma incentivadora (são normas dispositivas/facultativas, vai convidar para participar da política pública). A moral + premial são mais econômicas do que a penal.

Quando se fala em fonte de Direito Econômico, deve-se ter em mente o FATO ECONÔMICO, ou seja, um fato de NATUREZA ECONÔMICA. A norma visa a traçar determinadas METAS a esses fatos de natureza econômica. Imagine-se um fato econômico que em regra é concreto, que é desagregador, geralmente é mais rápido, não traz estabilidade do Direito, conjuntural. Obviamente que uma norma que visa traçar metas sobre isso tem que trazer pra ela características do fato para que essa regulação TENHA EFETIVIDADE. Então fala-se em CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DO DO DE para que se possa chegar mais perto da EFETIVIDADE.

Como se falou: concretude. A norma de Direito Econômico norma tende a ser mais concreta. Quando se edita uma política econômica, ela vai direcionar-se isoladamente a um fato concreto especificamente e não vai gerar uma satisfação generalizada(em economia, tem que ter lado: do povo ou  da elite?!).

Preocupa-se muito em regular aquele caso concreto na medida do possível. Por isso, há uma prevalência de fontes FORMAIS(secundárias).

Fontes primárias: são as fontes que vão inovar o ordenamento jurídico. Derivam da constituição. A Constituição diz qual o campo de atuação dessa norma e qual o campo de atuação dessa norma. (art 59, por exceção das emendas:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Fontes secundárias: não inovam o ordenamento jurídico. Não geram direitos e deveres. São infralegais na lei no sentido amplo. A tendência nossa é ter uma regulação de atos administrativos. São normas cujo processo é muito mais simples.

As normas do Direito Econômico passaram pela chamada crise da imperatividade. Sabemos que aquele que não cumpre um preceito legislativo precisa de uma sanção. Ocorre que quando surge esse Direito fala da crise da IMPERATIVIDADE. Porque é muito fácil trazermos sanção que tem natureza de pena, seja a pecuniária.

A palavra é SANÇÃO PREMIAL, que é uma forma de cumprimento da norma, mas não vai punir, mas vai PREMIAR. Vai incentivar. É uma forma clara de cumprimento de norma. Fundamentada no art. 174. O Estado normativo e regulador tem a função de incentivo.

Fonte é a origem do Direito.

Fonte material, substrato fático: poderia ser as guerras, a crise de 29, o que a gente quiser, que faz dar origem ao ramo.

Fonte formal:  primária ou secundária, conforme visto acima.

Relação de hierarquia de normas é fundamento de validade. É você estar retirando sua validade de outra. E vimos a pirâmide de Kelsen: existem normas que retirem validade de si mesma e vão fundamentar as outras demais. Quem tá lá em cima?

BLOCO CONSTITUCIONAL

Constituição da República, incluindo os ADCTs

EC, 59, I  (Emendas à Constituição)

ART 5 (direitos humanos/fundamentais)

tratados ou convenções internacionais que versem sobre direitos humanos que após EC 45/2004 que foi respeitado legislativo das emendas.  (Se for antes é lei ordinária) .

SUPRALEGAIS (tratados ou convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, antes da EC 45/2004.

Primárias: lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo, resolução, regimento, resolução legislativa. (Tem especificado nelas o processo de aplicação e o campo de aplicação)

Emenda à Constituição: art 59, I: processo legislativo que vai ter que ser seguido num campo de atuação específico. Se não seguir ela é INCONSTITUCIONAL. Primeiro é diferenciar emenda de revisão. ADCT previa depois de 5 anos. Emenda respeita esse princípio de unidade e rigidez da constituição, em que tem uma série de especificidade e rigidez:

presidente ou 1/3 dos deputados ou senadores; mais da metade das assembleias das unidades federativas, que deve passar pela maioria RELATIVA.  (Capacidade de propor)

temporal: não tem limitação temporal.  não se confunde com revisão.

circunstanciais: estado de defesa, estado de sítio

material: expressa ou implícita, direitos fundamentais

procedimentais: processo legislativo específico. Tem que passar pelas duas casas do CN, com dois turnos obrigatoriamente.

Promulgação pela Mesa do Senado ou da Câmara de acordo com o RI.

E) 1988 falou-se muito no histórico, sobre realidades de Estado com conteúdo ideológico até o século XX. Na década de 80 o modelo Estado vai ser posto novamente em xeque. Aqui tem uma repensagem do papel do Estado na economia. Quando a globalização vem, ela tem características claras, quando se fala no liberalismo antiga, a preocupação era de limitação política.

Agora na globalização tem questões importantes que vai fazer com que o Estado recue. Aqui acontece a chamada privatização. Na Globalização você tem homogeneização de consumo, de informação. Óbvio que a relação muda e o Estado muda. Tem enfraquecimento de ideia de Estado nação: blocos comerciais. Isso vai refletir em todos os textos constitucionais de 80 pra cá.

Em 88: qual deve ser o papel do Estado brasileiro na economia?

No período da ditadura, havia muitas SAs(530), então a intervenção do Estado empresário na economia era muito significante. Ocorre que o Estado da ditadura – e suas empresas – não se prestavam à finalidade pública primária, se prestando, em realidade, aos interesses dos generais e seus familiares. O Constituinte de 1988 cria uma ‘’flexibilização” de monopólios estatais e, no que tange à prestação de serviços públicos(execução direto), ela é delegada aos particulares. E, no que tange ao Estado Regulador e Normativo, a Constituição coloca que ele CRESCE bastante!

Papel do Estado em 1988 na economia:

  1. Empresário – principalmente na década de 90 tem flexibilização dos monopólios estatais. Monopólio não é serviço público. Monopólio é atividade econômica. Como flexibiliza, se torna exceção. (173)
  2. Prestador de serviço público, tem mudança? Tem e muita. A prestação de serviço público direta, que significa diretamente pelo Estado DIMINUI. Já a concessão e permissão para o particular AUMENTA.
  3. Crescimento do Estado regulador, nossas normas importantes de mercado: CDC, Concorrência, Meio Ambiente, Agências Reguladoras, Ação Civil Pública.

É importante termos claro que existe um campo em que o particular exerce atividade econômica em sentido estrito. Pegar uma caneta e por no mercado. Livre iniciativa. A titularidade disso é do particular.

Tem um outro campo que é de titularidade do Estado na economia: prestador de serviço público.

Serviço público não é a mesma coisa de atividade econômica.

Para o particular exercer serviço público ele precisa de delegação que pode ser permissão/concessão.

E para o Estado entrar na área privada é o chamado Estado empresário. Ex: BB (entrou e concorre com o Itaú) ; CEF.

Mas pode ser que este Estado entrou aqui em regime de monopólio. O Constituinte retirou da iniciativa e deu para o Estado. Tem que haver constitucionalmente um motivo para sair e ir para o Estado. É o Estado monopolista. (ex: Petrobras – petróleo)

Quando FHC entra, com seu entreguismo nojento, ele busca flexibilizar os monopólios. E esse pedaço pode ser concessão e permissão para o particular. A titularidade é da União e hora posso criar lei mais privatizante, menos privatizante.

Pode ter concessão concessão e permissão pro particular na área privada(monopólio)

E pode ter concessão e permissão para o particular na área pública.

177:

Monopólio (mono é UM. Pólio é venda). Tem uma exclusividade dentro de um dado setor do mercado. Só que esse monopólio pode ter várias origens. A origem nesse monopólio pode ser legal(Constituição Federal: taxativo). A Constituição é a única que permite a criação de monopólios.

Entretanto, existe o monopólio que nasce da vontade convencional(só entra na defesa quando isso tiver abusivo, combatido na lei de defesa da concorrência). E também o

Monopólio natural: naturalmente uma empresa, ela sozinha consegue produzir o bem ou serviço pela própria característica do setor do mercado. Ocorre naturalmente em decorrência de características: insumos, tecnologia; nunca poderá ser punido. É constitucionalmente assegurado e não pode ser punido.

O que ocorreu é especificamente desses que a Constituição prevê. (Monopólio legal).

A primeira alteração de emenda importante foi a alteração do art 177. O art 177 trabalha 2 assuntos:

1.1º fala de petróleo

1.2º fala de derivados de petróleo

1.3º fala de gás natural

São áreas economicamente estratégicas para o desenvolvimento econômico do País

Trabalha também com

2º minerais e minérios nucleares

A primeira flexibilização foi no 1.1;1.2 e 1.3

O art 170, §1º vai permitir a concessão e permissão, ao particular de todas as atividades(de todas as etapas da atividade) explorar, comercializar do petróleo e gás natural.

É EXECUÇÃO e empresa pública.

O caput não muda. Constitui monopólio da União FEDERAL. A União PODERÁ contratar empresas públicas e particulares para explorar as atividades previstas no 177 a I a IV.

Isso foi a emenda constitucional nº 09/95.

art 177, V. Cria-se uma exceção a determinados minérios e minerais (art 21, XXIII). A EC permitiu a concessão e permissão para os particulares.

Dentro da área empresária o Estado de certa forma reduziu, porque se tornou exceção. Estado empresário é atividade econômica em sentido strito, que pode ser flexibilizado concedendo para os particulares, seja para petróleo, derivados, gás naturais ou minérios.

Entrou por segurança nacional e concede/permite porque é mais rentável.

Art 177 o Supremo comenta duas ADIns em que distingue propriedade de monopólio (3273 e a 3366).

A partir dessas emendas, permitiu-se uma remuneração

Você pode falar: ‘’vou te remunerar X pela exploração. Mas você pode criar uma contraproposta mais em conta’’. A partir do momento em que é possível a remuneração com resultado da atividade econômica, seja qual for, você começa a participar parte da propriedade para quem tá explorando, por isso o Monopólio da União e propriedade de quem tá explorando.

O que o STF diz? É possível você criar uma contrapartida para a exploração daquela atividade econômica em que você participa no resultado. Ex: parte da lavra é sua. Você explorou achou X. Ai começa distinguir propriedade de monopólio.

Na contraprestação da sua atividade econômica a remuneração pode ser a partir do resultado: parte do resultado é SEU!.

Concessão e permissão não é só para serviço público, mas também ESTADO EMPRESÁRIO (basta ter monopólio).

Curiosidade: (A segunda modificação importante foi a revogação do art 171. Ela trazia uma diferenciação de empresa brasileira. A Constituição falava: ‘’empresa brasileira de capital nacional’’ (existia essa empresa) e a ‘’empresa brasileira’’. Empresa brasileira a gente sabe o que que é? Sede, administração tem que estar aqui, e temos que ter a Constituição segundo as leis brasileiras. Isso continua.  Sede e administração no País.

E existia a empresa brasileira de capital nacional, que tinha que ser logicamente majoritário e eles falavam que teria que ser de brasileiro. União, Estado, DF, Município. 171 criava um tratamento jurídico diferenciado quando estivesse atuando em área economicamente estratégico. Vários setores de estudo da economia viram uma mudança de mercado com isso.

Princípio geral de atividade econômica coloca soberania nacional. Houve opção de prevalência da tecnologia, recursos humanos. )

Na CF sobrou o 170, IX e o 179. Existe algum tratamento jurídico diferenciado para a segunda? Alguma empresa tem tratamento diferenciado? Pequeno porte: é princípio apoio a empresa de pequeno porte (e microempresa).

EC. 36 nº 36/02

Art 222, Pu:  imprensa brasileira tá aqui. Sempre a propriedade foram de 100% brasileiros ou brasileiros natos ou naturalizados.  Mas em 2002 passou-se a ser 70%, e 30% pode ser de capital. A composição do capital pode ser estrangeira. A gestão dessas empresas permanecem.

Agência de atividade econômica  – Agência Nacional Petróleo

Anatel – SERVIÇO PÚBLICO

Aneel – SERVIÇO PÚBLICO

EC nº 07/95

Alteração art 178

Transporte: serviço público. Pode ser rodoviário, terrestre. O transporte aquático foi permitido ser realizado por empresas estrangeiras nas embarcações. Toda navegação de interior de País. E de cabotagem(porto a porto).

Matéria vai até o art. 178.

A medida provisória tem um caráter muito forte de CONCRETUDE.

Medida provisória é fonte formal primária. Ela tá disciplinada no art. 62 da CF.

Ela chega na intenção de democratizar o então instituto do Decreto-lei ao trazer 2 requisitos para sua edição: relevância e urgência. E isso é mérito do ato administrativo. Importante saber que a conversão da medida provisória em lei não convalida vício.

LER COM CALMA:

TÍTULO I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania; X

II – a cidadania

III – a dignidade da pessoa humana; X

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; X

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

princípio da solidariedade constitucional,

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito CIVIL, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;  (Consumidor) Polêmica!!!!

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria RELATIVA de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

TÍTULO VII

Da Ordem Econômica e Financeira

CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

CONSIDERAR ESSES PRINCÍPIOS PARA SE CHEGAR NOS FUNDAMENTOS E OBJETIVOS!

Art. 171. São consideradas:                              (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

      I – empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País;

     II – empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95

      § 1º – A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional:

      I – conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País;

      II – estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos:

     a) a exigência de que o controle referido no inciso II do “caput” se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia;

      b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno.

      § 2º – Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional.                                (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º – lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II – as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I – a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II – os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

DIREITO ECONÔMICO

Beatriz

quarta-feira, 09 de agosto de 2017

Todos os julgados caem na prova.

matéria da 1º prova isolada

matéria da 2º prova isolada

matéria da final acumulativa

,.

Ao pensar em Estado, tem-se uma organização política de Estado. Claramente traçada e direcionada na Constituição. Tem sistema de governo. E também vamos ter uma organização econômica, da mesma forma que tem essa organização política. É preciso organizar o que é o regime econômico dentro do texto constitucional brasileiro.

O fato é mais rápido do que a norma, quando se fala em economia.

Nossa matéria fática é economia.

Vamos ver nesse primeiro mês porque o D Econômico nasce com um objetivo. Estado vai atuar na Economia de forma pendular. Ele entra ora dentro de uma atuação mais intervencionista pendular, depois entra de meio mais liberal. E o Econômico entra para isso: o Estado tem que intervir porque você teve crises, guerras. É um Direito que vai nascer para reorganizar essa Economia. Crise de 29(uma das maiores crises do sistema capitalista), crise de 2008. E a questão da guerra.

Então se tem uma forma de Estado, não existe esse Estado social, existe a organização econômica. E toda organização da economia pressupõe um texto constitucional. A evolução de constitucionalismo, dos direitos e garantias fundamentais são conquistas dos homens que refletem diretamente nessas questões econômicas até chegar na contemporaneidade.

Ultrapassamos 2008 que é um marco muito significativo. O Brasil entra no pós social sem ter sido liberal social. Quem tem a liberdade para, hoje, querer, primeiro? Associar-se às pessoas, contarem com a Sociedade empresarial cujo objeto será um comércio de canetas? O que é isso? Eu, Beatriz, quero me associar a essas pessoas. Por que existe a Sociedade empresarial? Se eu fizer sozinha é uma coisa, mas se eu fizer com esse grupo societário é de outro jeito.

Eu tenho essa liberdade, o Estado tem.

O Estado vai constituir uma sociedade social para vender essa caneta? Pode?

Beatriz e nós somos donos de um cinema. O Estado pode ser dono de um cinema. É função de um Estado ser dono de um cinema?

Preferencialmente, o exercício dessa liberdade da gente escolher, gerir, associar-se, é do particular. Chama-se livre iniciativa. Art 170, pu. A todos é assegurado o livre exercício da atividade econômica.

Até que ponto que o Estado pode intervir nisso? E aí tem várias formas de intervenção, sendo a principal delas a edição de uma norma. As questões são muito mais de reflexão, raciocínio e fundamento. O que interessa é se entendeu a dicção constitucional.

É muito importante ler as jurisprudências para entender.

A rigor, no sentir da Beatriz, e essa foi o entendimento na ADPF 46.

O Estado pode estar em três lugares na economia pela CF:

serviço público 175

exerce atividade econômica como empresário 173

normativa reguladora 174

Por que que serviço público tá aqui e não na regulamentação do 37? Tá lá também, mas qual a diferença do 37 para o 175. A perspectiva, nesse serviço 175 é um serviço público industrial comercial, a natureza dele já permite à concessionário-permissionário ter essa remuneração lucrativa. E é por isso que discutimos.

Em 2015 a VALE ganha uma ação com uma indenização bilionária da União. A rigor a prof. só concorda com Joaquim Barbosa, voto vencido. É um caso interessante para entender responsabilidade civil do ente público. É um tema que vem de Administrativo e ao mesmo tempo tá mito na nossa temática porque nosso objeto de estudo é política econômica.

(Comentários sobre os casos que vamos ler ao longo do semestre)

Eros Roberto Grau: A ordem econômica na CF/88

Cada prova põe um artigo.

Sugestão de leitura 30 de agosto – texto de Luiz Roberto Barroso: Preço (intervenção limites de preço limites atuação estatal).

Gilberto Beccovici : Direito Econômico e Política Econômica

sexta-feira, 11 de agosto de 2017

A aula de hoje é na perspectiva do nascimento do Direito Econômico na História. Temos que saber PORQUE nasceu e ONDE nasceu. Tá tudo no SAA.

  1. Direito Econômico e Política Econômica – Gilberto Bercovicci (não cai na prova)
  2. Ensaio sobre o princípio da lucratividade – Fernando Facury Scaff (CAI NA PROVA!) . Não tem mais nada que cai na prova além da bibliografia básica.

‘’A História do Lápis’’ – Milton Friedman  (Ver no youtube).

1929 Keynes

Nosso objeto de estudo vai ser política econômica.

Unidade I: está no SAA.

  1. A relação entre o Direito e a economia: evolução da organização da economia é uma constante. Não podemos desconectar norma jurídica da economia. É muito comum : ‘’existe relação entre Direito e economia num Estado liberal?’’. Sim. O Estado liberal não intervêm no domínio econômico, mas atua. Atuação não é a mesma coisa de intervenção. Intervir é atuar no domínio de outrem. O titular da livre iniciativa é o particular. Mas ele pode atuar, de forma negativa, não intervindo. A norma vai dizer: propriedade é tudo aquilo que pertence ao nome. Existe essa relação, mas o que vai distinguir é a intensidade dessa atuação, mais intervencionista, menos intervencionista, normas de conteúdo negativo. Distingue a INTENSIDADE e a FEIÇÃO. O Estado pode ser normativo ou prestando serviço público.
  2. Atuação de um Estado no domínio econômico tende a ser pendular. Uma hora passa a ser um agente econômico muito intervencionista e depois uma reação do mercado e depois tende a menos reação, por isso que as crises vem.  Mais absolutista, mais liberal. Estado social. Até chegar no equilíbrio que está preconizado no art. 170, caput da CF/88, que é a espinha dorsal de toda a ordem econômica e art 191. Fundada na livre iniciativa e no trabalho que são os limites sociais à livre iniciativa que o Estado vai ter que traçar.
  3. Toda vez que for falar na existência do Estado, toda forma de Estado vai pressupor, eminentemente através de seu papel normativo uma organização econômica por parte desse agente oficial. Ainda que ele não seja intervencionista. E, consequentemente, essa organização vai refletir na sua maior e principal norma, que vamos chamar de Constituição Econômica/Dirigente.

O Direito Econômico é muito próximo, existe uma relação interdisciplinar entre o Direito e a Economia. Nosso Direito nasce traçando normas para viabilizar a intervenção do Estado num momento de crise.

Qual é o maior escopo da ciência jurídica? Justiça. Directum (Rectum) . O Direito regula as relações como ciência prescritiva e social, e regula as relações entre pessoas sobre a óptica da norma. A concepção de política pública é a justiça.

E a economia? A primeira concepção da atividade econômica é distribuição de riqueza.

O que pressupõe uma ciência social que tá regulando a administração de que algo é escasso para fazer distribuição?

Tem que fazer escolhas racionais e EFICIENTES.

A primeira relação ser definida é que hoje, enquanto meta jurídica, a norma tem que buscar JUSTIÇA + EFICIÊNCIA. Na concepção de justiça tem que inserir a concepção de que a norma tem que ser eficiente, efetiva. Os estudos mais sobre isso estão na análise econômica do Direito.

A economia trabalha um bem que chamamos de bem econômico. É um bem útil, que tem utilidade, que tem valor. Um bem útil, é um bem escasso, e por isso que tem que ser administrado com escolhas racionais/eficientes. Quanto mais escasso, raro e útil é o bem, o que acontece com a norma sobre ele? Maior você precisa dar regulação. A utilidade do bem está vinculada à uma regulação econômica. Se o bem não fosse escasso ele não seria útil. Quanto mais escasso é para sociedade, mais você precisa regular, se não nem todos vão ter acesso.

Mercado não traz solução pra imigração, desertificação. Meio ambiente.

3) O substrato fático do Direito Econômico é o fato econômico. Você tem o fato e a valoração do fato. E aí tem a pertinência temática, o que é justo. E vem a norma. Por que você valora um fato conforme norma? Por que existe Direito? Por que nasceu a norma no Direto Econômico na História? Smith: ‘’a liberdade de mercados, basta vocês fazerem o seguinte: no meio de um mercado de concorrência perfeito, se você ofertar com preço alto e qualidade baixa, o mercado vai te expelir. ‘’. Filosofia: eu sou feliz só se todos forem felizes. Quando eu falo isso eu falo o seguinte: nesse mercado, se você produzir muito, seu preço diminuir. Se você ofertar menos, seu preço aumenta.

É um fato que tornou-se conflituoso ou

Direito é interesse juridicamente protegido.

O conteúdo da nossa norma é um fato econômico. Por isso falamos muito da economia. Vamos trabalhar consumo? É uma das etapas da manifestação. E aí vaí. Temos essa comunicação muito grande porque regulamos eminentemente essa atividade econômica organizada. E o fato econômico é muito diferente. Juros é rápido, contingencial. São fatos que ocorrem e tem características da economia. É estável, rápido, conjuntural. Não adianta querer ter uma decisão de concorrência hoje e ficar 20, 10 anos. Todos os sentidos da nossa norma vão refletir os objetos da nossa norma.

Nossa norma é concreta, rápida, secundária. A norma vai ter característica desse fato.

2) Evolução histórica do Direito Econômico

Vamos colocar alguns marcos na História que são o auge de algumas organizações de economia que vão refletir

XII – XV : sistema corporativista. É lógico que é gradual a mudança de um período para outro.

Corporação de ofício em 1791 foram extintas na França. Formas de organização da economia. Por que que existe uma Sociedade empresarial a empresa? Toda organização tem custo. E como vai fazer análise de seu custo em relação àquele direito X? Custo de transação é o custo pra administrar aquele sistema todo. Todo exercício de atividade econômica gera custo, e isso tem que ser considerado. É natural da atividade econômico gerar um efeito externo. É custo pra vc? Se o Estado não entrar aqui eu vou jogar para fora. Existe custo, e obviamente você visa uma organização com o menor custo de transação. Nesse sistema, que não é um sistema com Estado, que foi uma organização extremamente eficiente da economia. Antes tinha as Corporações de Ofício. Antes você tinha um Monopólio das Corporações, no sentido de que a entrada e saída no mercado é prevista. Tinha que estar com a corporação e jurar lealdade à corporação. Existia concorrência que tinha neutralização com as normas. Existe uma organizaçõa que pauta-se sempre em normas traçadas por normas. Se você não cumprisse podia ser punido. Poder de jurisdição: entraria na lista negra, seria expulso.

XVII- XVIII

Estado nacionalista econômico. Gênese do Absolutismo/monarquia. A lei é o rei, o rei é a lei. Essa concepção de Estado moderno surge no sistema mercantilista em que a questão de indústria, do comércio, é a questão de Administração Pública. Você ia na américa, descobriria ouro e prata e trazia para inglaterra. Tem GRANDE participação do Estado. Aqui é a GÊNESE do Direito da Concorrência. O Direito da Concorrência nasce num caso em 1602 porque esse Estado, enquanto Estado absolutista podia conceder um monopólio a quem ele bem quisesse. Era concessão de monopólios reais. O rei concedia a um beneficiário, q em regra era um rico em que você tem essa concssão de monopólio. É possível se aventurar na atividade econômica ? Na Inglaterra, em 1602, o caso do monopolío, foi VETADO A CONCESSÃO DE MONOPÓLIO REAL. Vedaram o monopólio que a Rainha Elizabeth concedeu ao Darcy que perdeu o direito de conceder baralhos.

E foi o primeiro o País a proibir a concessão de monopólio real.

XVIII – XIX

Reação do indivíduo em face aquele o Estado. Rompimento com o Estado.

Século do ultraindividualismo.

Direitos e garantias individuais. (Liberdade, propriedade, igualdade FORMAL). 1º dimensão

1º dimensão: civis, políticos – direitos negativos. Tem que se preocupar com o limite de atuação do Estado. Princípio da legalidade, princípio da separação dos poderes. Direito do indivíduo em face ao Estado.

2º dimensão: econômicos, sociais, culturais.

3º dimensão: solidariedade (ECA, Meio Ambiente).  – tutela coletiva

Estado não intervencionista. Ele não é omisso, ele atua, mas não é uma organização que é intervencionista.

Ele atua de forma negativa. Dentro do fundamento da economia. Ele protegeria e resguardaria para que a economia funciona bem, mas não interviria na relação jurídica.

Não intervêm no domínio de outrem. O titular da atividade econômica é o indivíduo. Mas ele atua? Lógico. Ele dita o Direito. Ele que vai emitir uma moeda. São atuações importantes, mas reduzidas. Aqui buscou-se assegurar a liberdade, igualdade formal.

Direito não prestacional. :não tenho conteúdo da norma que va fazer uma prestação do Estado. O Estado tem que garantir a segurança e proteger o Direito. O mercado por si só faria sua parte na economia, na filosofia e na política.

Não intervir na economia, intervir não é sinônimo de atuar. Não intervêm. Não atua em domínio de outrem. Não atua numa área de titularidade privada. Mas ele vai atuar? Vai, lógico que vai. Ele vai editar o Direito, produzir esse Direito que vai refletir nas Constituições liberais. 2 americanas. Constituição Americana: ‘’propriedade é tudo aquilo que pertence ao homem’’.

Isso é uma looucura, não tem embasamento na realidade.

XX

quarta-feira, 14 de agosto

sexta-feira, 16 de agosto

Sistema Liberal

  1. Rompimento com a Sociedade estamental e comunitária
  2. Prioridade do Indivíduo
  3. Atrelado ao Liberalismo Econômico

4.  Organização Constitucional – Norma jurídica

Constituição –

Constituição liberal

Constituição Econômica implícita

5. Estado

Oposto de Estado dirigente

6. Filosofia

Crise do Sistema Liberal

  1. Constituição de ‘’empresas”

Crescimento: Interno

                        Externo

Sherman ACT 1890

2) Guarct

Constitucionalismo Social

Estado da ‘’engenharia Social’’ (Sociologia Positivista)

3) Crise 1929

Keynes

Mobilidade dos fatos de produção

Intervenção do Estado e o surgimento do Direito Econômico

Estado de Bem Estar Social

Norma de Direito Econômico ?

Competência art. 24, I ; art. 182.

Programa: ‘’Unidades Didáticas’’

Não é pra decorar conceito nenhum.

conceitos_echon. É pra ler pra próxima aula. Tenta achar o objeto do Direito Econômico.

Vínhamos falando na aula passada da evolução histórica da organização econômica com a presença do próprio Estado e da sua organização em face à Sociedade. Falamos do Estado absolutista, onipresente. E depois falamos de um sistema organizado, que foi chamado sistema liberal. Esse sistema liberal tem duas bases importantes. É açao e reação. Primeiro ele vai refletir um rompimento claro do indivíduo com o Estado(porque o Estado absolutista, o rei é a lei). E como ele rompe com o Estado, ele vai fazer com que o Estado reconheça seus direitos e garantias fundamentais? E vai romper com a Sociedade enquanto comunidade. A Sociedade aqui nesse período é somatória do individual. Não é visão do todo, do coletivo. É Sociedade que reflete a vontade somada de todos os indivíduos. Rompimento do indivíduo em face à comunidade.

O bem estar é a somatório do indivíduo.

E obviamente essa reação vai refletir no que falamos, numa conquista do indivíduo em face ao Estado que vai ser a Conquista dentro da Constituição dos direitos e garantias individuais de 1º dimensão.  Dimensão: porque se SOMAM as dimensões.

A primeira dimensão é essa. Você faz com que o Estado reconheça enquanto direito e garantia do indivíduo todos os seus direitos, liberdades e direitos civis. Esse século é o da liberdade! Essa liberdade vai se traduzir nessas conquistas de direitos civis, principalmente a PROPRIEDADE PRIVADA em 1776 na Constituição Americana.

E além dos direitos civis tem os direitos políticos, que é o grande sustentáculo da organização

Separação de poderes e princípio da legalidade.(QUESTÃO DE PROVA) Por que o princípio da legalidade ? Todos são iguais perante a lei. Igualdade FORMAL e não material .

Essa ideia vai refletir tanto no campo econômico, tanto no campo econômico, jurídico, quanto na concepção filosófica. Eu dou as bases do sistema liberal. Tem sustentáculo na economia, na norma constitucional, na concepção política de Estado e na filosofia da época, que voltam-se para os primados do indivíduo e reação.

Na área econômica você tem os fisiocratas. Os liberais econômicos clássicos inglesas. Adam Smith, David Ricardo. A ideia central que traz como sustentáculo de uma norma é de que esse campo econômico, na atualidade de livre iniciativa, é um campo de titularidade privada. E o exercente principal da atividade econômica é o particular. E esse campo tem uma ordem natural, Adam Smith fala: ‘’mais sabiamente do que o Estado, a mão invisível recicla o mercado’’. O Estado está presente mas não intervêm nesse domínio econômico. Aqui, não há intervenção do Estado no domínio econômico. Intervir é uma atuação do Estado no domínio de outrem. Intervir é como se tivesse atuando nesse campo cuja titularidade é do privado. Isso que não tem nessa época.

Mas existe uma ATUAÇÃO do Estado? Obviamente que existe. Ele atua de forma negativa na economia. Ele traça uma direção que chamamos de dirigismo econômico negativo. Ele dita normas protetivas no sentido de ser negativo. Não é norma de conteúdo prestacional de fazer, e sim de não fazer. Alguém consegue exercer atividade econômica sem propriedade? Não. Então o Estado assegura: a todos é assegurado a propriedade. É uma norma protetiva. Não cria obrigação. ‘’A Beatriz enquanto propriedade tem o dever de… ‘’ Não existe isso aqui. Tem a atuação do Estado. Uma atuação reduzida mas tem. É uma atuação reduzida que visa a NÃO INTERVENÇÃO.

Só que os economistas diziam o seguinte. Pra que isso funcionasse, esse mercado, a mão invisível que recicla o mercado essa mão tem que estar em cossonância com um mercado perfeito. Ou seja, ela vai traduzir o mercado sem falhas. Porque se houver uma falha obviamente um maior que o outro vai acabar com o outro.

Aqui introduz uma ideia longe da realidade, porque nem todo mundo é igual.

Classificação de Constituição segundo conteúdo ideológico

Liberal (cujo consteúdo ideológico reflete limites à atuação estatal)

Social (aqui o conteúdo abarca direitos de 2º dimensão em que você atrela normas de conteúdo prestacional, com função social). Obrigação de fazer.

A Constituição social é aquela que traz pra dentro dela conquistas de natureza social, econômica, cultural. São direitos prestacionais.  Não tem só direito, tem o dever.

Classificação de Constituição segundo finalidade. O que é o fim de uma Constituição?

Constituição garantia (V ou F): é garantir, é proteger. É garantir as liberdade públicas contra a arbitrariedade do Estado. Garanto a lbierdade contra as arbitrariedades do Estado. São os direitos negativos de 1º Dimensão. (Constituição liberal).

Constituição dirigente: traz perspectivas para alcançar um futuro melhor. Ela traz normas programáticas. É algo que você tem um programa pra frente. Falar

Constituição balanço: é uma Constituição que vai reger o ordenamento jurídico por um período de tempo determinado que vai tá previsto nela mesma.

Quando falo em organização constitucional, no liberal é uma Constituição garantia ; é uma Constituição liberal. A norma reflete isso. E uma coisa importantíssima . Se existe uma organização da Constituição de conteúdo liberal, existe uma organização econômica constituição. Existe uma ordem econômica traçada pelo Constituinte? Existe, mas com uma direção negativa. Sim! Existe uma ordenação jurídica econômica, ainda que em constituições liberais, porém, são normas constitucionais de conteúdo econômico IMPLÍCITO. O Estado traz normas para GARANTIR aquela organização. Existe sim mas é negativa.

Direito e Economia no Estado liberal : existe, pra garantir o Estado liberal. (Constituição Econômica Implícita ou direção negativa por parte do Estado).

Estado:

Oposto do Estado dirigente. Estado Mínimo (prof não gosta dessa expressão)

A Filosofia vai sustentar o rompimento com a Sociedade comunitária. É uma filosofia que vai sustentar a valoração do indivíduo. O que é um indivíduo aqui? Iluminismo. O indivíduo, pelo iluminismo, é Sr do próprio destino, a ele competindo traçar todos os seus destinos. Pra você ser feliz basta valorar o indivíduo. Utilitarismo.

Acontece que entre esse período e o período do Constitucionalismo Social vamos ter algumas questões importantes que fazem nascer o Econômico.  Entre o Liberal e o Social vamos ter pontos na História, fatos que são determinantes, históricos, para o surgimento do Direito Econômico

Não nasceu de um fato a norma? O gato que gera a norma de um Direito Econômico?

1º deles – > concentração de empresas. Concentração das Sociedades Empresariais. A atividade muda de feição para reduzir o custo e ganhar mais. Se uma Sociedade concentrou aconteceu com ela?

Concentrar é crescer.

Mas tem várias formas de crescer.

Ou ela cresce, e é o chamado CRESCIMENTO INTERNO. Crescimento baseado nos meus próprios meios. Eu resolvi investir numa tecnologia de ponta. Arrisquei, cresci, mas cresci internamente. Não mudou a estrutura de mercado, mas mudou apenas o tamanho. Esse crescimento interno não pode ser punido pelo Estado. Art 36, §1º da Lei 12.529/11. Um crescimento baseado na própria eficiência não pode ser punido.

Por outro lado, você tem um crescimento EXTERNO, e esse gera a reação do Estado. O crescimento externo vai mudar a estrutura do mercado. Crescimento EXTERNO. Supondo que tendo 4 agentes econômicos. Um funde com o outro. Quando um crescimento externo é abusivo, o Estado tem que intervir.

Os EUA foram o primeiro que

Sherman Act : primeira lei antitruste do mundo. 1890.

Uma vez que o poder econômico cresce põe em xeque a hegemônia do Estado.

O segundo fator Histórico são as guerras. As guerras trouxeram o Constitucionalismo Social. 1º guerra tem a Europa arrasada. E agora é dever do Estado de trazer uma ordem econômica e social. E esse dever vai refletir no texto constitucional, porque ele tem que traçar um bem estar social para toda a Sociedade.

Esse Estado é o Estado que vai reconstruir a realidade socioeconomica. Estado da engenharia socioecônomica.

Quando veio a 2º guerra mundial percebeu-se que os crimes cometidos foram em relação à COMUNIDADE, em relação a todos os indivíduos. Só depois da 2º guerra é que vem os direitos de 3º Dimensão. Direito de 3º dimensão é o da SOLIDARIEDADE, TUTELA COLETIVA.

Direito coletivo a titularidade é da Sociedade.

Cair na prova: 102

Crise de 29 foi a mais significativa de questionamento do sistema econômico do capitalismo. Inicialmente no sistema financeiro ela passa para outros setores da economia.

Keynes:

VIII – busca do pleno emprego;

As primeiras normas que viabilizaram a intervenção do Estado na economia pós esses fatos são normas do Direito Econômico.

Se vai intervir, tem que planejar economicamente.

Parou em Estado de Bem Estar Social

sexta-feira, 18 de agosto de 2017

Término Histórico

  • Crise do Sistema Liberal

Fatores Históricos Decisivos para o surgimento do Direito Econômico

  • Concentração de empresas
  • Grandes guerras
  • 1929

Intervenção do Estado na Economia e o Surgimento do Direito Econômico

Competência – Autonomia

Princípios – Prevalência de interesses

                     Subsidiariedade

O Direito Econômico vai surgir exatamente diante de crise da organização liberal econômica. O Estado repensa a forma de regular a economia. A Beatriz destacou proposidatamente 3 fatores porque cada autor enfoca 1 deles.

O primeiro ponto muito importante é que um fenômeno que acontece é a chamada concentração das Sociedades empresariais. E concentração é um fenômeno que vai surgir à luz dos princípios sem princípios do liberalismo econômico clássico. Essas Sociedades empresariais vai querer creescer pra ganhar mais . Concentração é crescimento. Crescimento advindo do meio próprio do agente jamais será punido. Ainda que seja 100% do mercado. Isso está no art 36, §1º da lei 12.529 que é a atual lei de defesa da concorrência. Porque você punir ou o princípio da lucratividade é a contramão do sistema capitalista. Mas existe outra forma de crescer, que é o sistema externo que vai pressupor uma alteração de estrutura que em regra envolve centralização de capital. Uma vez detectado abuso.

Normas anti contrária ao truste.

1890 Sherman Act.

88, §4º.

Constitucionalismo social. Vem as Constituições preocupadas com o dever do Estado de assegurar os direitos a todos que são direitos econômicos, sociais, culturais porque um indivíduo abusou de outro indivíduo. Se um abusa de outro, agora a Sociedade é um TODO. A Sociedade não é mais individual. TODOS tem o direito de estar no mercado. Uma vez que tirou a Beatriz do mercado, as Constituições dizem.

A Sociedade vai ser vista como comunidade. A Sociologia positivista. A doutrina Social da Igreja. Tem que proteger o trabalhador , o mais fraco , o trabalhador. É o auge do período de constitucionalismo social.

Estado de engenharia social. Estado de engenharia social.

1919  : primeira Constituição a sistematizar Estado da ORDEM ECONOMICA E SOCIAL. Estado vai traçar regulação econômica diferente do que ele fazia.

Detectou-se, à luz dos princípios do liberalismo, que a relação entre privados gerou conflitos graves.

Direitos de 2º dimensão: econômicos, sociais e culturais. Agora compete a Estado traçar

No interregno dessas duas guerras vamos ter preocupação ainda maior de tutela estatal com a preocupação do Estado com a tutela coletiva. Não basta tutelar o indivíduo enquanto indíviduo. A Sociedade é visto enquanto comunidade. Não vai existir liberdade de um se não for assegurado liberdade pra todos. Porque as lesões, os danos, foram contra a humanidade, não foram contra 1 indivíduo. E aí vem a 3 dimensão dos direitos e garantias do indivíduo. São direitos de titularidade coletivos.

art 81 CDC.

1929: a ideia inicial é que existe uma mobilidade dos fatores de produção.  Só que na verdade os fatores de oferta e procura não podem ter um

Efeito cíclico do mercado : relógio. Produz, circula, reparte e consume. Mas com crise você tem que ter efeito anticíclico.

O Estado passa a chamar pra si enquanto tarefa dele, Estado, a primeiro, implementar políticas econômicas, ou seja. Ele vai dar uma direção econômica/política. Você tem uma variável econômica e o Estado traça com política. Política de defesa do consumidor, política de defesa do meio ambiente. Estado Intervencionista. E a forma indireta é o art. 170 a 175.

Se há uma norma que vai viabilizar implementar uma política econômica, e essa primeira norma que viabilizou a implementação são as normas do Direito Econômico. Não que ele seja isso hoje.

O econômico surge pra viabilizar a intervenção do Estado. Tem todo um estudo de planejamento econômico estatal e mercado.

O Direito Econômico é o direito que vai viabilizar a intervenção do Estado(implementação de políticas econômicas) no domínio econômico pós crise do sistema liberal. Os reflexos jurídicos da atuação do Estado intervencionista são as normas do Direito Econômico.

Já que falou de independência e autonomia, se o ramo é autônomo ele tem princípios, objeto, tudo. Nosso Estado é federal. O reforço desse federalismo é exatamente com a repartição de poderes. A repartição de competência tá presente repartindo paras entidades legislativa: União, Estados membros, Municípios e DF(32, §1º).

A União tem que saber do 21 ao 24.

Do Estado membro tem que saber do 25.

E o Município é o art. 30.

Como separa competência para União, Estado e Município? Os princípios que norteiam a repartição de competência são os princípios da prevalência de interesses.

NACIONAL: União

REGIONAL: Estado

LOCAL: Município

Subsidiariedade: as questões devem ser resolvidas pela entidade federativa que estiver mais próxima da tomada de decisões.

Existem duas técnicas de repartição da competência dentro da CF. Existe a técnica de repartição de competência vertical. É quando a Constituição vai estipular competências que podem ser exercidas em conjunto (competências comuns).

Mas também tem a técnica de repartição de competência horizontal. É quando a Constituição estipula competência pra atuar em áreas específicas. Ex: declarar guerra.

União Federal

Administrativa (fazer)  : exclusiva (21) sem delegação

                                      comum à União, Estado e Município (23)

Legislativas (editar normas):   privativa (pode delegar) 22, I e II

                                              concorrente – 24, I   : NÃO TEM COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE O MUNICÍPIO! Essa competência da União ela reparte com o Estado, não com o Município.

A União edita normas gerais e a competência do Estado é suplementar. Essa suplementar pode ser de duas maneiras. Se existe lei federal, o Estado complementa essa lei. Se não existe lei federal, o Estado tem competência plena.

Municipío: Competência legislativa, 30 I e II.

30 I se a matéria é local o Município pode regular.

30, II o Município tem competência SUPLEMENTAR à lei federal e estadual no sentido de COMPLEMENTÁ-LAS. Mas não vai ter competência plena aqui não.

                  Administrativa, incisos. 

Pela competência legislativa concorrente só existem duas entidades federativas, União normas gerais e Estado competência suplementar. Essa competência pode ser complementar ou supletiva. E a pergunta: onde fica o Município?  Sempre que tiver uma competência legislativa municipal você tem que fundamentar constitucional.

Súm vinculante 38, Sum vinculante 49, Sum 419 STF

Súmula Vinculante 38

É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Isso é interesse local!

Súmula Vinculante 49

Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

(O Município não pode entrar nesse porque o interesse é público e nacional). A concorrência é um bem jurídico da coletividade.

Súmula 419

Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

Se o Estado edita uma norma sobre Direito Econômico, e aí a União edita depois, suspende a eficácia no que for contrário.

Responsabilidade civil do Estado por medidas de políticas econômica.

VHARIG

Ponto 3 da Unidade I –

Conceito, sujeitos, objeto, princípios e regras

Princípios implícitos são essenciais.

3.1 Conceito (folha SAA)

Conceito Econômico

3.2 Conceito do professor Washington Albino. Princípios e regras do Direito Econômico

Ramo do Direito que vai nascer de uma mudança de percepção de organização da economia, da suposta ordem natural. Que é pautada na oferta e na procura, que os liberas dizem que não é necessária a intervenção do Estado. Essa ordem econômica passa a ser prescrita oficialmente pelo Estado. O Estado estava lá e descreve e agora o estado PRESCREVE.

Ante ele DESCREVIA a ordem. Agora ele PRESCREVE a ordem, com o fim determinado que vai gerar normas da Constituição. E o objeto do Estudo é política econômica

1.3 Conceito, Sujeito, Objeto, Princípio e Regra

Ler NEOCONSTITUCIONALISMO

  1. Conceito – Prof Washington Albino de Souza

a1 ) Ramo do Direito

b2 ) Objeto

a3 Sujeitos

a4) Regra de conteúdo econômico

a5 ) Harmonia de interesses

a6) Princípio da economicidade

b) Princípio e regras do Direito Econômico

b1 ) Conceituação – Funções

b 2) Distinções e critérios

b 3) Princípio da subsidiaridade

b 4) Princípio da eficiência

b5) Princípio da Igualdade econômica

b6) Princípio da democracia econômica

b7) Princípio da proporcionalidade : adequar os fins aos meios. Não pode utilizar um fim a um meio não adequado.

“ É o ramo do direito que tem por objeto a “juridicização”, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de regras de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do princípio da economicidade.”

Estamos adotando um conceito em que nos permite um estudo mais amplo no Direito do Direito Econômico, porque o objeto do Estudo que vamos adotar é a política econômica e hoje uma política econômica não é só implementada pelo Estado. Ela precisa também do agente econômico privado. Falamos inicialmente que o Professor Washington tem um conceito bem amplo, e emseu livro ele explica que é um ramo do Direito que a primeira ideia que veio quando surgiu o Direito Econômico é a ideia da organização economia (ordem), ordem econômica, e essa ideia é a principal função da Constituição Econômica. Você reflete uma ordem que reflete numa nova concepção de regulação econômica por parte do Estado e que vai nascer um Direito preocupado com a organização da economia .Essa ordem deixa de ser espontânea para ser uma ordem prescrita pelo Estado.

E aí, exatamente por ser prescrita, o objeto é o que chama de política econômica. A ideia inicial de política econômica é a conotação política sobre a área econômica. Como que prescreve essa ordem? Através de uma ação, sempre uma ação oficial, do Estado, sobre uma variável econômica, e sempre com o fim determinado. Ex de variável econômica : preço. (Política econômica no sistema financeiro). ; ex: questão de cultura ; acessibilidade ao estudante. O que se quer ao identificar a política econômica é identificar uma ação do Estado. E 2º ponto: que Estado é esse? Que ação é essa ? Qual é esse Estado? Vamos identificar o meio pelo qual ele está atuando?

Quais estados podemos identificar em uma ação sobre a variável econômica

Estado regulador e normativo ( 174 )

Estado empresário ( 173 )

Estado prestador de serviço público industrial/comercial  ( 175 )

Qual foi o meio que o Estado utilizou para traçar essa ação? Essa norma é uma norma obrigatória? É uma norma dispositiva(facultativa)? Ela tá punindo? Ela tá prevenindo? Tudo isso tem que ver, porque isso tem que ser adequado ao fim. Tem que identificar um fim.

1º passo: identifica uma ação de Estado

2º que tipo de Estado

3º qual o meio o Estado utilizou para agir

4º qual o objetivo

A política econômica é ditada pelo Estado mas é  implementada pelo agente privado.

Quem são SUJEITOS? Quem vão implementar essas decisões do mercado? Agente privado.

Regra de conteúdo econômico. Vamos distinguir Direito da Economia é diferente de Direito Econômico. Direito da Economia não é disciplina jurídica autônoma. Direito da Economia são todos os ramos do Direito que vão ser estudados sob a óptica de ter conteúdo econômico nas normas. Então é uma questão de amplitude. Dentro do Direito da Economia temos Econômico, Tributário, Financeiro. É uma expressão mais abrangente.

Direito Econômico é ramo jurídico autônomo, tem conteúdo econômico nas suas normas, mas é estudado esse conteúdo sob a óptica de Intervenção do Estado, sendo parte integrante do Direito da Economia.

a5 . Ele fala ‘’são normas que vão assegurar a defesa e a harmonia de interesses individuais e coletivos”. (Ver art. 170 da CF).

170: fundamentos da ordem econômica

A razão de existir da ordem é livre iniciativa. Legitimar a busca do lucro. Princípio da lucratividade. Mas ao mesmo tempo

Harmonia de

170, I a IX.

Princípio da economicidade traz uma ideia de custo-benefício. Só que é um busco benefício-social. Para o princípio da economicidade vamos pensar o seguinte: é uma norma que vai aplicar enquanto fator determinante das atuações dos agentes econômicos. Então é determinante nas atuações do agente econômico público e privado, de tal forma que estas atuações devem envolver o menor custo social possível. O que é economicidade? A ideia que se tem é que você tem que ter mais benefício social e menor custo social com aquela atuação. Temos três coisas: Estado, mercado e Sociedade. Uma vez que Estado e mercado atuam, essas atuações devem envolver o menor custo para a Sociedade.

Ex: eu produzo mil canetas, sou agente econômico privado. Ao produzir canetas poluo ambiente X.

Ao produzir 2000 poluo o ambiente em 3 X.

Isso viola o princípio em 3X.

Tanto o Estado viola, caso não crie a norma preventiva, quanto o agente privado.

Sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico, mediante a regulação, sob o ponto de vista macro-jurídico, da atividade econômica, de sorte a definir uma disciplina destinada à efetivação da política econômica estatal”

Macro é uma visão que eu dou uma política econômica de emprego, da concorrência (não de trabalho).

Princípios e Regras do Direito Econômico:

O gênero é norma. Tem duas espécies: princípios e regras. O que vai nos interessar hoje são princípios. Por que que é a importância dessa matéria no constitucionalismo atual? Qual a base do constitucionalismo atual? Força normativa dos princípios. Direitos e garantias fundamentais e hermenêutica constitucional. Estruturo o constitucionalismo atual, e um dos pilares da Constitucional, e um deles é força normativa dos princípio. É o chamado pós-positivismo.

Princípio pode ser explícito (‘’princípio da proporcionalidade’’) mas muitos deles podem ser implícitos. Implícitos ou você induz.

Grau de abstração e generalidade. O primeiro critério distintivo é o grau de abstração e generalidade da norma. Porque a norma principiológica é sempre relativa. Ela é muito mais abstrata e genérica do que uma regra. A regra é específica, é para aquele caso concreto. O princípio é uma norma de valor, e esse valor é relativo. E sendo de valor é mais abstrato e mais genérico.

Kildare: toda vez que você aplica esse princípio, a incidência pode estar em várias situações. O princípio pode aplicar nesse caso, nesse caso, na medida do possível. Já a regra o grau de abstração e generalidade é muito menor, porque ela é preceptiva, ela é específica. Ela tem uma hipótese de incidência que é homogênea. Ela é uma regra de validade, não é de valor. Ou ela vale pra mim no caso dela ou não vale. Quais são os critérios que vão fazer em relação à norma? (hierárquico, especialidade, etc). Princípio pode ser que aplique pra ela, pra ele, pra ela na medida do possível.

A primeira distinção é grau de abstração ,generalidade, segundo porque as hipóteses de incidência são diferentes.

Uma cria uma obrigação na medida do possível, e a outra cria uma obrigação de resultado. Vamos trabalhar no caso concreto, sempre, em regra, dois princípios.

Segundo critério distintivo:

colisão de regra e de princípio

antinomia própria(colisão de regra) – cronologia, especialidade, hierarquia

antinomia imprópria – A primeira coisa é tentar aplicar os dois valores, mas pode ser que não dê. Tenta-se ter um princípio de concordância prática. É o ideal, pode ser que não dê. Se não conseguir o que vamos fazer? Ponderar os interesses. Esse princípio da livre iniciativa vai, no caso concreto ter um valor maior do que o princípio da defesa do consumidor.

Princípio da subsidiariedade (173): diz respeito à atuação do Estado numa área de titularidade privada. O que é o Estado subsidiário? É o Estado numa área de outrem, do privado. Se é do privado só pode ser o Estado empresário. O princípio delimita as competências dos agentes econômicos. Compete ao agente econômico privado a livre iniciativa, ao Estado compete atuar subsidiariamente, no sentido de estar sendo facilitador para o privado.

Quando ele entra ele chama Estado empresário.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional OU a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Esses requisitos são ALTERNATIVOS.

Princípio da eficiência: traz uma ideia de custo-benefício monetário/financeiro. Aplica-se tanto para a atuação do privado quanto para a atuação pública. Em relação ao privado é fácil ver. Mas em relação ao Estado, se for Estado empresário, tem que pensar: ‘’tem que ter lucro’’.

Parâmetro gerencial, desburocratizado da administração pública

Estado normativo e regulador eficiente. Quando o Estado edita a norma também ele tem que verificar que quem vai cumprir a norma, e uma norma eficiente é uma norma com menor custo para o destinatário.

sexta-feira, 1 de setembro de 2017

ADIN 1993:

Essa história começa numa perspectiva sócioeconômico diferente das outras.

Confederação Nacional dos Estudantes de Medicina ajuizou ADIN 319 esperando receber do STF um julgamento de que a Lei 8039/90 fosse considerada inconstitucional. Essa Lei 8039 regulava o reajuste das matrículas escolares, como deveria ser feito, qual deveria ser o preço praticado nas escolas. Quiseram declarar inconstitucional alegando que feria o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência.

O STF, Relator Moreira Alves, ao final tentou balanceou livre iniciativa com outros princípios da Constituição. Era um momento de instabilidade política, os preços mudavam muito de um dia pro outro e eles ao final julgavam que esta lei não era inconstitucional e eles entendiam que estariam conciliando o princípio da livre iniciativa e livre concorrência com desigualdades sociais com a defesa do consumidor. Se, por um lado, estariam atravessando os princípios capitalistas, por outro, estariam freando um possível abuso.

Com base nisso o STF entendeu que o que as escolas tavam julgando não seria possível porque eles tavam visando tão somente o lucro, e a livre iniciativa não podia buscar o lucro, mas entender uma perspectiva social como um todo.

Prega no preço privado mediante lei.

Modalidade de intervenção

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO É ATUAÇÃO

Direta: 173

174: normativa e reguladora – Normas de fomento, ou poderia ser intervenção por disciplina.

Fundamentos constitucionais da intervenção: 1º, 3º, 170 Paragráfo Único Livre iniciativa é exercício da atividade econômica

defesa do consumidor, concorrência, meio ambiente, saúde,

Natureza jurídica de regime de preço.

Momento de intervenção:  produção, abuso de preço, antes(intervir na atividade econômico)

Como harmoniza os fundamentos da ordem econômica? valor social do trabalho e livre iniciativa. Tem fundamentos e objetivos completamente distintos mas não tem nada absoluto.

Mas quando tem 1,2,3 e até o 9, são os princípios, os instrumentos para chegar no valor. Você pega a propriedade privada para fundamentar a livre iniciativa. A função social para fundamentar o limite à iniciativa. A função social para limitar. Utiliza os incisos para validar esses valores lá de cima.

Distinguir fundamento lá de cima.

Livre iniciativa é liberdade de escolha de trabalho. Depois liberdade de escolha pra atividade

Papel de iniciativa privada e papel do Estado: qual é o efetivo fundamento de uma livre iniciativa? Você entra numa atividade econômica pra que? Lucratividade.

Qual é o papel do Estado ? Princípio da Socialidade.

Tem norma diretiva, norma por disciplina, norma obrigatória. => intervenção indireta de norma por direção.

Tem norma dispositiva, norma de incentiva, norma facultativa, norma por indução.

Transferência de custo do consumidor ou não?

Competência legislativa. Concorrente. Se a geral vier o que acontece.

Análise do princípio da igualdade: seria uma segmentação da Sociedade ou o que?

_______________

Para casa:

Art 59 da CF

Bloco de constitucionalidade

Fontes formais primárias do processo legislativo

Art 60 de emenda constitucional

Art 62 de medida provisória (mais usada enquanto fonte formal primária)

quarta-feira, 6 de setembro de 2017

Prova: matéria que deu em sala + texto.

Ensaio sobre o conteúdo jurídico da lucratividade. Fernando Facury Scaff.

Luis Roberto Barroso sobre preços (princípios, tipo sobre intervenção, conceito de livre iniciativa)

Quem leu a 4862 vai escolher uma outra pra ler (o fundamento dela é muito diferente das outras)…

Dignidade da pessoa humana é uma visão muito e a outra é muito análise econômica (Luis Fernando).

Ler COM CALMA os seguintes art da CF

art 1º, art 3º, art 5, §2º; art 22 e 24(Sem tem que ler os incisos todos: só o que é competência privativa e o que é competência concorrente), 60, art 170, revogação do art 171, 173, 174, 175, e o art 177, 179, 222.

Fontes do Direito Econômico

  1. Fonte : material

                   formal    – > primária

                  secundária

2) Relação de Hierarquia das normas

2.1) Bloco de constitucionalidade

2.2) Ementas à Constituição

  1. Art 59, I c/c art. art 60
  2. Iniciativa
  3. Limitações

d) CASA 1 – CN CASA 2 – CN

1º TURNO 1º TURNO

CASA 1  – CN CASA 2 – CN

2º TURNO 2º TURNO

e) Emendas à Constituição de 1988

e.1) Ec nº 09 e 49 – art 177

e.2) Ec nº 06 – art 171

Características das normas: a ideia central, e como vamos falar de fonte é que tenhamos aqui uma fonte que é o fato, que é o fato de natureza econômica. E a norma visa a traçar metas a esses fatos de natureza econômica. Pense o seguinte. Imagine um fato econômico que em regra é concreto, que é desagregador, geralmente é mais rápido, não traz estabilidade do Direito, conjuntural. Obviamente uma norma que visa traçar metas sobre isso tem que trazer pra ela características do fato para que essa regulação tenha efetividade. Então fala-se em CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DO DO DE para que se possa chegar mais perto da EFETIVIDADE. E alguns autores desenvolvem algumas questões sobre regulação econômica.

Como se falou: concretude. A nossa norma tende a ser mais concreta. Quando se edita uma política econômica, ela vai direcionar-se isoladamente a um fato concreto especificamente e não vai gerar uma satisfação generalizada. Você vai trazer para dentro dessa especificação as características dentro desse fato concreto. Você não vai ver conceito de PJ, e sim externalidade, bens transacionais: são conceitos da ordem econômica que a legislação vai aderir e puxar para dentro do conteúdo da norma.

Preocupa-se muito em regular aquele caso concreto na medida do possível. Por isso, há uma prevalência de fontes FORMAIS(secundárias).

Constitucional:

BC :

Primárias: são as fontes que vão inovar o ordenamento jurídico. Derivam da constituição. A Constituição diz qual o campo de atuação dessa norma e qual o campo de atuação dessa norma.

Secundárias: não inovam o ordenamento jurídico. Não geram direitos e deveres. Não infralegais na lei no sentido amplo. A tendência nossa é ter uma regulação de atos administrativos. São normas cujo processo é muito mais simples. Regula mais

Por isso as normas não são codificadas. A norma é dispersa.

Essa norma teve a crise da imperatividade. Aquele que não cumpre por preceito legislativo precisa da sanção. Ocorre que quando surge esse Direito fala da crise da IMPERATIVIDADE. Porque é muito fácil trazermos sanção que tem natureza de pena, seja a pecuniária.

A palavra é SANÇÃO PREMIAL, que é uma forma de cumprimento da norma, mas não vai punir, mas vai PREMIAR. Vai incentivar. É uma forma clara de cumprimento de norma. Fundamentada no art. 174. O Estado normativo e regulador tem a função de incentivo.

Moral: vai ponderar cumprimento de norma através da moral(evita

Essa norma é rápida, tem mobilidade.

Nossa norma tem perspectiva macrojurídica. A perspectiva de estudo é POLÍTICA econômica.

Fonte é a origem do Direito. Toda fonte do Direito pode ser fonte material é o fato, substrato fático. Nasce do fato. Que poderia ser as guerras, a crise de 29, o que a gente quiser, que faz dar origem ao ramo.

E a fonte formal. Fonte formal é a fonte o alimento que vai introduzir a norma no ordenamento jurídico. É o elemento introdutório da norma. É aquela que vai introduzir as normas no ordenamento jurídico.

A fonte formal pode ser:

primária ou secundária. A fonte formal primária são fontes que vão inovar o ordenamento jurídico, vão definitivamente criar direitos e deveres. É por isso que vão identificar elas dentro do texto constitucional. Ex: art 59, com exceção do I em que fala de emendas da CF. lei ordinária, lei complementar, resolução.

Fonte formal secundária não vão gerar direitos e deveres.

Relação de hierarquia de normas é fundamento de validade. É você estar retirando sua validade de outra. E vimos a pirâmide de Kelsen: existem normas que retirem validade de si mesma e vão fundamentar as outras demais. Quem tá lá em cima?

CR (ADCT)

EC, 59, I

ART 5, tratados ou convenções internacionais que versem sobre direitos humanos que após EC 45 que foi respeitado legislativo das emendas.  (Se for antes é lei ordinária) .

SUPRALEGAIS (antes da EC 45 – mas que versam sobre direitos humanos).

Primárias: lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo, resolução, regimento, resolução legislativa. (Tem especificado nelas o processo de aplicação e o campo de aplicação)

Emenda à Constituição: art 59, I: processo legislativo que vai ter que ser seguido num campo de atuação específico. Se não seguir ela é incosntitucional. Primeiro é diferenciar emenda de revisão. ADCT previa depois de 5 anos. Emenda respeita esse princípio de unidade e rigidez da constituição, em que tem uma série de especifidade e rigidez:

presidente ou 1/3 dos deputados ou senadores; mais da metade das assembleias das unidades federativas, que deve passar pela maioria RELATIVA.

temporal: não tem limitação temporal.  não se confunde com revisão.

circunstanciais: estado de defesa, estado de sítio

material: expressa ou implícita, direitos fundamentais

procedimentais: processo legislativo específico. Tem que passar pelas duas casas do CN, com dois turnos obrigatoriamente.

Promulgação pela Mesa do Senado ou da Câmara de acordo com o RI.

E) 1988 falou-se muito, no histórico, sobre realidades de Estado com conteúdo ideológico até o século XX. Acontece que o século XX vem pra frente e vai chegar na déada de 80 e vai ser posto em xeque. Aqui tem uma repensagem do papel do Estado na economia. Quando a globalização vem, ela tem características claras, quando se fala no liberal antiga, a preocupação era de limitação política.

Agora na globalização tem questões importantes que vai fazer com que o Estado recue. Aqui acontece a chamada privatização. Na Globalização você tem homogeneização de consumo, de informação. Óbvio que a relação muda e o Estado muda. Tem enfraquecimento de ideia de Estado nação: blocos comerciais. Isso vai refletir em todos os textos constitucionais de 80 pra cá. Principalmente em quedas de ditaduras.

Em 88: qual deve ser o papel do Estado brasileiro na economia?

No período da ditadura, havia muitas SAs(530), então a intervenção do Estado empresário na economia era muito significante. Ocorre que o Estado da ditadura – e suas empresas – não se prestavam à finalidade pública primária, se prestando, em realidade, aos interesses dos generais e seus familiares. O Constituinte de 1988 cria uma ‘’flexibilização” de monopólios estatais e, no que tange à prestação de serviços públicos(execução direto), ela é delegada aos particulares. E, no que tange ao Estado Regulador e Normativo, a Constituição coloca que ele CRESCE bastante!

sexta-feira, 8 de setembro de 2017

* EC nº 09/95 e 49/06

alteração    artigo 177

Revogação art 171

  • EC nº 36/02

Alteração art. 222

  • EC nº 07/95

Alteração art 178

  • Fontes Formais Primárias

—> Medida Provisória

art 59, V

art 62

  • Iniciativa
  • Requisitos
  • Procedimento legislativo

Edição —> CN —> Comissão Mista —> Apreciação do CN 1º CD

Conversão integral em lei —> Promulgação PR da Mesa do CN —-> Publicação

  • Rejeição integral  expressa —> Perda de eficácia desde a edição —> Congresso Nacional(decreto legislativo) —> Se não editar?
  • Perda de eficácia por decurso do prazo: perda de eficácia desde a edição
  • Conversão em lei com alterações (conversão parcial) —> projeto de lei de conversão :

1 rejeitado: perda de eficácia desde a edição

2 aprovado: PR

Num contexto econômico e social de 80/88. Vínhamos falando a consecução do aspecto da ideologia liberal, estado do bem estar social. E agora vamos está na década de 1980, em que esse Estado, o papel do Estado entra, mais uma vez, em questionamento. Isso é um reflexo mundial, permuta-se num marco na Inglaterra e EUA que questionam o Estado do Bem Estar Social. A organização da economia passa a ser balizada na globalização que é um fenômeno eminentemente econômico. O Estado vai ter que inserir-se dentro dessa lógica enquanto Estado.

É muito pendular. Tem muita tendência de ir pra la, pra ca. A Constituição da redemocratização vai ter essa questão do Estado, e essa globalização vai trazer algumas questões.

Privatização: tornar privado. Mas a lei 8031 com a privatização brasileira. O termo desestatização porque amplia a redução do Estado.

Concessão/permissão de serviços públicos.

Enfraquecimento da ideia de Estado-nação na perspectiva de aquele Estado está inserido numa lógica de globalização. E isso tudo traz ideia de concorrência internacional em que o Estado tem que estar inserida nela, como cidadania, moeda, e joga numa concepção de bloco.

Abertura para capital estrangeiro.

Papel do Estado em 1988 na economia:

  1. Empresário – principalmente na década de 90 tem flexibilização dos monopólios estatais. Monopólio não é serviço público. Monopólio é atividade econômica. Como flexibiliza, se torna exceção. (173)
  2. Prestador de serviço público, tem mudança? Tem e muita. A prestação de serviço público direta, que significa diretamente pelo Estado diminui, e que que vai aumentar? A concessão e permissão do particular.
  3. Regulador, nossas normas importantes de mercado: CDC, Concorrência, Meio Ambiente, Agências Reguladoras, Ação Civil Pública.

Tem um campo em que o particular exercer atividade econômica em sentido estrito. Pegar uma caneta e por no mercado. Livre iniciativa. A titularidade disso é do particular. Tem um outro campo que é de titularidade do Estado na economia: prestador de serviço público.

Serviço público não é a mesma coisa de atividade econômica.

Para o particular exercer serviço público ele precisa de delegação que pode ser permissão/concessão.

E para o Estado entrar na área privada é o chamado Estado empresário. Ex: BB (entrou e concorre com o Itaú) ; CEF. Mas pode ser que este Estado entrou aqui em regime de monopólio. O Constituinte retirou da iniciativa e deu para o Estado. Tem que haver constitucionalmente um motivo para sair e ir para o Estado. É o Estado monopolista.

Quano FHC entra, ele quer flexibilizar os monopólios. E esse pedaço pode ser concessão e permissão para o particular. A titularidade é da Uniào e hora posso criar lei mais privatizante, menos privatizante.

Pode ter concessão concessão e permissão pro particular na área privada(monopólio)

E pode ter concessão e permissão para o particular na área pública.

177:

Monopólio (mono é UM. Pólio é venda). Tem uma exclusividade dentro de um dado setor do mercado. Só que esse monopólio pode ter várias origens. A origem nesse monopólio pode ser legal(Constituição Federal: taxativo). A lei cria um monopólio? Quem é a lei? A Constituição.

Tem o monopólio que nasce da vontade convencional(só entra na defesa quando isso tiver abusivo, combatido na lei de defesa da concorrência).

Monopólio natural: naturalmente uma empresa, ela sozinha consegue produzir o bem ou serviço pela própria característica do setor do mercado. Ocorre naturalmente em decorrência de características: insumos, tecnologia; nunca poderá ser punido. É constitucionalmente assegurado.

O que ocorreu é especificamente desses que a Constituição prevê. (Monopólio legal).

A primeira alteração de emenda importante foi a alteração do art 177. O art 177 trabalha 2 assuntos:

1º fala de petróleo

2º fala de derivados de petróleo

3º fala de gás natural

São áreas economicamente estratégicas para o desenvolvimento econômico do País

Trabalha também com

1º minerais e minérios nucleares

A primeira flexibilização foi no 1,2,3. O art 170, §1º vai permitir a concessão e permissão, ao particular de todas as atividades(de todas as etapas da atividade) explorar, comercializar. É EXECUÇÃO e empresa pública. O caput não muda. Constitui monopólio da União FEDERAL. A União PODERÁ contratar empresas públicas e particulares para explorar as atividades previstas no 177 a I a IV.

Isso foi a emenda constitucional nº 09/95.

art 177, V. Cria-se uma exceção a determinados minérios e minerais (art 21, XXIII). A EC permitiu a concessão e permissão para os particulares.

Dentro da área empresária o Estado de certa forma reduziu, porque se tornou exceção. Estado empresário é atividade econômica em sentido strito, que pode ser flexibilizado concedendo para os particulares, seja para petróleo, derivados, gás naturais ou minérios.

Entrou por segurança nacional e concede/permite porque é mais rentável.

Art 177 o Supremo comenta duas ADIns em que distingue propriedade de monopólio (3273 e a 3366).

A partir dessas emendas, permitiu-se uma remuneração

Você pode falar: ‘’vou te remunerar X pela exploração. Mas você pode criar uma contraproposta mais em conta’’. A partir do momento em que é possível a remuneração com resultado da atividade econômica, seja qual for, você começa a participar parte da propriedade para quem tá explorando, por isso o Monopólio da União e propriedade de quem tá explorando.

O que o STF diz? É possível você criar uma contrapartida para a exploração daquela atividade econômica em que você participa no resultado. Ex: parte da lavra é sua. Você explorou achou X. Ai começa distinguir propriedade de monopólio.

Na contraprestação da sua atividade econômica a remuneração pode ser a partir do resultado: parte do resultado é SEU!.

Concessão e permissão não é só para serviço público, mas também ESTADO EMPRESÁRIO (basta ter monopólio).

A segunda modificação importante foi a revogação do art 171. Ela trazia uma diferenciação de empresa brasileira. A Constituição falava: ‘’empresa brasileira de capital nacional’’ (existia essa empresa) e a ‘’empresa brasileira’’. Empresa brasileira a gente sabe o que que é? Sede, administração tem que estar aqui, e temos que ter a Constituição segundo as leis brasileiras. Isso continua.  Sede e administração no País.

E existia a empresa brasileira de capital nacional, que tinha que ser logicamente majoritário e eles falavam que teria que ser de brasileiro. União, Estado, DF, Município. 171 criava um tratamento jurídico diferenciado quando estivesse atuando em área economicamente estratégico. Vários setores de estudo da economia viram uma mudança de mercado com isso.

Princípio geral de atividade econômica coloca soberania nacional. Houve opção de prevalência da tecnologia, recursos humanos.

Na CF sobrou o 170, IX e o 179. Existe algum tratamento jurídico diferenciado para a segunda? Alguma empresa tem tratamento diferenciado? Pequeno porte: é princípio apoio a empresa de pequeno porte (e microempresa).

EC. 36 nº 36/02

Art 222, Pu:  imprensa brasileira tá aqui. Sempre a propriedade foram de 100% brasileiros ou brasileiros natos ou naturalizados.  Mas em 2002 passou-se a ser 70%, e 30% pode ser de capital. A composição do capital pode ser estrangeira. A gestão dessas empresas permanecem.

Agência de atividade econômica  – Agência Nacional Petróleo

Anatel – SERVIÇO PÚBLICO

Aneel – SERVIÇO PÚBLICO

EC nº 07/95

Alteração art 178

Transporte: serviço público. Pode ser rodoviário, terrestre. O transporte aquático foi permitido ser realizado por empresas estrangeiras nas embarcações. Toda navegação de interior de País. E de cabotagem(porto a porto).

Matéria vai até o art. 178.

Quanto as fontes formais primárias estão previstas não só no 59. Por que? Porque o art. 59 é o art. que vai falar do processo legislativo. LO, LC, Lei delegada, Resolução, MP. Vou especificar cada uma das fontes(campo de aplicação e o processo de elaboração).

Só vou usar medida provisória, porque ela tem caráter de concretude.

Medida provisória é fonte formal primária. Ela tá disciplinada no art. 62. (Vamos ver processo legislativo ESPECIAL e campo de atuação).

MP chega no Brasil com caráter ou ideia de democratizar o processo legislativo. Presidente da República. Chega no Brasil com uma roupagem mais democrática do que o Decreto-lei que era considerado extremamente autoritário.

Antes da ECº 32, o que ela se diferenciou do Decreto Lei? Ela veio com REQUISITOS:

relevância e urgência. E é mérito do ato administrativo.

A conversão da medida provisória em lei não convalida vício.

quarta-feira, 13 de setembro de 2017

Art 81 do CDC

Emenda à Constituição no art 60 está prevista com uma fonte formal primária disciplinada no art. 60. Por que que ela está no art 59, I? Fonte formal primária são aquelas que criam direitos e deveres para o ordenamento jurídico. São fontes derivadas da CF, que disciplina todo o processo de elaboração e disciplina o campo de aplicação, por isso o controle é de constitucionalidade, seja formal, seja material.

Quando se fala em emenda à Constituição, ela tem um processo legislativo chamado especial e vai ter limitações de conteúdo. Inicialmente vamos entender que pode ser considerada inconstitucioanl através de um processo de controle abstrato (STF) ou TJ cujo parâmetro é a CE, e o difuso é matéria incidental.

Por que emenda é importante pra gente? Emenda não se confunde com revisão constitucional. Revisão constitucional está no art. 3º dos ADCT que fazem parte integrante do texto constitucional. A revisão tá lá no 3º porque é limitação temporal de revisão. A revisão podia ser revista dentro de 5 anos de sua promulgação. Era muito mais fácil rever. Era unicameral, maioria simples. Mas isso não se confunde com emenda constitucional, porque a emenda está em cossonância com a rigidez da Constituição. Por que existe um processo objetivo? O interesse público é resguardar a supremacia da Constituição. A primeira limitação clara de emenda é a limitação material: cláusulas pétreas. Pétreas vem de pedra, e se é pedra só não pode emendar para piorar. Mas para melhorar beleza. São limitações de conteúod. Posso ter emenda objeto de controle em que ela não respeitou uma cláusula pétrea. Que pode ser expressa (art 60, §4º) como pode ser implícita(bloco de constitucionalidade). Emenda constitucional do IPMF, famigerado do CPMF. Mas imposto precisa respeitar princípio da anterioridade e não respeitou essa limitação.

A segunda limitação são limitações circunstanciais. Uma intervenção federal, estado de sídio não pode entrar com emenda. Seria insegurança jurídica muito grande. Tem limitações circunstanciais. Estaria trazendo uma insegurança na própria estrutura constitucional na própria

E a outra limitação é procedimental: – controle de constitucionalidade

A secundária é controle de legalidade.

mais da metade das ALs (órgão legislativo) das unidades federativas, manifestando-se cada uma delas por maioria RELATIVA.

32, §1º

Efeito externo é um efeito que alcança um terceiro que nada tem a ver com a coletividade, e fez com que o Estado repensasse a regulação econômica dele.

quarta-feira, 13 de setembro de 2017

Medida Provisória – art 62

Edição —> CN —> Comissões Mista(SF e CD) —> Aprovação pelo Plenário das duas Casas

Conversão integral em lei —> Promulgação pelo Presidenta da mesa do Congresso Nacional —> Publicação

Rejeição integral —> Perda de espécie desde a edição —> CN deverá em 60 dias por decreto legislativo disciplinar relações jurídicas —> relações jurídicas?

Perda de eficácia por decurso de prazo? : Perda de eficácia desde de a edição : se

Conversão em lei — A MP é convertida em ‘’projeito de lei de conversão ‘’  — se aprovado – – PR sanção / veta : se rejeitada: perda da eficácia desde a edição

MP é fonte formal primária extremamente relevante para o DE porque é de origem iniciativa do PR da República no âmbito da CF. Porque tem muito mais estudos? A medida provisória tem força de lei e ela é rápida. Até a EC nº 32 a MP poderia ser reedita insucessivamente várias vezes e o STF dizia: não posso dizer nada porque traria insegurança jurídica para aquilo trazido diante das MPs.

MP veio da CF da Itália. Mas copiamos mal. Mas a vedação da reedição só veio com a EC 32. Por que a MP é rápida? Porque o prazo máximo de uma MP é 120? Coméca na data de sua publicação e vai até 60 dias, podendo ser reeditada por mais 60 dias. A princípio, a MP entra no Brasil para democratizar um processo legislativo de medida do Poder Executivo. Mas ela foi muito mais usado do que o Decreto-Lei. É uma medida que a rigor é muito usada, mas tem uma vigência em que  o processo legislativo relativamente rápido.

O que acontece com a MP? Quando ela surgiu em 88, ela vem com requisito, a rigor, para democratizar esse processo: urgência e relevância. Ocorre que urgência e relevância passa pelo mérito desse ato normativo. É mérito esse que vai ser analisado pelo Poder Executivo que vai dar uma análise sobre a constitucionalidade.

Excepcionalmente, o Poder Judiciário entra nessa análise em caso de abuso institucional, ilegalidade.

Por isso mesmo a MP é muito

A convolação em lei não convalida vício em constitucionalidade.

A MP que margem em rodovias federais não pudessem vender bebida alcóolica.

EC tá prevista no art.59 e disciplinada no art 62

A edição é feita no caso de urgência e relevância. Com princípio de simetria, o governador também pode. Fez a edição, vai pro congresso. Indo pro congresso, passa para comissão mista de senadores e deputados que é subsídios para análise do plenário. Esse parecer é opinativo. Inicia-se obrigatoriamente na Câmara. E depois vai para o Senado. O que pode acontecer com a MP? Ela pode se converter integralmente em lei. E se é lei não precisa passar por sanção de presidente, porque a iniciativa é dele.

Pode ser que a MP seja totalmente rejeitada, aí ela perde a eficácia da medida. E as relações jurídicas celebradas no curso da medida provisória? Aí o Congresso tem que editar um Decreto Legislativo, insturmento pelo qual vai reger as relações jurídicas. Se não editar esse decreto continua vigendo as relações jurídicas pela MP.

O decreto legislativo serve para regulamentar as relações jurídicas celebradas no curso da medida provisória.  Se ele não fizer, vai continuar sendo regidas.

A medida provisória passa a valer na data de sua publicação. Vamos supor: foi aprovada. 60 dias. Aprovada por  60 dias, transformou-se em lei. Depois foi rejeitada integralmente. O que vai acontecer com as relações celebradas nesses 60 dias? Se ela perde eficácia ela tem que retroagir!!! Qual a solução para essas relações. O Congresso Nacional DEVERÁ editar um Decreto Legislativo. E se ele não fizer isso? Elas vão continuar sendo regido.

Se há perda de eficácia por decurso de prazo: a MP começa aqui e pode pedir urgência por 45 dias. Se teve decurso de prazo ela vai perder eficácia. A sequência é a mesma. Se perdeu eficácia, mesma coisa. O decreto legislativa vai disciplinar as relações no CURSO da MP.

Mas pode ser que essa MP seja convertida em lei com ALTERAÇÕES. (Conversão parcial da MP). Nesses casos, a MP vai ser convertida num projeto de lei de conversão, e converte num projeto legislativo de lei… e aí sim vai ter um trâmite de lei ordinário, que pode ser rejeitado, como pode ser aprovado. Nesse único caso ela tem sanção/veto. 

Fonte formal secundária:

é uma fonte formal infralegal. São, em regra, atos administrativos, que podem ser de várias espécies. São as que mais usamos porque são mais rápidos, mais simples. Infralegais.

quarta-feira, 20 de setembro de 2017

8 de novembro – Vale

11 de outubro

Unidade II

Constituição Econômica

Para começar a estudar isso, vamos trabalhar na perspectiva do constitucional econômico. A ideial estava no econômico até então. Mas quando abrimos a Constituição sabemos perfeitamente que existe uma organização política. Sabemos a forma de Estado, sistema de governo, e dentro do art. 1º o Estado é Federal, temos República, temos repartição de competência. Essa forma de Estado está repartido de forma organizada segundo a separação de poderes.

Da mesma forma existe uma organização econômica constitucional por parte do Estado. Mas para entender temos que entender umas premissas de raciocínio porque não vamos agir escrito qual o sistema econômico, qual o regime econômico, quais os marcos valorativos. Isso não está explícito.

A ideia é escolher um texto para cair na prova.

  1. Ordem jurídico econômica: quando se fala em Constituição, qual é a primeira função ? Qual o primeiro parâmetro de estudo? A primeira ideia que tem que vir é que ela está atrelada a um tipo de ordem econômica. Existe a Constituição para traçar  as premissas dessa organização econômica. Mas a organização econômica constitucional pode ser dividida em três formas:
  • forma de ordem econômica empírica(ser). É como funciona, faticamente, a RELAÇÃO econômica. Existe aqui uma lógica de relação. Ex: economia de mercado, tem uma lógica. Quem se preocupa com isso é a Ciência Econômica, tanto é que a economia significa oikos+onmos. A Ciência Econômica quer administrar a casa, as grandes fazendas, e isso vai, dentro das perspectivas de conceito, se evoluindo e chegando aqui numa perspectiva eficientíssima de organização.
    • ordem econômica norma, atrela-se à norma mas não estritamente jurídica. Vincula-se à norma, mas não necessária e estritamente jurídica. Podem existir, e mundialmente existem outras formas de organizar ligadas ao comportamento dos agentes econômicos da Sociedade. Na Índia existem castas, e determinadas castas não podem exercer atividade econômica. No Árabe, qual a norma da atividade econômica? Qual o sagrado da atividade econômica? É o Alcorão. Vincula-se à norma, e tem normas éticas, religiosas.
    • ordem jurídico econômica : caso do Brasil. Essa é estritamente JURÍDICA. Composto por normas estritamente jurídicas. Pensar numa concepção de ordem jurídico-econômica como sendo uma parcela do ordenamento jurídico composto por normas que vão traçar/regular essa organização da economia. Uma parcela desse ordenamento vão regular a organização da economia. E no centro dessa ordem está a Constituição Econômica. A Constituição vai ser definida como uma norma fundamental que vai traçar as premissas fundamentais na organização, e as linhas do desenvolvimento dessa organização. Dentro dela tem as linhas de como essa organização vai funcionar.

2) O que é uma Constituição Econômica? (Vital Moreira). Constituição Econômica vai ser um conjunto de preceitos, instituições, ideias jurídicas que vão garantir os elementos(teremos que identificar esses elementos) definidores do sistema econômico e o tipo de organização e funcionamento da economia. Não vai interessar a partir de agora a Constituição Econômica. Tenho que achar dentro da CF quais os elementos que definem isso..

E ela também define as linhas do desenvolvimento da ordem econômica. Ela vai definir uma ordem. Vamos achar, dentro da Constituição, a partir desses elementos, uma ordem econômica, e aí o desenvolvimento dela. Temos que saber o que é estrutural para dizer o que é Constituição econômica.

Constituição define sistema econômico; tem definição de regime econômico; tem definição do tipo de organização da economia; normas programáticas.

Por isso vamos estudar Constituição Econômica.  (mas tem outros: cdc, meio ambiente, concorrência).

É a visão do que é a Constituição.

Existiu Constituição Econômica no Estado Liberal ?

Sim, ela é implícita, e tem normas de conteúdo negativo. Ela é orgânica/estatutária/implícita. Ela reconhece como legítima as relações espontâneas do mercado. Ela não tem que dirigir de forma positiva.  É óbvio que ela vai dizer: ‘’isso é propriedade privada’’. Ela está instituindo um sistema econômico importante também.

Constituição Econômica Programática: da mesma forma, institui um sistema econômico, mas dentro dessa Constituição, ela vai tentar adequar, ou moldar um sistema econômico. Vai tentar adequar esse sistema dentro de um marco, só que esse marco é valorativo, principiológico.

Tem os mesmos elementos de garantia, mas como ela não tá satisfeita ela vai adequar o sistema econômico no marco valorativo: valor que tenho que perseguir, princípio.

Tecnicamente existe diferença entre programática e dirigente. Bercovicci fala que o Estado tem o dever de cumprir esses programas. Dirigente, dar a direção. Não é só dizer ‘’essa norma é programática então não tenho o dever’’. Dirigente e Programática.

Estado regulador cuja expressão da sua atividade é a Constituição.

Existem dois tipos de Constituição Econômica:

CE formal: é composta pelas normas presentes na Constituição econômica. Normas constitucionais. (Todas do bloco constitucional. Integram o texto).

CE material: normas constitucionais e normas infraconstitucionais. Porque material diz respeito à matéria, ao conteúdo dela. Então existem normas cujo conteúdo são fundamentais, independentemente dele de ser constitucional ou não. Aqui vale o CONTEÚDO, lá é o aspecto formal.

Formalmente, essa Constituição, as normas constitucionais valem igual e dizem respeito à organização da economia (CE formal), mas materialmente posso trazer, além da norma constitucional, uma norma de organização material. Consegue visualizar a organização da economia sem o CDC? Sem a lei de defesa da concorrência.

Elementos básicos da Constituição Econômica: abriu a Constituição o que tem que identificar?

Sistema econômico: Capitalismo. A ideia de sistema é teórica. É um conceito teórico no sentido de que não vai existir um sistema pluri. Vai ter, sempre, uma adequação do sistema à realidade sócio-econômica do País. Quando faz isso, chama regime. O regime é a aplicação concreta do sistema. O regime é a aplicação do sistema em um dada realidade sócio econômica.

A base aqui é a economia de mercado: pra mim a camisa de futebol não vale nada. Essa mensuração de valoração é OFERTA e PROCURA. Se não tem necessidade pra mim não vou procurar, e isso regula uma menda, e essa demanda pode retrair ou aumentar conforme a oferta, e depende porque o parâmetro de valor é do mercado. Se o parâmetro é esse.

Qual é a base jurídica desse sistema? Livre iniciativa(1º, IV, 170), propriedade privada(170, II e III e XXII e XXIII).

Mas quando pega isso e adequa à realidade econômica já pega conotações de menos ou mais intervenção.

Regime econômico:

Tipo de organização e funcionamento da economia:

Descentralizado: o Estado, o exercente preferencial da atividade econômica é o particular.

A atuação reguladora/normativa de um Estado respeita a lógica do mercado porque é indireta.

Atividade econômica

4) Limites da atuação dos agentes econômicos: defesa do consumidor, defesa do meio ambiente.

Os direitos fundamentais do indivíduo é um marco importante de limite. Você pode limitar uma relação econômica privada com os direitos fundamentais?

Os direitos fundamentais do indivíduo nasceram pra ser alegados com relação ao Estado. Isso surgiu como sendo Estado.

Duas teorias:

direta: eficácia horizontal – aplica o art. 5º independentemente de regulamentação. Pode utilizar os direitos fundamentais independentemente de regulamentação daqueles artigos.

privado: consumidor e fornecedor : poderia aplicar sem regulamentação? Pela teoria indireta tem que regulamentação do artigo. Pode aplicar sem depender de uma lei.

Livre expressão: faculdade católica só aceita contratar professor que não é ateu.

Existem limites para as atividades do agente econômico – princípio da defesa do consumidor. Pro indivíduo: função social da propriedade.

O Estado não pode gozar de prerrogativas que não as extensíveis ao particular no mercado (ex: fiscais).

Mas pergunta-se: de que forma o art. 5º, de um direito e garantia fundamental do indivíduo é limite para atuação do agente econômico público e do agente econômico privado?

Isso tem a ver com a eficácia dos direitos fundamentais… Quem é o sujeito, pode ser o sujeito passivo dos direitos fundamentais? Quando vc tem uma relação entre particular e Estado, o Estado fica em cima. O art. 5º nasce para isso.

Depois nasce sobre aplicar esses direitos fundamentais numa relação pautada numa autonomia da vontade. Vc n vai entrar nessa festa porque existe eficácia horizontal. Aplica os direitos fundamentais numa relação

Show, arremesso de anões.

Dentro da horizontal tem essas duas:

direta: aplica independentemente de regulamentação.

indireta: só aplica com regulamentação.

sexta-feira, 22 de setembro

PERDI

PERDI 3 AULAS A PARTIR DO 22 DE SETEMBRO

aula sexta-feira, 6 de outubro de 2017

Crise tem que saber subprime, o derivativo, porque decorre… A forma que se conseguiu chegar na bolha foi através do direvativo .

Depois tem visões gerais: por que surgiu a crise?

Pra que serve o sistema financeiro.

Fazer resenha do filme

A Grande Aposta 

O Trabalho Interno – fazer resumo desse

Prova adiada: 18/10

Matéria: constituição econômica e sistema financeiro.

Sugestões de leitura:

A ordem constitucional econômica

Constituição Econômica e Dignidade da Pessoa Humana

Sistema financeiro – Leo

ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

Quais são as características de um mercado de concorrência perfeita e imperfeita:

Existe um tipo de organização da economia que vai se pautar em ideais ou dogmas liberais. O fundamento dessa organização está no que chamamos de concorrência perfeita. O que é um modelo de mercado de concorrência perfeita? É um modelo de mercado que vai se pautar nas relações espontâneas do mercado, na oferta e na procura, sem intervenção do Estado. (V ou F: é o mercado dos tomadores de preço). Por que tomadores de preço? Porque o preço é dado pelo mercado. As pessoas vão lá e o preço já está predisposto pelo mercado.

É composto por agentes econômicos de tamanho pequeno, sem poder de ditar preço, com informações transparentes, livre entrada e saída, sem barreiras e produtos homogêneos.

Existe na realidade nisso? Não. É raríssimo um modelo de mercado perfeito. Palavras da prof: 1 em 10.000.

Concorrência imperfeita é o modelo de mercado praticável, é o que existe. É o tutelado pela lei da defesa da concorrência. A lei tutela concorrência IMPERFEITA, não é perfeita. É o modelo de mercado composto por agentes econômicos de tamanhos diversos(grandes e pequenos, e com isso tem concentração), com poder de mercado(monopólio, oligopólio), com custos e barreiras pra entrar, com informações pouco transparentes, (por isso que a tutela da informação é valiosíssima: você tutelar uma informação falsa, uma informação omissiva, abusiva, e assim vai), e produtos cada vez mais heterogêneos, por isso que tem obsolecescência programa. Quanto mais heterogeneidade mais obsolecência. (Essa questão é estruturante, para pensar, precisa saber para responder aberta, justificativa).

O que é Constituição Econômica Dirigente?

Constituição econômica é aquela que traça normas constitucionais que traçam direção. Se elas traçam direção elas são normas programáticas. É uma Constituição que institui o sistema econômico que é a organização econômica e vai enquandrá-lo esse sistema econômico no marco valorativo e principiólogica.

É uma Constituição que vai buscar melhorar a realidade sócioeconômica.

Essa Constituição contem, no texto dela, os direitos e garantias fundamentais de todas as dimensões. Não deixa de ter de 1º(porque foi conquistado e sedimentado), tem as 2º(onde o Direito Econômico nasce, com o Constitucionalismo Social: o marco foi a do México e de 1919 de Weimar); e a 3º dimensão que são os direitos coletivos:

O MARCO DO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL É 1919

COLETIVO:

difuso

coletivo strictu sensu

individual homogêneo

Dentro do conteúdo dessa Constituição você tem as 3 dimensõs de direitos fundamentais: direitos civis e políticos. Já conquistei e sedimentou. A segunda, que está atrelado ao surgimento do Direito Econômico, porque são direitos econômicos sociais e culturais. E a terceira que são os direitos coletivos

difuso: titularidade indeterminável, a ligação é fática. Beatriz passou na frente de publicidade abusiva.

coletivo strictu sensu: coletividade determinável, por uma relação jurídica. Associação dos Pais da Milton, Sindicato.

individual homogêneo é porque o impacto do fato é tão grande na Sociedade que justifica tutela coletiva. O impacto é tão grande que justifica a tutela coletiva. A origem não interessa se é juridica ou fática.

3 MODELO DE CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

São dois modelos:

  1. constituição orgânica ou constituição estatutária ou constituição de garantia: se vier isso estamos diante de uma constituição de natureza liberal. Ela institui um sistema econômico e considera adequada as relações espontâneas do mercado. Ela não quer mudar essas relações. O ESTADO SEMPRE regulou a economia. Considera adequada e garante as relações econômicas. Aqui existe Constituição econômica implícita, que tem só a função de garantir. Vai trazer regulação da economia mas vai julgar isso para o Direito Privado.
  2. constituição dirigente ou constituição programática: ver questão acima. Ela institui o sistema econômico e vai moldar esse sistema a fins, a programas que se pretende alcançar.

4 TIPO DE ORGANIZAÇÃO DA ECONOMIA : isso também é pra V ou F.

O tipo é descentralizado. Des-(tirar) do Centro. TIRAR DO CENTRO. O que significa que a nossa organização pauta-se numa economia de mercado(oferta e procura), essa é a nossa organização por ser um sistema capitalista. Porque é área de titularidade privada o exercício de atividade econômica em setido strictu. ‘’Vou produzir essa borracha’’: isso é atividade econômica. Agora, se vou prestar transporte isso é serviço público.

Sempre o Estado empresário é uma exceção.

A área de livre iniciativa (descentralizado) é de titularidade privada. E a área de serviço público é de  titularidade pública.

Se o Estado entrou na titularidade privada ele é uma exceção.

E se o particular entrou aqui, só mediante concessão e permissão.

Saúde, educação, previdência vão ter regime único.

Se é do particularesse Estado empresário é uma exceção. Pode haver o Estado nesse regime, que em regra tem que ser uma intervenção que respeita a lógica do mercado.(Regulador e Normativo).

Monopólio está na titularidade privada: é o Estado empresário em regime de monopólio. É atividade econômica do mesmo jeito.

5 QUAIS SÃO OS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA?

Livre iniciativa é uma liberdade que é ampla pra exercer atividade econômica e escolher a profissão. Art 5º, XIII e o art 170, Parágrafo único.

O exercício dessa atividade econômica compete ao particular. Nunca pode ter autorização do Estado.

É uma liberdade que relaciona-se com a liberdade de concorrência. Relaciona-se também com liberdade de contrato.

A livre iniciativa correlaciona-se com liberdade de concorrência, na medida em que quem exerce atividade econômica tem o direito de decidir sobre preço estipulado, a qualidade do seu produto, permanecendo disputando no mercado. Se você produz, você quer essa liberdade também.

(Quero estipular de comprar de vc ou de beltrano: se não tem concorrência não tem liberdade de escolha).

Livre iniciativa e liberdade de contrato:

Aquele que exerce atividade econômica em sentido strictu tem a liberdade de decidir sobre preço, sobre qualidade, se permanece ou sai do mercado. Se você não tiver liberdade, o preço aumenta e qualidade vai lá em baixo.

Correlação entre liberdade de iniciativa e liberdade de contrato: quem exerce atividade econômica em sentido strictu deve ter a liberdade de transacionar, negociar o seu produto ou serviço produzido ou prestado. A forma de circulação está na liberdade de contrato. Vamos ter a possibilidade de circular.

O segundo fundamento é o valor social do trabalho. Se a Constituição quis valorar, valorou o limite social: trabalho. Todos os limites sociais ao valor livre iniciativa perpassa por isso.

Art 1º, IV. 170, caput e 193.

Qualquer justificativa valorativa de limite de livre iniciativa passa genericamente pelo valor social do trabalho.

O art. 170, Parágrafo único tem uma ressalva constitucional.

‘’Salvo nos casos previstos em lei’’. Essa ressalva refere-se a atividades econômicas em sentido strictu de INTERESSE PÚBLICO.

7 QUAIS SÃO OS PRINCÍPIOS DE FUNCIONAMENTO E QUAIS SÃO OS PRINCÍPIOS FINS? (MUITO IMPORTANTE)

Existem princípios gerais da atividade econômica. Esses princípios estão explícitos no art. 170, I a IX. Esses princípios são instrumentos que vão ser usados para alcançar os fundamentos (livre iniciativa e valor social do trabalho).

Esses principios subdividem-se em princípio da funcionamento e princípios fins. Os princípios de funcionamento dizem respeito à dinâmica do mercado: quem está lá dentro. Vamos aplicar esses princípios pra viabilizar o funcionamento do mercado (I a VI). E os princípios fins são fins do Estado: dentro da regulação da atividade econômica ele precisa de fins, e aí é VII e IX.

Ela cobra muito defesa da concorrência, meio ambiente e consumidor. 170 IV, V e VI.

O princípio de defesa da concorrência temos que entender: qual é o objeto tutelado? É a concorrência imperfeita. De quem que é a titularidade? COLETIVIDADE. A todos, o bem jurídico é de titularidade da coletividade.

Quando você tutela concorência não está mirando especialmente num concorrente, e sim no mercado. E com isso você alcança o consumidor e o concorrente. A tutela é na concorência, mercado, de todos.

Pode-se punir a manifestação de poder econômico? DEPENDE. Só se houver abuso. E abuso são os efeitos da prática.

Ocorreu? Beleza, ocorreu. Qual o efeito?

Ocorreu uma venda casada, ocorreu? Posso punir so pq ocorreu? Não. Efeitos: domínio de mercado, aumento arbitrário de lucros, e eliminação da concorrência.

Mercado relevante, delimitado no aspecto geográfico E material. E percentual de domínio sob o mercado. Delimita a área, o produto ou serviço e quem faz parte desse mercado. Feito isso é que vai colocar a incidência do percentual de domínio. A lei presume 20% ou mais de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE.

Princípio da defesa do consumidor: qual o fundamento desse princípio? Uma relação entre desiguais. Porque se a relação for entre iguais a gente aplica o Código Civil.

Se a relação é consumidor, consumidor tem CDC? Não.

Fornecedor e fornecedor tem CDC? Não.

É um direito protetivo que pauta em um princípio: vulnerabilidade. Vulnerabilidade é uma presunção legal pra pessoa física absoluta e é um conceito de direito material.

Hipossuficiência é um conceito processual. É requisito pra inversão de ônus da prova.

Você pode ser vulnerável sem ser hipossuficiente. É o conceito de direito processual para a inversão do ônus da prova. Pode ser que eu seja vulnerável e tenha aptidão pra fazer a prova.

Hipossuficiência técnica, econômica.

Consumidor pode ser um consumidor padrão (destinatário final) – art 2º, caput do CDC

Consumidor po

Pela corrente jurisprudencial do STJ existem duas correntes, a corrente maximalista 😦 , é exceção e consdiera destinatário final todo aquele que é o destinatário fático. (pode ser pra fins profissionais ou não)

E a teoria finalista precisa ser destinatário fático e econômico: tem que ser para fins pessoais ou familiares.

Finalista aprofundada: advogado que ocmpra computador não seria para a finalista, mas pode ser para o aprofundado

Existem consumidores que são equiparados: terceiro vítima de acidente de consumo. Equipara-se a consumidor. Art 17 do CDC.

São equiparados à coletividade: no princípio de defesa do consumidor, temos que saber que a tutela é protetiva. Que defende uma relação entre desiguais. Relaçao essa que é composta por um consumidor e um fornecedor. Consumidor pode ser:

padrão – art 2º , destinatário final. Se é destinatário final o que é destinatário final? Pode ser fático (maximalista) como pode ser fático e econômico(minimalista).

E tem os consumidores que são equiparados ao consumidor: ex – vítima de um acidente de consumo azarado (art. 17º).

E pode ser equiparado à coletividade: Beatriz e o filho passou a frente da publicidade abusiva. É equiparado, direito difuso (art 29 e art 2º, Pu). Aqui você tutela direito coletivo.

ADCT 48 da CF : lei 8078/90

Princípio da defesa do meio ambiente:

1º: a defesa do meio ambiente é uma tutela de direito coletivo, porque o titular do meio ambiente é a coletividade. Art. 225 da CF.

É um direito eminentemente preventivo. E essa prevenção tem a ver com duas questões:

  1. evitar externalidades negativas, porque toda atividade econômica tem custo. Você pode fazer alguma coisa com esse custo. No que se refere a meio ambiente pode-se lidar com custos de transação: ou você gasta com a prevenção e internaliza no preço gasto. Ou você não gasta com a prevenção e joga pra um trceiro que não tem nada a ver com sua função. A sua função é que você internalize, que você não jogue para fora. Mesmo porque o direito é difuso.
  2. desenvolvimento sustentável: tem que haver preocupação na interação dos recursos de tal forma que se preserve o meio e condicione esse meio a propiciar um desenvolvimento para gerações futuras. A interação dos recursos tem que ser feita dentro do meio, sem esgotar esses recursos, e condicionar esse meio para as gerações futuras. Assim dá acesso para quem não tem acesso, e preserva o acesso pra quem já tem o acesso.

PARTE 1 : A CRISE

  1. Quando e como se iniciou o processo de desregulação

Começou na década de 80 com o governo Reagan e Thatcher na Inglaterra: eles sempre tivram economia mais vinculadas, pelo menos do ponto de vista ideológico. Depois da Crise de 29, os EUA passou um longo período até que 77/78 tiveram a crise do petróleo e, logo depois, em 77 quem governava os EUA era Jimmy Carter e foi considerado o mais fraco de todos os presidentes americanos, foi o único presidente da história dos EUA que não foi eleito, e ele tinha tendências humanistas, socialistas. Eles consideraram que Jimmy Carter tinha algumas similaridades com Obama, mas ficou com imagem de um presidente. Tinha uma tendência humanista, e foi considerado um presidente fraco, e foi exatamente na época dele que teve a Embaixada Americana e mais ou menos como uma reação contrária à visão do americano médio, e veio essa onda conservadora e neoliberal. Reagan era um ator: o protótipo da figura do americano macho. Aí iniciou-se um processo de desregulamentação que nunca parou. É ilusório achar que Obama conseguiu regulamentar o sistema financeiro, mesmo porque esse sistema financeiro é extramamente poderoso. 1.1) Qual é a função da regulação?

A função da regulação é exatamente coibir os excessos. Quando se fala em sistema financeiro, ele foi se sofisticando tanto que virou algo hermético (fechado): ninguém entende o que acontece lá dentro, e nos EUA, ao contrário daqui, não existe INSS. Os sistemas de pensão no EUA são fundamentais, e a pessoa, assim que entra no mercado de trabalho e a trabalhar, começa a economizar no futuro. O americano de modo geral tem que ser um poupador, porque lá não existe sistema público de aposentadoria. Então, muitos americanos jogam na bolsa ou participam desses fundos de aposentadoria, que , por sua vez, investem na bolsa. E para classificar precisa que as empresas tenham boa classificação nas agências de risco. Daí a importância das agências de risco na crise de 2008, porque participaram ativamente na criação de uma ideia de que determinados papeis eram valiosos e seguro quando, na realidade, eles não o eram. E essas agências sabiam disso. Tanto que no filme, quando começarma a entrevistar esses diretores, eles falam: ‘’era só opinião’’, mas agência de risco emite PARECER TÉCNICO.

2) Se processou porque, quando começou a crise, tinha vários bancos pequenos que tinham desses papeis que nada valiam. Quando a crise explodiu e não conseguiram renegociar esses papeis, eles ficaram deficitários…

Durante muitos anos a economia americana ficou estável, e o mercado americano é um mercado maduro, não tem um nicho de mercado altamente lucrativo e novo para os investidores/empreendores investirem. Trata-se de um mercado sedimentado, antigo. E os especuladores, na busa pelo lucro, buscavam algo altamente lucrativa. A primeira coisa que acharam foram as empresas virtuais, e aí fizeram uma espécie da Internet, e começaram a fomentar uma imagem de que aquelas empresas vituais eram super sólidas, quando, na realidade, elas não o eram. E aí, no início da década de 90 essas empresas mostraram a fragilidade que elas tinham. ‘’Trash”: isso é lixo. Quando teve a falência dessa bolha virtual, de novo eles começaram a procurar outro nicho que pudesse ser lucrativo. Num primeiro momento foram buscar isso no exterior, nos Países subdesenvolvidos, sem perceber que os Países de 3º mundo não era capaz de promover a lucratividade que esperavam. Então resolveram investir no american dream: todo americano tem o sonho de ter uma casa própria. Ter casa própria é símbolo de sucesso nos EUA. Mas aquele mercado de possíveis mutuários com capacidade de pagar uma hipoteca também já tava saturado. Porque o estadunidense tão logo tenha recurso, compra a casa própria dele. Então foi uma parcela da população de baixa renda e sem solvabilidade, mas viram nessa população numerosa uma possibilidade de lucro. Então os bancos (mesmo os pequenos bancos) começaram a oferecer crédito. Um empréstimo para adquirir um imóvel vai ser, obrigatoriamente, um empréstimo de longo prazo. Como essas pessoas não tinham garantia: renda, algum outro bem, perspectiva de colocação no mercado.. criaram a HIPOTECA. VOcê pega o empréstimo, o banco te dá o dinheiro, mas você não se torna dono até que você QUITE o imóvel. ‘’Alienação fiduciária: tem a posse mas não tem a propriedade… e só vai ter’’

Quando os bancos americanos perceberam que tinha um mercado ávido por esse empréstimo, começaram a emprestar loucamente: se esse mutuário não pagar, a gente executa(vende) o imóvel dele e o prejuízo fica menor. Os bancos queriam que o mutuário pagasse. Se acontece com 1,2 , 3… o banco perde menos. O problema é que começaram a emprestar loucamente com juros estáveis. Quando foi em 2007 eles fizeram um aumento de juros porque a inflação subiu. Os juros, incidndo num empréstimo de longa duração, ele literalmente torna o empréstimo inviável.

Uma política estatal… O próprio governo tinha estimulado algumas agências de empréstimo para fazer isso. Mas aí quando o governo aumentou o juros, isso incidia sobre aqueles empréstimos, colapso do imóvel. E a prestação que já era apertada para o mutuário, a cada vez ficava mais cara, tornando impossível o pagamento. E o que esses mutuários, incapazes de pagar, começaram a devolver os imóveis, mas foi um número tão grande que não conseguiam revender o imóvel : o mutuario perdia o imóvel, o banco não conseguia vender o imóvel, e como o banco usava um dinheiro captado de investidores, aquilo foi num dominó.

Subprime era exatamente esse empréstimo, feito a mutuário de baixa capacidade econômica que dava, como garantia do emp’restimo, o imóvel… e ele só se tornava proprietário do imóvel quando quitasse o empréstimo. Acontece que o banco não é idiota: sabiam que estavam emprestando para gente com pouca capacidade de pagar. Então eles inventaram os DERIVATIVOS, que foram concebidos para ser uma espécie de seguro a esses agentes com baixa capacidade. Eles pegavam aquele crédito e revendia para agências seguradoras.

Derivativos são, basicamente, SEGURO. Mas o lastro desses seguros eram a mesma hipoteca que não valiam nada. AIG: as seguradores também faliram.

Essa agência seguradora também começou a vender esses papeis para os fundos de pensão, isso porque as agências de risco estavam tudo compradas. Pro fundo de pensão comprar um papel, é dinheiro de um monte de aposentado: pela regulamentação deles só podem comprar papel AAA(triple A), tem que ser alto muito seguro, porque aquilo é economia da vida inteira de uma pessoa. Mas essas agências estavam todas corrompidas.

No filme, quando vai entrevistar esses gestores, esses presidentes, esses CEOs eles falam : ‘’era só uma opinião’’.  Esses então são os derivativos: título emitido cujo lastro era uma hipoteca. Os CDOs é um título com uma classificação AAA. Aí quando os juros subiu e os mutuários não conseguiram pagar, o que aconteceu com o valor da casa? Despencou: sempre que aumenta a oferta, o preço diminui… Em outras palavras: o lastro real pulverizou.

Como o juros aumentou, o valor FINANCEIRO só aumentava … mas ao mesmo tempo o valor REAL da casa só caia, porque a ofertava aumentava, e aí a bolha explodiu.

Derivativos são títulos imobiliários que originam dos contratos de empréstimo de longo prazo, as quais o investidor que as adquire tem como garantia de retorno o pagamento a serem efetuados.Foram criados como forma de garantir os investidores em relação ao subprime. Criou-se um sistema de secutirização.

Isso tá tudo no texto do SAA: Sistema Financeiro.

3) Qual a influência tecnológica? A coisa vai ficando cada vez mais sofisticada, mais interligada e mais hermética: poucos são os que sabem efetivamente o que acontece ali. As pessoas compram um produto que elas desconhecem.

5) Essa mudança que houve no setor é que tradicionalmente o setor hipotecário emprestava o que tinha capacidade de pagar, e num determinado momento passaram a pessoas QUE NÃO TINHAM CAPACIDADE DE PEGAR, que foram o subprime. Eles conseguiram manter o sistema até o momento que houve o aumento de juros. Quando houve o aumento de juros, esses mutuários perderam completamente a capacidade de pagar .

Papel das agências de rating: validavam uma aparência.

7) O que significa a bola financeira? Havia muito dinheiro e esse dinheiro começou a ser emprestado loucamente, sem critério. Quando os bancos começaram a emprestar loucamente e sem critério, um excesso de dinheiro produz inflação, e o governo reagiu aumentando juros, e quando ele fez isso

E como salvou a crise? Injetando trilhões nas instituições financeiras: as menores faliram, algumas foram compradas

Qual o palpel da AIG seguradora? Os CDOs e derivativos, e quando o negócio explodiu ela faliu.

Por que os CDOs eram vendidos como investimento seguros? Porque as agências de rating falavam que eles eram seguros.

Por que que houve aumento dos empréstimos subprime? Porque o mercado americano de investimento não tinha área que prometia grandes lucros, e aquela população de baixa renda e sem casa foi contemplada. O mercado imobiliário nos EUA já era maduro. O mercado imobiliário normal estava equilibrado, maduro.

A crise se deu quando o Federal Bank americano elevou a taxa de juros porque a inflação tinha subido.

11) Quais as consequências: os empréstimos se tornaram impossível de pagar, e aí começaram a devolver os imóveis, havendo uma oferta excessiva de imóvel e o valor do imóvel despencou.

Quais os efeitos na economia americana e mundial: foi um efeito em cascata. Se o objeto real perde o valor, todos os papeis que derivaram desse objeto também perde, e esses papeis estavam espalhados pelo mundo inteiro.

Diretos e indiretos: tudo despencou de valor e indireto: começa a falir um monte de empresa, aumenta o desemprego.

Como avalia a participação: a comunidade acadêmica foi muito ‘’fdp’’. Nos EUA funciona assim: essas universidades, Yale, Harvard, que são extremamente difíceis de conseguir entrar, elas são muito valorizadas, reconhecidas, e quando um economista que trabalha ali emite uma opinião, isso tem um efeito muito grande, e o que esses acadêmicos falaram é que o governo não devia se meter, falava que o próprio mercado seria capaz de fazer os pesos e contrapesos. Eles falavam isso porque eles mesmos trabalhavam em vários desses bancos, e ganhavam muito não como acadêmicos, mas como conselheiros desses bancos. Uma pessoa que academicamente emite um parecer mas é subsidiado por uma empresa, há um grave conflito de interesse. Tanto que se você for num congresso americano, até de medicina, tem que colocar quais são os conflitos de interesse que tem.

‘’Você compraria um remédio subsidiado por um médico

14) Como avalia a relação entre sistema político e financeiro americano: ‘’são igual unha e carne’’, porque é o sistema financeiro que financia a campanha, e os políticos são bancados por banqueiros. Se você tem dinheiro você tem lobista trabalhando dentro do Congresso para convencer os parlamentares a passar emenda para as leis x, y, z, e é o sistema financeiro que financia os políticos. Político sem financiamento

15) Existem mudanças significativas no governo Obama? Tirou

Direito Civil VIII (Sucessões) – 8º período

DIREITO DAS SUCESSÕES

Existem vários tipos de sucessões(adoção, sucessão trabalhista, sucessão empresarial), mas aqui no Direito das Sucessões vamos lidar com um tipo específico de sucessão, oriunda da morte.

A morte, é claro, tem impacto grande no Direito. E com a ela que se extingue a personalidade da pessoa natural e,numa matéria de caráter evidentemente patrimonialista,vamos buscar saber qual a herança que o morto deixou, e quem vai receber essa herança.

Mas, tecnicamente, qual o momento da morte? Morte encefálica? Cerebral? Do coração? A despeito de divergências de todos os tipos, entre a doutrina médica e jurídica, os manuais de Direito das Sucessões tem sustentado que o momento da morte é a morte CEREBRAL.

É importante frisarmos algo para não confundir. A sucessão ocorre no MOMENTO da morte e não quando se abre o inventário. Com efeito, o inventário é só para formalizar aquilo que já se materializou.

˜ ( Critério do cérebro)Vamos pensar na questão do atestado de óbito celebrado de acordo com a morte encefálica, cerebral ou do coração. Vamos imaginar que se passaram horas ou dias. Se a morte cerebral ocorreu em um dia em que o cônjuge ainda tava vivo e o critério for a morte cerebral, o direito das sucessões vai dizer que o irmão não herda nada e que a herança vai toda para o cônjuge. OK

(Critério do coração): Só que se o cérebro morreu num dia, nesse mesmo dia, porém depois, morreu o cônjuge, e no dia seguinte é que morreu o coração, aí quem vai receber a herança é o irmão.’’

Para evitar esse tipo de confusão é que se adota a morte cerebral como parâmetro.

O Direito das Sucessões aparece muito atrelado à ideia de patrimônio, de propriedade, bem como vinculado à questão religiosa.

Surgiram as duas origens de sucessões. De onde vem a sucessão?

1º : parentesco, vínculo de família.  (lei)

2º : vontade (negócio jurídico em que a pessoa manifesta a vontade dela)

Quem sucede chama-se sucessor. duas categorias de sucessores. O herdeiro e o testamentário. A diferença encontra-se no fato de que o herdeiro é o sucessor que recebe herança e o legatário é o sucessor que recebe legado.

A herança é todo o patrimônio ou uma parte dele.

Já o legado é um bem individualizado da herança.

O que é melhor? DEPENDE!

Na sucessão legítima fala-se em herdeiro. Afinal, sendo a lei abstrata e não podendo estabelecer legado, ela só pode incluir HERDEIRO. Ela vai dizer, por exemplo, o filho é herdeiro, que o sogro e a sogra são herdeiros, sempre abstratamente. E numa sucessão testamentária é possível que haja TANTO HERDEIRO quanto legatário.

Ex: Beltrano morreu e deixa um apartamento que vale 1.000.000 para Caio. Todo o resto de seu patrimônio foi para Maria. Ocorre que Beltrano tinha um DÉBITO no valor de R$ 100.000. E aí? Nesse caso, o apartamento vai ter que ser usado para pagamento da dívida. E, não havendo mais o apartamento, e Caio, que tinha direito de receber o apartamento,não vai receber NADA porque seu legado perde o objeto.

Essa que é a GRANDE QUESTÃO do legado: tratando-se de um bem individualizado, o dinheiro que se subroga não lhe substituir, A NÃO SER QUE O MORTO expressamente tivesse dito : ‘’apartamento OU qualquer quantia que lhe subrogue’’.

Insta frisar que quem REPRESENTA o morto é o HERDEIRO e não o legatário. Nesse sentido, o herdeiro tem uma posição hierarquicamente superior.

Herança é o nome técnico que se dá ao patrimônio do morto.

Espólio, na verdade, é uma figura processual que tem personalidade judiciária que vai aparecer no processo representando os sucessores e os bens representados pelo morto. O autor de uma ação de inventário é o próprio espólio.

E como chama o morto? De cujus. A expressão de cujus é cafona. A expressão mais técnica é autor da herança. (Falecido, morto, defunto rs).

No nosso ordenamento jurídico, é vedado fazer negócio jurídico tendo por objeto a herança de uma pessoa que ainda tá viva. Se o fizer, será nulo. Art 426 do CC. Qualquer negócio que tenha objeto herança de pessoa viva é nulo.  (Pacto sucessório : herança de pessoa viva).

Já a doação, que implica adiantamento de legítima NÃO se trata de um pacto sucessório? Com efeito, no caso do adiantamento de legítima, o PRÓPRIO proprietário, em vida, negocia A sua PRÓPRIA herança. Já o pacto sucessório a pessoa lida com UMA EXPECTATIVA. Em compensação quando é o meu patrimônio e eu doo pra alguém não há um problema.  (Veremos isso melhor).

ABERTURA DA SUCESSÃO:

Quando o sujeito morre, nesse exato momento, ocorre a abertura da sucessão. Daí a importância de ter que saber qual o momento da morte, uma vez que herança transmite-se aos sucessores e é adquirida a eles, de modo que a herança não fica nem um segundo sequer sem dono.

Se a pessoa morresse e a herança dela não fosse transmitida automaticamente, os bens móveis sem dono podem ser adquiridos através da ocupação.  A herança se transmite/adquire no exato momento da morte, não ficando nenhum instante sem dono.

O inventário/partilha, nessa linha de raciocínio, se justifica pois, muito embora a herança já tenha se transmitido/sido adquirida, não se sabe ainda a quantidade e os sucessores.

A própria sucessão que é MODO DE TRANSMISSÃO da propriedade. Vai-se ao cartório apenas para fins de PUBLICIDADE.

Princípio da SAISINE: é a regra segundo a qual a transmite automaticamente quando morto o seu autor.

Uma vez entendida a abertura da sucessão, passemos a ver os pressupostos para que ocorra a transmissão da herança:

  1. morte do autor da herança
  2. o sucessor, para receber a herança, deve estar vivo ao tempo da abertura da sucessão.

Esses dois pressupostos levam-nos à reflexão em alguns casos específicos, sobretudo os de comoriência: morte no mesmo evento. É sabido que sempre ocorreu comoriência: desde os primórdios, navio já afundava, vulcões entravam em erupção… mas a REGRA sobre comoriência variou ao longo da História.

No Brasil um jurista disse que os comorientes presumir-se-ão todos simultaneamente mortos. Note-se que comoriência NÃO É morte simultânea. Isso é à solução jurídica que se dá.

Exs:

1) Imagine-se que Augusto é pai de Caio e Caio é companheiro de Maria. Caio e Augusto morrem em uma viagem pela fazenda no interior. Há comoriência. Maria te procura, e você fazenda: é morte simultânea, você vai receber a herança do Caio, mas não a do Augusto.

Ai Maria fala : (inaudível) (Em regra a herança de Augusto vai para o Município)

Aí fala: é bom pra agradar a perícia, porque se ficar provado que o Augusto morreu antes do Caio, o Augusto tramistiu a herança dele para o Caio e o Caio transmite para a Maria, e aí Maria recebe AS DUAS HERANÇAS.

Mas em Regra, com a presunção da morte simultânea, Maria recebe só a herança de Caio, e o Município recebe a herança de Augusto.

Lembrando que essa é só uma presunção RELATIVA , que pode ser afastada, A MARIA VAI FICAR SEM RECEBER A HERANÇA DO AUGUSTO QUE ELA EVENTUALMENTE PODERIA RECEBER.

2) Isso é muito importante também nos casos de nascituro. Se o nascituro nascer com vida. Se morre em seguida transmite pra sua mãe. Mas se não nasce com vida ele não herda.

(Tem que respirar pra verificar se nasceu com vida).

Direito Civil VIII

Felipe Quintella

Direito das Sucessões lida com um tipo específico da sucessão que é a sucessão que ocorre com a morte. Certamente já ouvimos falar da expressão sucessão causa mortis. Por que sucessões? Já estudamos várias. Já estudamos ADOÇÃO. Adoção é um caso de sucessão no poder familiar. Quando estudamos modos derivados de aquisição de propriedade, é um caso de sucessão. Tem também sucessão trabalhista, sucessão empresarial, etc.

Esse tipo de sucessão que ocorre em razão da morte é diferente. A morte, é claro, tem impacto grande no Direito. Porque é com a morte que se extingue a personalidade da pessoa natural e, como se havia direito no Direito das Sucessões, tem caráter evidentemente patrimonialista, e o que quer saber da pessoa é: qual é a herança que ela deixou, e quem vai receber essa herança. Isso é que temos que aprender ao longo do semestre.

Um que vai confundir nossas cabeças logo nas primeiras aulas. A gente não sabe no momento o que é, afinal de contas, a morte. (Tecnicamente). A maioria dos manuais diz que é a morte encefálica, já a maioria dos médicos diz que não é. Tivemos um caso de uma pessoa que teve diagnóstico de morte cerebral, mas ela tava grávida de 2 meses de gêmeos, e deu certo e os gêmeos nasceram em fevereiro de 2017. Isso é extremamente relevante para o Direito. Eu preciso saber em que momento considera-se que ela teve morte para fins jurídicos para saber em que momento a herança dela vai ser distribuída.

Em outubro de 2016 os filhos dela vão ter condições de nascituro. A sucessão ocorre no momento da morte. Não é quando se abre o inventário. O inventário é só para formalizar aquilo que já se formalizou.

No início era impensável que alguém fosse ter morte cerebral e outros órgãos ficaria vivo por meses.

Vamos pensar só na questão do atestado de óbito celebrado de acordo com a morte encefálica, cerebral ou do coração. Vamos imaginar que se passaram horas ou dias. Se a morte cerebral ocorreu em um dia em que o cônjuge ainda tava vivo e o critério for a morte cerebral, o direito das sucessões vai dizer que o irmão não herda nada e que a herança vai toda para o cônjuge.

Só que se o cérebro morreu num dia, nesse mesmo dia, porém depois, morreu o cônjuge, e no dia seguinte é que morreu o coração, aí quem vai receber a herança é o irmão.

Todos os autores vão dizer que o que é critério é a morte CEREBRAL.

Quando entrou em vigor a lei da união estável, tinha o critério que ela entraria em vigor na data da PUBLICAÇÃO. (1994). Se você era o único herdeiro da pessoa com quem você mantinha união estável  e essa pessoa morreu no dia 29, toda a herança que a pessoa deixou vai para o Município. Mas se a pessoa morreu às 23:58 de 1994, vai para o Município ; se morreu 00:00 de 1994 vai toda para o cônjuge.

Agora imagina afinal de contas sobre a questão do cérebro e coração.

O Direito das Sucessões mudou muito pouco em 2000 anos de História.

Como aparece o Direito das Sucessões? Uma ideia de patrimônio, de Direito da Propriedade, misturada com uma noção religiosa. A origem do nosso Direito é clássica e lá nos primórdios praticava-se a religião doméstica. A religião acreditava que a morte representava uma passagem de um plano a outro, então se tem muita flor, planta e vinho, lá do outro lado fica melhor. Herdamos também o hábito de levar flores ao túmulo.

Surgiram as duas origens de sucessões. De onde vem a sucessão? O que determina quem vai suceder a pessoa que morreu?

1º : parentesco, vínculo de família.

2º : vontade

Esses dois critérios continua sendo o mesmo até hoje. Mas falamos ‘’lei”(formaliza o critério do parentesco), e a sucessão testamentária (nj em que a pessoa manifesta a vontade dela).

Ou você é herdeiro porque a lei determina que você é ou porque você foi escolhido em um testamento .

10 de agosto, quarta-feira

Prova em dupla, aberta, com consulta à legislação seca 21 de setembro

Prova em dupla, aberta, mas recebeu pedido fundamentado para mudar de data

Prova final 5 de dezembro

Exame especial 19 de dezembro

Vimos na aula passada que a sucessão pode decorrer da lei ou da vontade, e a aí por isso a gente disse que ela é legítima ou testamentária. Agora, antes de começar o primeiro assunto, vamos ver algumas outras noções introdutórias fundamentais.

Primeira noção fundamental que vamos ver é a da categoria de sucessor. Quem sucede é o sucessor. Quando falamos de sucessor falávamos de herdeiro. Herdeiro é um sucessor, mas nem todo sucessor é herdeiro. Herdeiro é uma categoria de sucessor. O outro é o legatário. Sucessores ou são herdeiros ou são legatários. Qual é a diferença? O herdeiro é o sucessor que recebe herança e o legatário é o sucessor que recebe legado.

A herança é o todo do patrimônio ou uma parte dele. E o herdeiro recebe todo o patrimônio ou uma parte dele, abstratamente. Já o legado é um bem individualizado da herança. E o legatário vai receber concretamente um bem individualizado um bem individualizado da herança. Na sucessão de Augusto Caio vai receber metade da herança e Maria vai receber casa de praia. Caio é herdeiro e Maria é legatária. O que é mais vantajoso? DEPENDE! E o que é mais legal é que, enquanto a pessoa for viva, não se sabe. Só vai descobrir enquanto a pessoa morrer.

Na sucessão legítima devo esperar encontrar qual categoria de sucessor? Herdeiro. Não poderia encontrar legatário? Procura o que o Código Civil deixou pra gente da herança. Sendo a lei abstrata e não podendo estabelecer legada, ela só pode incluir HERDEIRO. Ela vai dizer que o filho é herdeiro, que o sogro e a sogra são herdeiros, sempre abstratamente.

E numa sucessão testamentária posso ter TANTO HERDEIRO quanto legatário.

Se faço testamento dizendo que deixo toda minha herança para Caio e meu apartamento em Nova Lima para Maria, quem será que vai ficar melhor? Numa leitura apressada: ‘’toda herança pro Caio’’… Mas e se só tiver apartamento, Caio fica melhor. ‘’Toda herança’’ – APARTAMENTO ! Maria vai ganhar tudo MENOS o apartamento. Mas se tiver a herança de 100.000 e o apartamento valer 2.000.000, Maria vai ficar melhor.

Se uma pessoa morre e deixa um apartamento que vale 1.000.000 e aí ela deixou o apartamento para Maria e todo o resto para Caio. O que Maria vai receber? O apartamento.

Mas e se essa pessoa tiver deixado uma dívida de R$ 100.000 ? Nesse caso, o apartamento vai ter que ser usado para pagamento da dívida. E não havendo mais o apartamento, e Maria que tem direito de receber o apartamento não vai receber nada porque seu legado perde o objeto.

Essa que é a questão do legado: sendo um bem individualizado, o dinheiro que se subroga não entra, A NÃO SER QUE O LEGADO expressamente tivesse dito : ‘’apartamento OU qualquer quantia que lhe subrogue’’.

Entendendo a diferença entre o herdeiro e o legatário(e aqui é importante frisar que muitas vezes acha-se que está protegendo alguém e no fim das contas acaba-se deixando essa pessoa desprotegida).

A dívida do morto tem que ser paga com o que ele deixou, porque ninguém herda dívida. Só que se todo esse patrimônio corresponde a um apartamento que ele legou para alguém, só vou ter como pagar essa d’vida a não ser que por acordo vários negócios podem ser celebrados, mas isso depende de acordo, e quem REPRESENTA o morto é o HERDEIRO e não o legatário. Nesse sentido, o herdeiro tem uma posição hierarquicamente superior. Com o passar do tempo vamos entender isso melhor. Se Maria quiser oferecer pagamento depois que o testador já morreu terá que fazer em nome do espólio.

Como que me refiro tecnicamente ao patrimônio da pessoa que morreu? Herança. Espólio na verdade é uma figura processual que tem personalidade judiciária que vai aparecer no processo representando os sucessores e os bens representados pelo morto. O autor de uma ação de inventário é o próprio espólio. Mas como figura processual raramente vamos falar de espólio, vamos nos referir mais à herança.

E como chama o morto? De cujus. A expressão de cujus é cafona. A expressão mais técnica é autor da herança. (Falecido, morto, defunto rs).

(FAZER RESUMO ATÉ AGORA)

(CURIOSIDADES:)

Eu posso fazer negócio tendo por objeto a herança de uma pessoa que ainda tá viva? Posso prometer a vocês que eu doarei livros da biblioteca do meu tio que eu espero herdar? Art 426 do CC. Qualquer negócio que tenha objeto herança de pessoa viva é nulo. (Pacto sucessório : herança de pessoa viva)

Já a doação, que implica Adiantamento de legítima, seria um pacto sucessório? Não, porque na verdade é o próprio proprietário que em vida negocia sua herança. Já o pacto sucessório a pessoa lida com EXPECTATIVA. Em compensação quando é o meu patrimônio e eu doo pra alguém não há um problema.

O adiantamento de legítima é complicado. O CC diz que todo o gasto que o ascendente faz com o descendente, depois que ele atinge a maioridade, é doação é se considera adiantamento de herança. Ex: gasto extraordinário seria aquele pacote que os pais devem aos filhos fora do comum, como .

Depois na hora do inventário vão ter que ser conferidas doações de modo que os filhos tenham recebidos iguais.

Não adianta agora fazer um acordo com seu irmão falando que não vão discutir nada sobre isso quando os pais morrerem porque esse acordo tem natureza de pacto sucessório e esse acordo é nulo.

Ex: filho que é da Milton e filho que é da Federal.

Mas pode haver dispensa da Colação. ‘’Eu não quero que meu filho tenha que conferir’’. Isso precisa que isso seja feito no ato da colação ou em testamento, expressamente. E é preciso que aquela doação caiba na metade do patrimônio na hora que ele fez a doação. (Se for mensalidade de Faculdade particular isso é fácil.. Mas apartamento pode complicar). E tem que especificar qual é a doação. Não pode ser uma dispensa genérica.

E como faz a prova? O último cliente já chegou lá com algumas ooisas. Por exemplo é difícil discutir quanto é que custou ter morado com os pais dos 18 aos 32. E uma outra cliente disse: ‘’minha mãe paga o plano de saúde e eu sei a gaveta nde estão’’.

Valor parâmetro: valor que o bem tiver à época da morte.

Parte-se do pressuposto de que os pais tem o dever moral de preservar a igualdade entre os filhos. Então se ainda que em vida eles tenham tratado desigualmente os filhos, na morte, por força de lei, viria a igualdade.

Tem um prazo para o herdeiro em que ele deve informar as doações que fez. O donatário deve informar. É um prazo curto no curso do inventário. E se não fizer essa informação (prazo de 15 dias) ele perde todo o direito.

Pai doa pra pessoa jurídica da qual o filho é sócio. Como a pessoa jurídica não é filho. Por isso que hoje em dia muitas pessoas estão resolvendo sucessões constituindo pessoas jurídicas.

(VOLTA A MATÉRIA)

ABERTURA DA SUCESSÃO:

O que ocorre quando a pessoa morre? A abertura da sucessão ocorre com a morte. Se a pessoa está morta, portanto, abriu-se a sucessão dela. É nesse exato momento, e aí vem a questão de ter que saber o momento, que a herança transmite-se aos sucessores e é adquirida a eles, de modo que a herança não fica nem um minuto sequer sem dono. Haveria problema de a herança ficar sem dono?

Se a pessoa morresse e a herança dela não fosse transmitida automaticamente, os bens móveis sem dono podem ser adquiridos através da ocupação.  A herança se transmite/adquire no exato momento da morte, não ficando nenhum instante sem dono.

E por que tem inventário/partilha? Por que muito embora já tenha se transmitido/sido adquirida, não sabemos a quantidade e os sucessores. Vamos descobrir quais são os sucessores e quais são os bens que integram a herança.

A própria sucessão que é MODO DE TRANSMISSÃO da propriedade. Você vai ao cartório apenas para fins de PUBLICIDADE.

Princípio da saisine: é a regra segundo a qual a transmite automaticamente quando morto o seu autor. A saisine é regra segundo a qual a herança se transmite com a morte. Por que saisine? Vem do Direito Idividual francês porque antes de receber a herança tinham de recolher um valor para o Senhor feudal e começaram a pleitear a ideia de que o morto agarrava os livros.

O Direito Português foi além e foi determinado que com a morte também se transmitia a posse civil da herança, e nós herdamos essa regra. No nosso Direito opera a propriedade mas também a posse da herança. A lei não pode dizer quem tem e quem não tem posse, mas se queria defender a posse. E ainda pra poder dar proteção possessória tinha que dizer que quem não tinha posse, tinha posse.

Uma vez que entendemos a abertura da sucessão vamos dizer que há pressupostos para que ocorra a transmissão da herança:

so vai haver transmissão da herança se o autor dela morrer. Para que o sucessor receba a herança é preciso que ele esteja vivo ao tempo da abertura da sucessão. Isso vai requerer atenção especial em alguns casos. Casos de comoriência: morte no mesmo evento.

Sempre ocorreu comoriência: desde os primórdios, navio já afundava, vulcões entravam em erupção… mas a REGRA sobre comoriência a REGRA variou ao longo da História. A ORDEM muda e só se transmite se o sucessor tiver sobrevivido. Se não consigo determinar a ordem, estabeleço uma PRESUNÇÃO. (Ex: navio afundou. Titanic).

No Brasil um jurista disse que os comorientes presumir-se-ão todos simultaneamente mortos.. Comoriência NÃO É morte simultânea. E sim uma solução que facilita a questão da morte simultânea. A regra é da presunção de morte simultânea, e isso faz muita diferença.

Imagine-se que Augusto é pai de Caio e Caio é companheiro de Maria. Caio e Augusto morrem em uma viagem pela fazenda no interior. Há comoriência. Maria te procura, e você fazenda: é morte simultânea, você vai receber a herança do Caio, mas não a do Augusto.

Ai Maria fala : (inaudível) (Em regra a herança de Augusto vai para o Município)

Aí fala: é bom pra agradar a perícia, porque se ficar provado que o Augusto morreu antes do Caio, o Augusto tramistiu a herança dele para o Caio e o Caio transmite para a Maria, e aí Maria recebe AS DUAS HERANÇAS.

Mas em Regra, com a presunção da morte simultânea, Maria recebe só a herança de Caio, e o Município recebe a herança de Augusto.

Lembrando que essa é só uma presunção RELATIVA , que pode ser afastada, A MARIA VAI FICAR SEM RECEBER A HERANÇA DO AUGUSTO QUE ELA EVENTUALMENTE PODERIA RECEBER.

Isso é muito importante nos casos de nascituro. Se o nascituro nascer com vida. Se morre em seguida transmite pra sua mãe. Mas se não nasce com vida ele não herda.

(Tem que respirar pra verificar se nasceu com vida).

Direito Empresarial IV

RESUMO – DIREITO EMPRESARIAL IV

Só pode falir o empresário ou uma sociedade empresária. Nesse sentido, não se pode confundir o SÓCIO com a  SOCIEDADE EMPRESÁRIA. Isso está cristalino no art. 1º da Lei 11.101/2005.

A recuperação judicial ou extrajudicial também só pode ser pedida por uma sociedade empresária ou empresário. A única exceção(sociedade empresária ilimitada) não tem aplicabilidade prática, porque nesse caso seu patrimônio se confunde com o patrimônio da sociedade e isso não existe no Brasil.

Qualquer pessoa pode PEDIR a falência de uma sociedade empresária ou de um empresário.

Desde esse pedido até o juiz decretar a falência(então quem decreta a falência é o JUIZ DE DIREITO) tem o processo conhecimento com pequenas diferenças do processo ordinário. A partir da decretação da falência começa uma execução coletiva, logicamente com variantes.

Pode existir vários pedidos de falência proposta por credores diversos contra a mesma Sociedade empresária : eu , allan, izabella pedimos a falência do Carrefour. Só vai existir falência depois que o juiz decretar a falência do Carrefour. Antes disso não tem falência. Tem apenas pedidos.

Todos os bens da Sociedade Carrefour são arrecadados para satisfazer todos os credores dessa Sociedade. Então se trata de uma execução coletiva. E esses credores recebem de acordo com uma ordem de pagamento estabelecida na Lei de falência.

Todos os credores tem o mesmo direito se pertencentes à mesma classe de credores. Mas as classes diferentes não tem o mesmo direito.

‘’Coronel” é um a classe, ‘’soldado” tá lá em baixo. Todos os soldados recebem da mesma forma, todos os coroneis recebem da mesma forma.

Eu não tenho jeito de pagar todo mundo. Se eu tenho 1.000.000 para pagar 2.000.000, se a soma dos créditos daquela classe, ta na cara que todo mundo não vai satisfazer seu crédito integralmente, e aí todos os credores daquela classe vão receber em RATEIO. Esses pagamentos são feitos, mas antes de pagar os credores tem que pagar os pedidos de restituição.

DETALHE: O INSS não é credor, é proprietário. INSS é União. Todo mundo que trabalha, quando você recebe seu contracheque está escrito lá: descontos. Esse desconto é o empregador que faz de você. O empregador também paga uma parcela para o INSS. A parcela que o empregador paga para o INSS em razão de você, empregado, é tributo, imposto, mas o que ele tira de você, quem paga o imposto é você. Mas o empregador tem a obrigação de entregar esse dinheiro para a União. Se ele não entrega isso é apropriação indébita, ele ficou com um dinheiro que não é dele. Quando ocorre isso, e isso é comum em sociedades falidas(Estarem a dever importâncias descontadas de seus empregados: não entregaram à União e colocaram no seus bolsos)… como a União é PROPRIETÁRIA e não CREDORA, a massa falida tem que pagar PRIMEIRO os pedidos de RESTITUIÇÃO, e depois vem os trabalhadores, depois as garantias reais, depois os fiscos(união, estado, município) ….

Tudo que começa um dia acaba. Os bens da sociedade falida são alienados, converte-se em dinheiro , pagam-se os credores e decreta-se o ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. Isso não significa que as RESPONSABILIDADES do falido estão encerradas.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL:  É uma sociedade que não está conseguindo pagar os seus credores em dia, e que pede o juiz para deferir processamento de recuperação judicial, e a lei exige vários requisitos, e se ela consegue provar com a inicial esses requisitos, o juiz defere o processamento da recuperação judicial. Então a Sociedade apresenta o plano de recuperação de seus credores. A lei enumera diversos tipos de plano, mas não é taxativo. Esse plano é levado aos credores. Se os credores não aceitarem o plano, em assembleia geral, o juiz decreta a falência. Se a assembleia aprovar o plano, o juiz vai conceder a recuperação judicial.

Quanto à recuperação extrajudicial, a sociedade empresária procura e os credores assinam livremente quem quer e quem não quer. Depois que você assinou é difícil voltar atrás.

Se esse plano atinge um número de adesão, a sociedade pode forçar os outros credores que não aderiram livremente.

Empresário é a pessoa física que exerce atividade empresarial e a sociedade empresária é a pessoa jurídica. O art 966 do CC define ‘’considera-se empresário quem exerce atividade econômica, organizada, para produção ou circulação de bens ou serviço’’. Esse empresário tanto pode ser sociedade empresária como a pessoa. Não é uma vez ou outra. É quem exerce de forma profissional, todo dia. Você vai lá na FIAT todo dia ela tá em funcionamento. Quando o empregado realiza uma tarefa, produz um bem, ele o faz em nome do empregador.

Tanto o empresário individual quanto a sociedade empresária dispõe de empregados que exerce atividade no seu nome, empresário.

O empresário exerce de forma profissional uma atividade econômica, organizada para a produção ou circulação de bens ou serviço. Essa atividade visa o que ? Lucro à luz da função social. Essa atividade é organizada e utiliza quatro fatores de produção: trabalho, capital, matéria prima, tecnologia. Esses fatores de produção tem que se entrelaçar, ser seriados e organizados para a produção de bens e serviços.

Se você pedir uma falência e aquela sociedade for uma sociedade simples, o que o réu vai alegar na contestação? Associação, fundação. Você está pedindo uma falência contra uma sociedade que não pode. Ilegitimidade ATIVA e PASSIVA. Então quando você fizer um pedido de falência CONTRA QUEM você pede tem que ser um empresário ou uma sociedade empresária. Agora o AUTOR tudo bem, pode ser qualquer um, desde que seja credor.

Produtor rural pode ser empresário, desde que seja inscrito na junta e a atividade principal dele seja atividade rural. Os escritórios de advocacia, contabilidade não são sociedade empresárias. Porque o pu do art 966. O Hospital é uma sociedade empresária, mas um consultório não é.

Sócio não fale. Mas existe uma grande diferença entre sociedade empresária e empresa. Quem exerce atividade profissional é o empresário ou a sociedade empresária. A empresa é distinta da sociedade empresária. Quem fale é sociedade empresária. Empresa é ATIVIDADE, movimento, FIAT funcionando .Quem ORGANIZA a FIAT é o empresário, a sociedade empresário. Quem fale é a sociedade empresária, e não a empresa. Eu não vou na empresa, eu vou no estabelecimento(art 1142) da FIAT.

Empresa é atividade que tem como finalidade o lucro que é obtido com o oferecimento de bens ou serviços ao mercado, que são gerados mediante organização pelo empresário dos fatores de produção(capital, trabalho, matéria prima e tecnologia). A empresa difere do empresário. Está errado dizer que empresa faliu. Quem pode falir é o empresário ou a sociedade empresário. É empresário a pessoa física ou juridica que organiza a produção/circulação de bens…

Você pode propor uma execução contra você aqui em BH. Ela pode propor uma execução contra mim no Maranhão. etc etc, Falência não é assim. Só existe um juízo competente no Brasil inteiro para pedir a falência de alguém. É um Juiz de Direito. Você vai ter que descobrir onde fica o principal estabelecimento do Carrefour no Brasil inteiro, ou onde fica o principal estabelecimento da Telhanorte no Brasil inteiro. E que que é principal estabelecimento? Posso achar que o principal estabelecimento é o maior fisicamente. E não é necessariamente o que tá escrito no contrato social. Normalmente, o é: ‘’a sede fica no Rio de Janeiro’’.

NORMALMENTE coincide, mas nem sempre o é.

E como descobre  ? Aí é que está o problema.

Em 1945 já existia no decreto lei que regulamentava falência. O professor Gladson que tem livro escrito de falência fala algo muito certo: o juiz tem que examinar caso por caso.

Tem 2 principais teorias:

1: principal estabelecimento é onde ocorre o maior volume de negócios dessa sociedade. (teoria econômica). – normalmente é onde se encontra o maior número de credores.

2: a segunda teoria é onde se encontra a direção da empresa.

Recentemente soltaram uma jurisprudência em tese que vem escrito o seguinte: ‘’o principal estabelecimento, para fins do art 3º da lei de falência é o centro do local do estabelecimento de empresa, não se confundindo com o endereço da sede constante do estatuto social’’.

Se o juiz for incompetente em matéria de falência, a incompetência é absoluta. Ai poderia propor de novo. TEM QUE DESCOBRIR ONDE FICA O PRINCIPAL ESTABELECIMENTO.

A maioria das sociedades no Brasil não tem tantas filiais assim não.

É sempre um juiz de direito da vara cível. Aqui em BH tem vara empresarial. Aqui tem que dirigir  Exmo Juiz de Direito da _ Vara Empresarial

Sabará não tem vara especializada em falência. Lá distribui: Exmo Juiz de Direito da _ Vara Cível

Não é todo lugar que tem Vara Especializada. Lá em Contagem o Juízo é junto com as varas tributárias. Cada comarca é diferente.

  Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

        I – empresa pública e sociedade de economia mista;

        II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

A lei de Falências, portanto, não se aplica a sociedade de economia mista e à empresas públicas. Isso se dá pois o patrimônio está nas mãos do Estado.

Ademais, não se aplica a BANCOS: é obrigação do Estado fiscalizá-los através do Banco Central. Quando um Banco passa por dificuldades o Banco Central pode decretar liquidação(liquidante) ou intervenção(interventor). Os responsáveis assinam um relatório constando várias coisas para o Banco Central. Se, no relatório, constar mais PASSIVO do que ATIVO o credor quirografário não tem nenhuma garantia e nem privilégio. O Banco Central autoriza o liquidante ou o interventor a pedir a falência do Banco.

Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei.

        Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas      referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.

A Lei de Falência continua servindo para os bancos até outra lei ser implementada.

Nesse sentido, a Lei 6.024(Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outras providências) vem explicando o relatório.

   Art . 11. O interventor, dentro em sessenta dias, contados de sua posse, prorrogável se necessário, apresentará ao Banco Central do Brasil relatório, que conterá:

        a) exame da escrituração, da aplicação dos fundos e disponibilidades, e da situação econômico-financeira da instituição;

        b) indicação, devidamente comprovada, dos atos e omissões danosos que eventualmente tenha verificado;

        c) proposta justificada da adoção das providências que lhe pareçam convenientes à instituição.

        Parágrafo único. As disposições deste artigo não impedem que o interventor, antes da apresentação do relatório, proponha ao Banco Central do Brasil a adoção de qualquer providência que lhe pareça necessária e urgente.

        Art . 12. À vista do relatório ou da proposta do interventor, o Banco Central do Brasil poderá:

        a) determinar a cessação da intervenção, hipótese em que o interventor será autorizado a promover os atos que, nesse sentido, se tornarem necessários;

        b) manter a instituição sob intervenção, até serem eliminadas as irregularidades que a motivaram, observado o disposto no artigo 4º;

        c) decretar a liquidação extrajudicial da entidade;

        d) autorizar o interventor a requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, ou quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial, ou quando a complexidade dos negócios da instituição ou, a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida.

        Art . 21. A vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a:

        a) prosseguir na liquidação extrajudicial;

        b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.

        Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto neste artigo, em qualquer tempo, o Banco Central do Brasil poderá estudar pedidos de cessação da liquidação extrajudicial, formulados pelos interessados, concedendo ou recusando a medida pleiteada, segundo as garantias oferecidas e as conveniências de ordem geral.

Pois bem: o Banco, portanto, pode falir, mas é muito difícil, havendo todo um procedimento que lhe é peculiar, elencado em epígrafe.

UNIMED e outros: mesmo procedimento, sai o Banco Central e entra AGENCIA NACIONAL de Saúde, nos ditames da Lei 9656(Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.), art. 23:

Art. 23.  As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de LIQUIDAÇÃO extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 1o  As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        I – o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        II – o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        III – nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 2o  Para efeito desta Lei, define-se ativo realizável como sendo todo ativo que possa ser convertido em moeda corrente em prazo compatível para o pagamento das despesas administrativas e operacionais da massa liquidanda. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 3o  À vista do relatório do liquidante extrajudicial, e em se verificando qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III do § 1o deste artigo, a ANS poderá autorizá-lo a requerer a falência ou insolvência civil da operadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 4o  A distribuição do requerimento produzirá imediatamente os seguintes efeitos: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        I – a manutenção da suspensão dos prazos judiciais em relação à massa liquidanda; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        II – a suspensão dos procedimentos administrativos de liquidação extrajudicial, salvo os relativos à guarda e à proteção dos bens e imóveis da massa; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        III – a manutenção da indisponibilidade dos bens dos administradores, gerentes, conselheiros e assemelhados, até posterior determinação judicial; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        IV – prevenção do juízo que emitir o primeiro despacho em relação ao pedido de conversão do regime. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 5o  A ANS, no caso previsto no inciso II do § 1o deste artigo, poderá, no período compreendido entre a distribuição do requerimento e a decretação da falência ou insolvência civil, apoiar a proteção dos bens móveis e imóveis da massa liquidanda. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 6o  O liquidante enviará ao juízo prevento o rol das ações judiciais em curso cujo andamento ficará suspenso até que o juiz competente nomeie o síndico da massa falida ou o liquidante da massa insolvente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Ademais, entidade de previdência complementar não se sujeita à falência, nos termos do art 43 e 73 da lei complementar 109/2001(Dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências):

        Art. 47. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial.

        Art. 73. As entidades abertas serão reguladas também, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras.

É importante termos em mente que em 99% dos casos de falência quem pede é o CREDOR. O credor pede a falência de outrem. Acontece que existe, também, o AUTOR FALÊNCIA, hipótese em que a Sociedade pede a sua própria falência, conforme os arts. 105 a 107 da Lei de Falência:

Seção VI

Da Falência Requerida pelo Próprio Devedor

        Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

        I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

        a) balanço patrimonial;

        b) demonstração de resultados acumulados;

        c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

        d) relatório do fluxo de caixa;

        II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;

        III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

        IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

        V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

        VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.

        Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado.

        Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei.

        Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas      referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.

Na Sociedade Anônima, quem confessa a falência, EXCEPCIONALMENTE, é a Assembleia, nos termos do art 122, IX, pu, da Lei de SA : Ressalte-se que a Assembleia AUTORIZA os administradores e os Administradores é que deverão confessar a Falência, no caso das SAs.

Art. 122.  Compete privativamente à assembleia geral:

IX – autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.    

Nas LTDAS, o Código Civil não conta como se requer a falência. Entretanto, o art 1044 fala que a falência dissolve a Sociedade. Acontece que outro dispositivo menciona a anuência dos sócios e de 3/4 do capital:

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

Concordata – recuperação judicial.

Falência – espólio

É sabido que o pode morrer o empresário individual. É possível pedir a falência do espólio desse empresário individual, em nome da segurança jurídica. Quando os bens não são suficientes para pagar os credores, há uma ordem pagamento.

No entanto, também em nome da segurança jurídica, para pedir a falência do espólio desse empresário individual há um PRAZO, que é em até UM ANO contado a partir da morte do empresário individual.

Quando o empresário individual morreu, nós, filhos dele, resolvemos contratar uma sociedade. O credor vai cobrar a falência da nova sociedade. Os herdeiros podem até passar a empresa a uma sucessora, mas é óbvio que os credores poderão requerer sua falência.

Os credores só podem ser pagos com o patrimônio do EMPRESÁRIO INDIVIDUAL.

Com a falência do Espólio, suspende-se o inventário.

RESUMO, art. 3º e art. 94 DA LEI 11.101/04

SIMPLES RESUMO.

Não pode haver dúvida quanto à liquidez. Não necessita uma perícia para se obter essa obrigação. Para você provar a insolvência de uma Sociedade, a insolvência é presumida. Não é insolvência real. Presume-se uma insolvência. Não tem nada contábil. É uma presunção que essa insolvência é comprovada pela impontualidade no art 1º, que é o não pagamento de obrigação de obrigação líquida encarnada de título executivo. E pra provar isso você precisa do protesto. Sem protesto não tem falência.

Já estamos vendo que qualquer defeito nesse título executivo, qualquer defeito nesse protesto serão objeto de contestação. Você precisa de um título executivo e precisa dos protestos por falta de PAGAMENTO (não é por falta de aceite). Lembre-se que pode sim executar alguém sem protesto, o que não pode é exigir a falência sem protesto.

Outra coisa: não pode pedir falência se o título executivo está prescrito.

Não se exige comprovação inequívoca de insolência. O Estado falimentar é presumido. Presume-se que só existe falência no dia que o Juiz decreta falência. O que existe é uma presunção relativa a partir da impontualidade no pagamento de uma obrigação. Existe também na execução frustada que vamos estudar no final da aula e nos atos de falência que são os atos mencionados no art. 94.

Quando a gente lê o art. trata-se de um fato. É o não pagamento de uma obrigação. Mas a falência de direito só vem com a sentença. A sociedade empresária pode manter-se nesse Estado e nunca ser falida. Basta que os credores não tenham interesse em pedir sua falência. A maioria dos credores não interesse em pedir a falência da Sociedade. Eles tem interesse em execução.

Prova a impontualidade através do PROTESTO.

A JURISPRUDÊNCIA “EM TESE” DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É NO SENTIDO QUE:

“Para fins do art. 3º da Lei n. 11.101/2005, principal estabelecimento é o local do centro das atividades da empresa, não se confundindo com o endereço da sede constante do estatuto social.”

ART. 94 DA LEI 11.101/05.

A lei não exige, para a declaração da falência, uma demonstração inequívoca (contábil/matemática) de que o patrimônio ativo da sociedade empresário/empresário não é capaz, por insuficiência e ou/iliquidez de saldar as obrigações do passivo. Não se exige comprovação inequívoca de insolvência. O estado falimentar é presumido (presunção relativa) a partir da impontualidade no adimplemento de obrigação, na verificação da execução frustrada e na prática de determinados atos (art. 94, incisos I, II, III).   

Art. 94, inciso I: “Será decretada a falência do devedor que sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título executivo ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência”.

Aqui trata de uma situação de “fato” da falência e não da falência de “direito”, que só ocorrerá se a falência for decretada pelo juiz. A sociedade empresária/empresário pode manter-se nesse estado (do art. 94) e nunca ser falida, basta que os credores não têm interesse em pedir a falência.

O título tem que ser executivo, ou seja, qualquer título (judicial ou extrajudicial) que legitima a execução individual. Em face da gravidade do pedido de falência por impontualidade, a lei previu um valor de alçada: o pedido deve fundar-se em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data da distribuição da ação de falência. Entretanto, a ação pode ter como fundamento o inadimplemento de várias obrigações, mesmo que de natureza diversas, somando-as para alcançar o valor de alçada. Não se exige também que as obrigações se referiram a um credor (art. 94, § 1º, credores podem reunir-se em litisconsórcio … ) admite-se litisconsórcio ativo

MUITA ATENÇÃO: A obrigação deve ser líquida, ou seja, certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto. Não há dúvidas quanto à existência da obrigação (um cheque regularmente emitido é uma dívida certa, a prova da sua existência é o próprio título). A obrigação tem também que ser líquida, o valor tem que ser determinado.

O título executivo extrajudicial objeto de litígio judicial não pode servir para fundamentar a pretensão falimentar. Se existe uma discussão entre Flávia e o Carrefour na justiça por conta de um Cheque, existe uma controvérsia, esse título não vai servir para o pedido de falência, porque ele não é líquido. Tem uma discussão judicial acerca desse título.

Da mesma forma, a sentença (não definitiva, pende recurso) não se presta à pretensão falimentar. Se há dúvida verossímil sobre a existência da relação jurídica que deu origem ao título ou sobre a existência de prestação jurídica, não se pode decretar a falência.

O valor do título tem que ser determinado, como já foi dito. Mas não é necessário que o valor esteja consignado no título em sua expressão final. Basta que o valor seja apurável por simples cálculo aritmético. 

O título tem que estar vencido, ou seja, a obrigação pode ser demandada pelo credor. O título executivo não vencido não se presta ao pedido de falência, com fundamento no art. 94, inciso I, da Lei 11.101/05. Pode existir uma hipótese. O credor de um título não vencido. Ex: o título de que sou credor vai vencer em dezembro deste ano. Se vier a acontecer que o devedor pratique qualquer dos atos mencionados no art. 94, III, que são os denominados atos de falência pela doutrina. Atos que demonstram uma insolvência, eu posso pedir a falência. Isso não acontece na prática. E por que não? O que está mencionado no inciso III art 94? Quando a Sociedade pratica os atos do mencionado no inciso III 94, à exceção de algum previsto num plano de recuperação judicial, você também pode pedir a falência. Você vai juntar um título não vencido e vai provar que a Sociedade praticou qualquer dos atos mencionados. Mas por que não ocorre? A prova desses fatos não é tão fácil. Muito melhor é quando você tem um título vencido e protestado contra a Sociedade. Não existe quase nenhum pedido de falência com fundamento no inciso III do art. 94.

Sum 233: o contrato de abertura de crédito não é título executivo. Se você vier a fazer pedido de falência com fundamento num contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado no distrato da conta, você não vai lograr êxito. Você é carecedor da ação.

Sum 251 STJ: A nota promissória vinculado a contato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Se o contrato de abertura de crédito não é título executivo, é lógico que a nota promissória vinculada a ele também não se presta para fins de falência.

Sum 300: o instrumento de confissão de dívida, ainda que originado de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo.

Sum 361: a notificação do protesto para requerimento de falência da empresa devedora exige a identificação da pessoa que recebeu a notificação. Vários pedidos de falência acabaram sendo indeferidos em razão dessa súmula. Se você protesta o título, a Flávoa é devedora desse título, ela tem que ser NOTIFICADA desse protesto. Se o Carrefour alegar em contestação quem é que recebeu a notificação, não vai ter falência. É necessário a identificação da pessoa que recebe a notificação do protesto. Por isso, quando você via fazer um pedido de falência, vc vai juntar o CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA; os títulos ou títulos em ORIGINAL (em falÊncia não se admite xerox a não ser que o título esteja em outro processo); vocÊ junta o INSTRUMENTO DE PROTESTO; e como autor já deve solicitar ao cartório o AR(uma certidão do cartório constnado quem recebeu a notificação). O réu, afinal, pode alegar isso: quem recebeu a notificação do processo.

Art. 13, §1º: Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.

Como que eu provo que Fulano não me devolveu a caneta?

Entretanto, o credor de título ainda não vencido está legitimado para apresenta o requerimento de falência com fundamento no inciso III, do art. 94, Lei 11.101/05.

O pedido de falência fundado na impontualidade, art. 94, inciso I, Lei 11.01/05 deve ser instruído com os títulos executivos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo, acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto para fins falimentares.

A prova da impontualidade é sempre o protesto do título por falta de pagamento. Se for título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédula de crédito, etc.), o protesto cambial basta à caracterização da impontualidade, ainda que ultrapassado o prazo fixado na legislação. Mas para a conservação do direito de regresso contra codevedores (protesto do título para pedir a falência de um coobrigado, deve ser observado o prazo da mencionado na lei.  Atenção, o protesto do título (em face do devedor principal) por falta de pagamento é indevido se o título estiver prescrito, o STJ – jurisprudência em tese: “É indevido o protesto de título prescrito”.

Caracteriza-se a impontualidade injustificada do devedor principal (aceitante da letra de câmbio, subscritor da nota promissória, emitente do cheque ou sacador da duplicata), com o protesto do título, protesto que deve ser realizado enquanto o título não tiver prescrito. Para a decretação da falência de codevedor (avalista, endossante), o protesto da cambial deve ser feito no prazo da lei cambiária. Quando o título não se sujeita a protesto cambial (sentença e outros) será ele protestado também, é o chamado protesto especial para falência. Nenhum outro meio de prova a não ser o protesto por falta de pagamento é apto para provar a impontualidade injustificada.

Comentários sobre os títulos:

a- a prova escrita sem eficácia de título executivo pode instruir pedido de ação monitória, mas não dá margem ao pedido de falência;

b- Boletos Bancários. Os boletos bancários podem servir ou não para instruir um pedido de falência? Há divergência na jurisprudência. Para compreensão acerca dos boletos bancários é necessário ler os acórdãos na integra e os arts. 889 do CC; 8º, 21,§ 3º e 22 da Lei 9.472/97; 13 da lei 5.457/68 .

ENTENDIMENTO 1 (Boleto bancário NÃO PODE  servir para instruir pedido de falência:)

FALÊNCIA – DUPLICATA MERCANTIL – COMPROVAÇÃO –

REMESSA PARA ACEITE – PROTESTO DE BOLETOS BANCÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – EXTRAÇÃO DE TRIPLICATAS FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS.

  1. – Para amparar o pedido de falência, é inservível a apresentação de triplicatas imotivadamente emitidas, eis que não comprovados a perda, o extravio ou a retenção do título pelo sacado.
  2. A retenção da duplicata remetida para aceite é condição para o protesto por indicação, inadmissível o protesto de boletos bancários.

Recurso não conhecido.

ENTENDIMENTO 2 (Boleto bancário PODE servir para instruir pedido de falência, desde que devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços:)

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS.

DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.

  1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
  2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
  3. Recurso especial a que se nega provimento.

EMENTA

EMPRESARIAL. FALÊNCIA. PEDIDO FUNDADO EM TRIPLICATAS PROTESTADAS PARA FINS DE FALÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DAS MERCADORIAS. TÍTULO EXECUTIVO HÁBIL. PROVA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A EMISSÃO DA TRIPLICATA. DISPENSABILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.

  1. Se o acórdão recorrido, com base nos elementos probatórios dos autos, estabeleceu que o protesto dos títulos de crédito se deu para fins de falência e que o recebimento foi identificado, contrariar esse entendimento esbarraria no óbice da Súmula nº 7/STJ. Recurso não conhecido neste ponto. Protestos, ademais, demonstrados nos autos.
  2. É pacífico na jurisprudência que se admitem triplicatas emitidas em razão da não devolução das duplicatas originalmente enviadas ao devedor. Interpretação extensiva do art. 23 da Lei nº 5.474/1968 (Lei das Duplicatas).
  3. A triplicata sem aceite, mas protestada para fins de falência e acompanhada de documentos comprobatórios da entrega da mercadoria constitui título executivo hábil a embasar a propositura da quebra.
  4. A retenção das duplicatas deve ser presumida em face da entrega da mercadoria, cabendo ao devedor a prova da devolução.
  5. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, JURISPRUDÊNCIA EM TESE, DECLAROU:

“ As duplicatas virtuais possuem força executiva, desde que acompanhadas DOS INSTRUMENTOS DE PROTESTO POR INDICAÇÃO e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço.

VOTO DO TJMG SOBRE O ENTENDIMENTO 1 (FUNDAMENTAÇÃO)

Inicialmente, destaco que o artigo 94 da Lei nº 11.101/05 estabelece:

Art. 94: Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

(…)
§3º: Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

Da análise dos autos, constata-se que os instrumentos acostados às fls.08/37 se referem a duplicatas que foram protestadas mediante SIMPLES indicação do portador. ELE FALOU PARA O TABELIÃO COMO ERA A DUPLICATA. ELE NÃO LEVOU A DUPLICATA PARA O TABELIÃO.

Nesse mister, o artigo 13, parágrafo 1º, da Lei nº 5.474/68 (Lei de Duplicatas) dispõe:

Art. 13, §1º: Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante APRESENTAÇÃO da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na FALTA de devolução do título.

Assim, constata-se que o protesto tirado por indicação somente é admissível para comprovar a impontualidade do devedor quando acompanhado da demonstração de que o título foi remetido ao mesmo, para aceite ou pagamento, mas não foi restituído.

Nesse sentido, a doutrina de Wille Duarte Costa, em sua obra Títulos de Crédito:

Então, o protesto por simples indicação só poderá ocorrer havendo comprovada retenção da duplicata que foi enviada ao comprador para aceite e que não foi desenvolvida. Por isso, o remetente tem de possuir o comprovante de entrega da duplicata, sem o que não há como falar em retenção. Se esta prova (da remessa) não ocorrer, o protesto é irregular, não podendo produzir os efeitos pretendidos. (Títulos de Crédito, 1ª edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 235).

Da detida análise dos autos, verifica-se que a apelante não logrou êxito em comprovar o envio das duplicatas a apelada, não havendo que se falar, portanto, em retenção dos títulos e, dessa forma, fica DESCARACTERIZADA a impontualidade da apelada para fim falimentar.

É o entendimento desta Corte Revisora:

“DIREITO FALIMENTAR – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – NÃO APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO – IRRELEVÂNCIA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA LIDE – NULIDADE DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – PEDIDO DE FALÊNCIA – DUPLICATA – PROTESTO POR INDICAÇÃO DESACOMPANHADO DE PROVA DE ENVIO E RETENÇÃO DO TÍTULO – MEIO INÁBIL PARA DEMONSTRAÇÃO DE IMPONTUALIDADE – NOTIFICAÇÃO DO PROTESTO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA PESSOA QUE A RECEBEU – SÚMULA 361 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – VÍCIO QUE IMPEDE A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.

– Não há como falar em nulidade da sentença, se o Juiz, embora não tenha apreciado, expressamente, o pedido de suspensão do processo, julgou o feito por entender ser inapto o protesto dos títulos que instruíram a ação de falência.

– Admite-se o protesto por indicação somente quando a duplicata for remetida ao devedor, para aceite ou pagamento, e não restituída, de tal sorte que, não demonstrado o encaminhamento do título e configurada a retenção do mesmo pelo sacado, afigura-se inapto o instrumento de protesto para fins de caracterização da impontualidade que viabiliza o pedido de falência. Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça, na súmula 361, consagrou o entendimento de que “a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”, o que não ocorreu no presente caso.

– Devem ser reduzidos os honorários advocatícios que não são fixados em valor que atende ao disposto no artigo 20, parágrafos 3º. e 4º, do Código de Processo Civil. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.11.282125-1/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE(S): F MAIA IND COM LTDA – APELADO(A)(S): BIOQUÍMICA E QUÍMICA LTDA, RELATOR: EXMO. SR. DES. MOREIRA DINIZ, julgado em 06/09/2012)


Apelação. Pedido de falência. Protesto por indicação. Falta de prova de remessa da duplicata para aceite. Impossibilidade. 1 – Na falta de prova a respeito da eventual retenção da duplicata enviada ao sacado para aceite, fica impossibilitado o seu protesto por indicação, para efeitos de pedido de falência. 2 – Recurso improvido. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.04.520825-3/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE(S): ARTEFATOS CHAPAS IND COM LTDA – APELADO(A)(S): SEPAR ENGENHARIA PROJETOS LTDA – RELATOR: EXMO. SR. DES. NILSON REIS, julgado em 22/11/2005)

No que concerne aos honorários advocatícios, dispõe o artigo 20 do Estatuto Processual….

Custas recursais pelo apelante.

Des. Bitencourt Marcondes (REVISOR) – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Alyrio Ramos – De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO”

OBSERVE,  NESSE JULGADO: – Admite-se o protesto por indicação somente quando a duplicata for remetida ao devedor, para aceite ou pagamento, e não restituída, de tal sorte que, não demonstrado o encaminhamento do título e configurada a retenção do mesmo pelo sacado, afigura-se inapto o instrumento de protesto para fins de caracterização da impontualidade que viabiliza o pedido de falência.

VOTO DO TJMG SOBRE O ENTENDIMENTO 2:

A modernização atual fez com que os indivíduos mudassem seus hábitos buscando facilitar o dia a dia. No mundo moderno a eficiência e a agilidade estão associadas ao avanço incansável dos meios tecnológicos. Nas relações comerciais isso não é diferente, atualmente o meio virtual é uma forma de garantir compras e vendas céleres. Assim, como a legislação não pode deixar de acompanhar a evolução da sociedade, o artigo 889, §3º, do Código Civil, disciplina a emissão do titulo de crédito por meio eletrônico, o que DISPENSA a sua apresentação em papel, in verbis:

“Art. 889. (…)

§ 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.”

Assim, em razão dessa modernização, nem mesmo as duplicatas são enviadas ao comprador, as empresas repassam os dados de forma virtual para as instituições financeiras que cobram a dívida por meio de boletos bancários. O artigo 6º, da Lei de Duplicatas disciplina a matéria, verbis:

“Art . 6º A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.”

No que se refere ao protesto deste título de crédito virtual, a Lei nº 9.492/97, dispõe:

“Art. 8º Os títulos e documentos de dívida serão recepcionados, distribuídos e entregues na mesma data aos Tabelionatos de Protesto, obedecidos os critérios de quantidade e qualidade.

Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.”

Como se percebe, o protesto por indicação não só abrange os casos em que há a retenção da duplicata enviada para aceite, mas também quando se trata de duplicata virtual.

Portanto, tem-se que é plenamente aceitável a duplicata virtual em razão da evolução tecnológica, sendo cabível o seu protesto por indicação, por força do dispositivo acima mencionado.

Vejamos trecho do voto do Ministro Raul Araújo do colendo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 1024691/PR: “Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97”.

Nossos olhos tem que ter uma visão maior quando formos ler o art 13.

Para Fábio Ulhoa Coelho  in Curso de Direito Comercial, v.1, 15ª Ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2011:

O instrumento de protesto da duplicata, realizado por indicações, quando acompanhado do comprovante de entrega e mercadorias, é título executivo extrajudicial. É inteiramente dispensável a exibição da duplicata, para aparelhar a execução, quando o protesto é feito por indicações do credor (LD, art. 15, § 2º). O registro eletrônico do título, portanto, é amparado no direito em vigor, posto que o empresário tem plenas condições para protestar e executar. Em juízo, basta a apresentação de dois papéis: o instrumento de protesto por indicações e o comprovante de entrega das mercadorias“. 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça também tem acompanhado a evolução da sociedade moderna admitindo o protesto por indicação de títulos de crédito virtuais, conforme recente decisão:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS  FISCAIS E RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGADAS  MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA.

1. Os acórdãos confrontados, em face de mesma situação fática, apresentam solução jurídica diversa para a questão da exeqüibilidade da duplicata virtual, com base em boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto por indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência.

2. Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97.

3. A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica  da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida.

4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 admite, essencialmente, é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em documento suficiente.

5. Reforça o entendimento acima a norma do § 2º do art. 15 da Lei 5.474/68, que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o documento físico, autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei.

6. No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicação.

7. O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador.

8. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.” (EREsp 1024691/PR, Relator Ministro Raul Araújo, DJ 22/08/2012)

Tal posicionamento também vem sendo adotado por este eg. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 
I – Em consonância com recente jurisprudência do eg. STJ, o boleto bancário vinculado à duplicata, devidamente acompanhado do instrumento de protesto por indicação e do comprovante de entrega da mercadoria, supre a ausência física do título cambiário e constitui título executivo extrajudicial.
 
II – Ausente, contudo, a comprovação do protesto, correta a decisão que extinguiu a execução.” (AC nº 1.0694.12.005670-0/001, Relator Des. Leite Praça, DJ 13.03.2014)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DUPLICATA VIRTUAL – PROTESTO POR INDICAÇÃO – BOLETO BANCÁRIO – NOTA FISCAL – COMPROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS – DOCUMENTOS HÁBEIS A EMBASAR A EXECUÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO.
Conforme recente jurisprudência do STJ, nas ações de execução de título extrajudicial, o boleto bancário acompanhado do instrumento de protesto por indicação, da nota fiscal referente às mercadorias comercializadas e de seu comprovante de entrega devidamente assinado são documentos hábeis a embasar a execução e, por isso, é desnecessária a apresentação da duplicata.” (AI nº 1.0024.13.259429-2/001, Relator Des. Luciano Pinto, DJ 31.10.2013)

No caso dos autos, os documentos trazidos pelo Apelante são aptos para comprovar a ocorrência de impontualidade injustificada por parte do Apelado em adimplir a obrigação, o que viabiliza o pedido de falência conforme previsto no art. 94, inciso I, da Lei nº 11.101/05.

Aliás, também não prospera o entendimento do douto julgador de que mesmo que fosse permitido o protesto por indicação, o Apelante não teria demonstrado quem teria recebido a notificação dos protestos. Isso porque, verifica-se às fls. 716-719/TJ que tal irregularidade foi devidamente sanada pelo Recorrente, atendendo ao contido na Súmula 361, do STJ, que dispõe:

“A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”.

Destarte, a sentença recorrida deve ser cassada para que seja regularmente processada a ação falimentar, inclusive com a análise do pedido do Apelante de levantamento do depósito elisivo efetuado pelo Apelado.

Com essas considerações, rejeito a preliminar de intempestividade e dou provimento ao recurso para cassar a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para normal prosseguimento do feito.

Custas ex lege.

A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES É NO SENTIDO DE ACEITAR OS TÍTULOS VIRTUAIS. OS TRIBUNAIS TEM ACEITO FAZER PROTESTO POR INDICAÇÃO. DESDE QUE APRESENTAR A NOTA FISCAL. O CANHOTO DA NOTA FISCAL COMPROVANDO QUE AS MERCADORIAS FORAM ALIENADAS.:

Conforme recente jurisprudência do STJ, nas ações de execução de título extrajudicial, o boleto bancário acompanhado do instrumento de protesto por indicação, da nota fiscal referente às mercadorias comercializadas e de seu comprovante de entrega devidamente assinado são documentos hábeis a embasar a execução e, por isso, é desnecessária a apresentação da duplicata.

Lúcio é empresário e tem um milhão de reais. Eu preciso de dinheiro. Ao invés de ir cobrar dos credores e tomar as providências ele pega esses títulos e entrega para Flávia. A Flávia não trabalha de graça. Eu cedo esses títulos para a Flávia e ela vai assumir o risco. Factoring é um contrato de risco. Pode ser que a Flávia não receba nada. Mas ela cobra pra risco. Eu entreguei em títulos 1.000.000 e ela me entrega 700.000. Mas eu paguei. Não vale, se ela me obrigar a assinar nota promissória em favor dela, essa nota promissória não serve, ela não pode vir a pedir a minha falência(se for empresáro ou sociedade empresária) PORQUE ELA ASSUMIU O RISCO.  E além do mais ela cobrou pelo risco.

CONFISSÃO DE DÍVIDA E NOTAS PROMISSÓRIAS VINCULADAS A CONTRATO DE FACTORING :

A Jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, normalmente, a empresa de factoring não tem direito de regresso contra a faturizada(Lúcio), com base no inadimplemento dos títulos transferidos, esse risco é da essência do contrato de factoring.

Vide acórdão do TJMG Apelação Cível 1.0024.07.582269-2/002 – acórdão do TJSP, apelação n. 9266076.88,2008.8.26.0000.

O faturizadora(Flávia) não pode pedir a falência do faturizada por notas promissórias por ela assinadas (faturizada) ou por contratado de confissão de dívida (assinado pela faturizada), para garantir o pagamento dos títulos cedidos por ela (faturizada) à faturizadora.

Súm 600 do STJ. (Se cabe ação executiva cabe ação de falência). (Onde está escrito execução pode colocar AÇÃO DE FALÊNCIA)

Quando um cheque é devolvido seu fundo ele recebe um carimbo. Esse carimbo supre o protesto, MAS NÃO SUPRE O PROTESTO PARA FALÊNCIA. O carimbo não supre para falência.

LEI 11.101/05

– Art. 94, inciso I –

Vide Súmulas do STJ: 233, 248, 258,300 e 361, 600.

É necessário a apresentação do (s) título (s) em original e o instrumento do protesto do título por falta de pagamento. A Lei não menciona, mas é CONVENIENTE apresentar o comprovante da notificação do protesto (AR), com a identificação da pessoa que recebeu a notificação do protesto, súmula 361 do STJ.

  • Art. 94, inciso II

Execução frustada é uma execução que não se conseguiu lograr êxito. Eu Flávia estou executando o Carrefour e essa execução tramita na 15º Vara Cível de BH. O Carrefour não pagou, não nomeou penhora, nada disso. Vamos imaginar que ele não embargou. Hoje em dia pode existir embargos à execução sem garantia do juízo. Antigamente não era possível. Vamos imaginar que o juiz julgou improcedente seus embargos à execução. A Flávia, então, vai no cartório, na 15º Vara de BH e vai falar: quero uma certidão de fatos dessa execução. Perfeitamente: já pagou as custas? Não. Então desce no Fórum na Augusto de Lima. Diz que vai pagar por uma certidão de um processo. Não preciso protestar essa certidão. O título falencial agora, ou seja, o fundamento desse pedido é de uma execução frustada, certo? E a prova dessa execução frustada é a certidão.

Execução Frustrada, art. 94, inciso II, Lei 11.101/05.

O pedido exige a certidão do juízo da execução de que, não tendo sido interpostos embargos do devedor ou tendo transitado em julgado a decisão que não acolheu os embargos, no todo ou em parte, não houve pagamento, depósito ou penhora de bem para praça.

O exequente, autor do pedido de falência, tem que pedir a suspensão da execução.

Quando o empresário ou soc. Empresária é executada por qualquer quantia líquida, em qualquer valor, e não paga, não deposita bens à penhora, dentro do prazo legal, a ação de falência poderá ser proposta.

Quando o empresário ou soc. empresária é executada por qualquer quantia líquida, em qualquer valor, e não paga, não deposita ou nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal, a ação de falência poderá ser proposta.

Não há necessidade de protesto, nem de valor mínimo. Se houve embargos à execução (sem garantia do juízo ou com garantia do juízo) não cabe pedido de falência. Não é possível o pedido de falência, porque a matéria posta nos embargos já está submetida ao juízo da execução. Transitada em julgado a decisão que não os acolheu, que não houve pagamento, depósito ou penhora de bem para praceamento.

Para pedir a falência, o credor exequente deverá requerer junto a juízo da execução, a extinção/suspensão da execução, em face do requerimento da falência. É nulo eventual processamento simultâneo das demandas, execução e pedido de falência.

Art. 94, inciso III:

Pode não haver ainda a impontualidade ou o inadimplemento de qualquer obrigação. Mas a prática dos atos enumerados nesse inciso, independente da intenção de prejudicar, pode esvaziar o patrimônio do empresário ou da soc. empresária em detrimento dos credores. Representam, portanto uma ameaça à esfera jurídica dos credores e é esta ameaça o que a Lei considera.

  

Art. 94, inciso III, letra a

O termo liquidação é no sentido técnico, como na venda precipitada, apressada dos bens do ativo, por preços injustificados, inclusive, por vezes abaixo do custo.

“Lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos”. (“São todos aqueles que prejudicam a sociedade, comprometem a sua situação, levando-a a insolvência, impedem-na de operar em todos os seus setores, diminuem-lhe a sua receita e credito.”) (Exemplo, venda de equipamentos e maquinário necessários ao exercício da atividade: pagamento de comissões elevadas; emissão de títulos de mero favor, contratação de empréstimos a juros excessivos, emissão de duplicatas frias, dentre outros)

O Código Civil enumera dentre os atos praticados com fraude aos credores, aqueles de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívidas, quando o devedor já era ou tornou-se insolvente pela pratica do ato (art. 158); os contratos onerosos celebrados, quando a insolvência já era notória ou, pelo menos, conhecida do outro contratante (art. 129); o pagamento de dívida não vencida, pelo devedor insolvente (art. 162) ou as garantias prestadas pelo insolvente a algum credor.

  

Art. 94, inciso III, letra b: são atos que se praticados por um devedor você pode pedir a falência do devedor e vai obtê-la se conseguir comprovar que o devedor praticou aqueles atos.

Definição de negócio simulado, art. 167 do C.C.

“É indispensável que os atos definidos no art. 94, inciso III, b, tenham por objetivo retardar pagamentos ou fraudar credores. A caracterização do ato falimentar, no comportamento aqui descrito (art. 94, inciso III, letra b) exige dolo específico: a intenção consciente de criar uma situação em prejuízo dos credores. O fundamento específico é da decretação da falência é a má-fé do empresário, ou do administrador societário, enfraquecendo a garantia genérica dos credores, qual seja, o patrimônio ativo da empresa, transferindo-o a terceiros por meio de negócios simulados ou fraudulentos, bem como por atos que, mesmo não construindo-se como imitações ou falseamentos, revelam a intenção clara de esvaziar e enfraquecer o patrimônio ativo, tornando provável que as obrigações constantes do patrimônio passivo não sejam satisfeitas. É necessário provar por atos inequívocos (por ações), que ele realizou ou tentou realizar. Do contrário estarão afastadas as condições para a decretação da falência.” – Direito Empresarial Brasileiro, Gladston Mamede, vol. 4, Falência e Recuperação de Empresas.

Súm 600 do STJ. (Se cabe ação executiva cabe ação de falência). (Onde está escrito execução pode colocar AÇÃO DE FALÊNCIA).

Só existe no País inteiro uma sentença de falência válida. Não é como execução. Só uma contra o Carrefour. Art 3º da Lei de falência. Você vai pedir a falência no principal lugar. E o art 6º, §8º. Vamos imaginar que não exista nenhum pedido de falência contra o Carrefour e imaginemos que seu principal estabelecimento ocorra aqui em BH. Eu tenho título executivo protestado contra Carrefour e vou pedir a falência do Carrefour. Processo eletrônico mandei às 8 horas. Ele também tem um título e propôs. Mas o faz às 12 hs. Outra pessoa tem a mesma ideia e propõe uma aácão. Daqui 3 meses outra propõe, daqui 4 outra propõe. Na hora que a primeira propõe o pedido foi pra 1º Vara Empresarial de Belo Horizonte.

Quando o juiz decretar a falência.

Ocorre a prevenção.

PS: CONFLITO DE COMPETÊNCIA – TJMG DECIDE (VER ART CPC)

Você não pode pedir a falência por uma obrigação gratuita. Eu recebi uma promessa do Carrefour de me fazer uma doação de 1.000.000. Ele formalizou essa promessa. Assinou, tem 2 testemunhas. Obrigação gratuito é o que? Uma das partes não dá nada, só recebe. – Art 5º.

Também não pode pedir falência de um avalista se ele deu aquele aval por dar, por bondade.

Prova: mescla casos e perguntas.

 

Direito Empresarial IV

Reflexões sobre a importância do estudo.

Lei 11.101/05

É de fevereiro mas entrou em vigor 120 dias. Entrou em vigor em junho de 2005. Antes de começarmos a estudar sistematicamente esta lei vamos fazer um resumo do instituto que vamos estudar que é o instituto da falência. Depois, se alguém tiver alguma curiosidade acerca da falência perguntemos à prof que vamos estudar a lei art. por art.

Só pode falir o empresário ou uma sociedade empresária. Eu não posso falir. Não sou empresário ou sociedade empresária. Não confundam SÓCIO com SOCIEDADE EMPRESÁRIA. Quem fale é a sociedade empresária ou o empresário. Isso tá escrito no primeiro artigo da lei da falência. A recuperação judicial e a recuperação extrajudicial também só pode ser pedida por uma sociedade empresária ou empresário. Tem uma exceção que uma sociedade empresária ilimitada em que os sócios são considerados falidos. Mas no Brasil não tem sociedade de responsabilidade ilimitada. Ninguém vai contratar sociedade em responsabilidade ilimitada, porque nesse caso seu patrimônio se confunde com o patrimônio da sociedade.

Qualquer pessoa pode pedir a falência de uma sociedade empresária ou de empresa.

Desde esse pedido até o juiz decretar a falência tem o processo conhecimento com pequenas diferenças do processo ordinário. A partir da decretação da falência começa uma execução coletiva, logicamente com variantes. Sei que infelizmente não estudamos execução. Mas ela vai explicar um pedacinho de execução e depois explica a falência. Vamos imaginar que ela é credora do Carrefour. O Carrefour deu um cheque sem fundo para ela. Ela quer pedir a execução do carrefour. Propõe uma ação de execução contra o carrefour através do cheque. Para saber se um documento é a lei que diz. Sempre a lei tem que falar que é título executivo, se não não pode pedir execução. O CPC enumera a maioria dos títulos executivos, mas existem outros.

Ao final da execuçõa um bem tem que ser penhorado. O título executivo pode ser até uma sentença, que se tornou líquida. A penhora pode recair sobre dinheiro mas no exemplo está recaindo sobre a caneta. Essa execução passa entre eu você e o juiz. Ela não atinge outras pessoas nem outros credores. Só entre eu e você ou entre eu e o Carrefour.

Só um bem seu vai ser penhorado. Eu sou exequente e você é executado. A falência é um pouco diferente. Só existe falência se um Juiz de Direito decreta falência. Quem decreta falência é um Juiz de Direito. Isso diz o CPC. Então a falência, para existir falência, tem que ter uma sentença decretando falência. Antes pode existir varios pedidos de falência proposta por credores diversos contra a mesma Sociedade empresária : eu , allan, izabella pedimos a falência do Carrefour. Só vai existir falência depois que o juiz decretar a falência do Carrefour. Antes disso não tem falência. Tem pedido. Na hora que o juiz decreta essa falência, os pedidos formulados ficam prejudicados.

Todos os bens da Sociedade Carrefour são arrecadados para satisfazer todos os credores dessa Sociedade. Então se trata de uma execução coletiva. E esses credores recebem de acordo com uma ordem de pagamento estabelecida na Lei de falência. Pode ser que eu, que pedi a falência, nada receba. Pode ser que você receba. Pode ser que você não receba. Todos os credores tem o mesmo direito se pertecentes à mesma classe de credores. Mas as mesmas classes não tem o mesmo direito. ‘’Coronel” é um a classe, ‘’soldado” tá lá em baixo. Todos os soldados recebem da mesma forma, todos os coroneis recebem da mesma forma.

Eu não tenho jeito de pagar todo mundo. Se eu tenho 1.000.000 para pagar 2.000.000, se a soma dos créditos daquela classe, ta na cara que todo mundo não vai satisfazer seu crédito integralmente, e aí todos os credores daquela classe vão receber em RATEIO. Esses pagamentos são feitos, mas antes de pagar os credores tem que pagar os pedidos de restituição.

O INSS não é credor, é proprietário. INSS é União. Todo mundo que trabalha, quando você recebe seu contracheque está escrito lá: descontos. Esse desconto é o empregador que faz de você. O empregador também paga uma parcela para o INSS. A parcela que o empregador paga para o INSS em razão de você, empregado, é tributo, imposto, mas o que ele tira de você, quem paga o imposto é você. Mas o empregador tem a obrigação de entregar esse dinheiro para a União. Se ele não entrega isso é apropriação indébita, ele ficou com um dinheiro que não é dele. Quando ocorre isso, e isso é comum em sociedades falidas(Estarem a dever importâncias descontadas de seus empregados: não entregaram à União e colocaram no seus bolsos)… como a União é proprietária, a massa falida tem que pagar primeiro os pedidos de RESTITUIÇÃO, e depois vem os trabalhadores, depois as garantias reais, depois os fiscos(união, estado, município) ….

Tudo que começa um dia acaba. Os bens da sociedade falida são alienados, converte-se em dinheiro , pagam-se os credores e decreta-se o encerramento da falência. Isso não significa que as responsabilidades do falido estão encerradas.

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A recuperação judicial não existia anteriormente à essa lei. O decreto-leo 7641 de 1945 existia a concordata. Existia a concordata preventiva, um instituto que tentava prevenir a falência e a suspensiva, que tentava suspender a falência.

Passou a existir a recuperação judicial e extrajudicial. Não existe um instituto hoje similar. A lei de recuperação judicial já tem estudos para modificá-la, pois ela não atende aos anseios das Sociedades Empresárias. Então falências podem vir a ser transformadas em recuperação judicial.  Nossa geração vai acompanhar isso: Sociedade que entrou em processo de falência mas que tem jeito de recuperar. A recuperação judicial o que é? É uma sociedade que não está conseguindo pagar os seus credores em dia, e o que faz? Pede o juiz para deferir processamento de recuperação judicial, e a lei exige vários requisitos, e se ela consegue provar com a inicial esses requisitos, o juiz defere o processamento da recuperação judicial. Ele não tá concedendo nada não. Só fala: ‘’vc pode seguir o caminho’’. Então a Sociedade apresenta o plano de recuperação de seus credores. A lei enumera diversos tipos de plano, mas não é taxativo. Esse plano é levado aos credores. Se os credores não aceitarem o plano, em assembleia geral, o juiz decreta a falência. Se a assembleia aprovar o plano, o juiz vai conceder a recuperação judicial.

Quanto à recuperação extrajudicial, a sociedade empresária procura e os credores assinam livremente quem quer e quem não quer. Depois que você assinou é difícil voltar atrás

Se esse plano atinge um número de adesão, a sociedade pode forçar os outros que não aderiram livremente.

Empresário é a pessoa física que exerce atividade empresarial e a sociedade empresária é a pj. O art 966 do CC define ‘’considera-se empresário quem exerce atividade econômica, organizada, para produção ou circulação de bens ou serviço’’. Esse empresário tanto pode ser sociedade empresária como a pessoa. Não é uma vez ou outra. É quem exerce de forma profissional, todo dia. Você vai lá na FIAT todo dia ela tá em funcionamento. Quando o empregado realiza uma tarefa, produz um bem, ele o faz em nome do empregador. O empresário individual ou a sociedade empresária dispõe de empregados que exerce atividade no seu nome, empresário. Esse empresário, se você vende pijamas, você tem que conhecer os pijamas que você vende. Saber a qualidade, o tecido. Você detem o conhecimento acerca do produto que você fabrica. A FIAT sabe tudo sobre carro.

O empresário exerce de forma profissional uma atividade econômica, organizada para a produção ou circulação de bens ou serviço. Essa atividade visa o que ? Lucro à luz da função social. Essa atividade é organizada que utiliza o que? Os fatores de produção. Temos 4 fatores de produção: trabalho, capital, matéria prima, tecnologia. Esses fatores de produção tem que se entrelaçar, ser seriados e organizados para a produção de bens e serviços. A atividade empresarial utiliza esses fatores de produção de forma organizada. Pensa na FIAT: ali tem dinheiro, muito dinheiro. Tem empregados(mão de obra). Tem matéria prima e tem tecnologia. Tem tudo isso, muito engrenadinho.

Se você pedir uma falência e aquela sociedade for uma sociedade simples, o que o réu vai alegar na contestação? Associação, fundação. Você está pedindo uma falência contra uma sociedade que não pode. Ilegitimidade ATIVA e PASSIVA. Então quando você fizer um pedido de falência CONTRA QUEM você pede tem que ser um empresário ou uma sociedade empresária. Agora o AUTOR tudo bem, pode ser qualquer um, desde que seja credor.

Produtor rural pode ser empresário, desde que seja inscrito na junta e a atividade principal dele seja atividade rural. Os escritórios de advocacia, contabilidade não são sociedade empresárias. Porque o pu do art 966. O Hospital é uma sociedade empresária, mas um consultório não é. Você vai no consultório do Dr. Fulano de Tal. Você vai atrás do serviço daquele médico.

Sócio não fale. Mas existe uma grande diferença entre sociedade empresária e empresa. Isso não é muito fácil pra pessoa entender. Quem exerce atividade profissional é o empresário ou a sociedade empresária. A empresa é distinta da sociedade empresária. Quem fale é sociedade empresária. Empresa é ATIVIDADE, movimento, FIAT funcionando .Quem ORGANIZA a FIAT é o empresário, a sociedade empresário. Quem fale é a sociedade empresária, e não a empresa.  Eu não vou na empresa, eu vou no estabelecimento(art 1142) da FIAT.

O Estado e todos nós devemos nos preocupar muito com a empresa. Ficamos estarrecidos com a notícia do Joesley Batista. A lei de falência se preocupa muito com o ‘’efeito dominó’’ de as sociedades falirem e dos impactos disso para a Sociedade. Empresa é atividade e o titular dessa atividade é o empresário ou a Sociedade empresária.

Empresa é atividade que tem como finalidade o lucro que é obtido com o oferecimento de bens ou serviços ao mercado, que são gerados mediante organização pelo empresário dos fatores de produção(capital, trabalho, matéria prima e tecnologia). A empresa difere do empresário. Está errado dizer que empresa faliu. Quem pode falir é o empresário ou a sociedade empresário. É empresário a pessoa física ou juridica que organiza a produção/circulação de bens…

Você pode propor uma execução contra você aqui em BH. Ela pode propor uma execução contra mim no Maranhão. etc etc, Falência não é assim. Só existe um juízo competente no Brasil inteiro para pedir a falência de alguém. É um Juiz de Direito. Você vai ter que descobrir onde fica o principal estabelecimento do Carrefour no Brasil inteiro, ou onde fica o principal estabelecimento da Telhanorte no Brasil inteiro. E que que é principal estabelecimento? Posso achar que o principal estabelecimento é o maior fisicamente. E não é necessariamente o que tá escrito no contrato social. Normalmente, o é: ‘’a sede fica no Rio de Janeiro’’.

NORMALMENTE coincide, mas nem sempre o é.

E como descobre  ? Aí é que está o problema.

Em 1945 já existia no decreto lei que regulamentava falência. O professor Gladson que tem livro escrito de falência fala algo muito certo: o juiz tem que examinar caso por caso.

Tem 2 principais teorias:

1: principal estabelecimento é onde ocorre o maior volume de negócios dessa sociedade. (teoria econômica). – normalmente é onde se encontra o maior número de credores.

2: a segunda teoria é onde se encontra a direção da empresa.

No site do STJ podemos procurar jurisprudências em tese. Ramos do Direito. Empresarial. Falência. Recentemente soltaram uma jurisprudência em tese que vem escrito o seguinte: ‘’o principal estabelecimento, para fins do art 3º da lei de falência é o centro do local do estabelecimento de empresa, não se confundindo com o endereço da sede constante do estatuto social’’.

Se o juiz for incompetente em matéria de falência, a incompetência é absoluta. Ai poderia propor de novo. TEM QUE DESCOBRIR ONDE FICA O PRINCIPAL ESTABELECIMENTO.

A maioria das sociedades no Brasil não tem tantas filiais assim não.

É sempre um juiz de direito da vara cível. Aqui em BH tem vara empresarial. Aqui tem que dirigir  Exmo Juiz de Direito da _ Vara Empresarial

Sabará não tem vara especializada em falência. Lá distribui: Exmo Juiz de Direito da _ Vara Cível

Não é todo lugar que tem Vara Especializada. Lá em Contagem o Juízo é junto com as varas tributárias. Cada comarca é diferente

10 de agosto de 2017

  Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

        I – empresa pública e sociedade de economia mista;

        II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

A lei de Falências, portanto, não se aplica a sociedade de economia mista e à empresas públicas. Isso se dá pois o patrimônio está nas mãos do Estado.

Ademais, não se aplica a BANCOS: é obrigação do Estado fiscalizá-los através do Banco Central. Quando um Banco passa por dificuldades o Banco Central pode decretar liquidação(liquidante) ou intervenção(interventor). Os responsáveis assinam um relatório constando várias coisas para o Banco Central. Se, no relatório, constar mais PASSIVO do que ATIVO o credor quirografário não tem nenhuma garantia e nem privilégio. O Banco Central autoriza o liquidante ou o interventor a pedir a falência do Banco.

Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei.

        Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas      referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.

A Lei de Falência continua servindo para os bancos até outra lei ser implementada.

Nesse sentido, a Lei 6.024(Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outras providências) vem explicando o relatório.

   Art . 11. O interventor, dentro em sessenta dias, contados de sua posse, prorrogável se necessário, apresentará ao Banco Central do Brasil relatório, que conterá:

        a) exame da escrituração, da aplicação dos fundos e disponibilidades, e da situação econômico-financeira da instituição;

        b) indicação, devidamente comprovada, dos atos e omissões danosos que eventualmente tenha verificado;

        c) proposta justificada da adoção das providências que lhe pareçam convenientes à instituição.

        Parágrafo único. As disposições deste artigo não impedem que o interventor, antes da apresentação do relatório, proponha ao Banco Central do Brasil a adoção de qualquer providência que lhe pareça necessária e urgente.

        Art . 12. À vista do relatório ou da proposta do interventor, o Banco Central do Brasil poderá:

        a) determinar a cessação da intervenção, hipótese em que o interventor será autorizado a promover os atos que, nesse sentido, se tornarem necessários;

        b) manter a instituição sob intervenção, até serem eliminadas as irregularidades que a motivaram, observado o disposto no artigo 4º;

        c) decretar a liquidação extrajudicial da entidade;

        d) autorizar o interventor a requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, ou quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial, ou quando a complexidade dos negócios da instituição ou, a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida.

        Art . 21. A vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a:

        a) prosseguir na liquidação extrajudicial;

        b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.

        Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto neste artigo, em qualquer tempo, o Banco Central do Brasil poderá estudar pedidos de cessação da liquidação extrajudicial, formulados pelos interessados, concedendo ou recusando a medida pleiteada, segundo as garantias oferecidas e as conveniências de ordem geral.

Pois bem: o Banco, portanto, pode falir, mas é muito difícil, havendo todo um procedimento que lhe é peculiar, elencado em epígrafe.

UNIMED e outros: mesmo procedimento, sai o Banco Central e entra AGENCIA NACIONAL de Saúde, nos ditames da Lei 9656(Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.), art. 23:

Art. 23.  As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de LIQUIDAÇÃO extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 1o  As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        I – o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        II – o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        III – nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 2o  Para efeito desta Lei, define-se ativo realizável como sendo todo ativo que possa ser convertido em moeda corrente em prazo compatível para o pagamento das despesas administrativas e operacionais da massa liquidanda. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 3o  À vista do relatório do liquidante extrajudicial, e em se verificando qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III do § 1o deste artigo, a ANS poderá autorizá-lo a requerer a falência ou insolvência civil da operadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 4o  A distribuição do requerimento produzirá imediatamente os seguintes efeitos: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        I – a manutenção da suspensão dos prazos judiciais em relação à massa liquidanda; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        II – a suspensão dos procedimentos administrativos de liquidação extrajudicial, salvo os relativos à guarda e à proteção dos bens e imóveis da massa; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        III – a manutenção da indisponibilidade dos bens dos administradores, gerentes, conselheiros e assemelhados, até posterior determinação judicial; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        IV – prevenção do juízo que emitir o primeiro despacho em relação ao pedido de conversão do regime. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 5o  A ANS, no caso previsto no inciso II do § 1o deste artigo, poderá, no período compreendido entre a distribuição do requerimento e a decretação da falência ou insolvência civil, apoiar a proteção dos bens móveis e imóveis da massa liquidanda. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        § 6o  O liquidante enviará ao juízo prevento o rol das ações judiciais em curso cujo andamento ficará suspenso até que o juiz competente nomeie o síndico da massa falida ou o liquidante da massa insolvente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Ademais, entidade de previdência complementar não se sujeita à falência, nos termos do art 43 e 73 da lei complementar 109/2001(Dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências):

        Art. 47. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial.

        Art. 73. As entidades abertas serão reguladas também, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras.

É importante termos em mente que em 99% dos casos de falência quem pede é o CREDOR. O credor pede a falência de outrem. Acontece que existe, também, o AUTOR FALÊNCIA, hipótese em que a Sociedade pede a sua própria falência, conforme os arts. 105 a 107 da Lei de Falência:

Seção VI

Da Falência Requerida pelo Próprio Devedor

        Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

        I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

        a) balanço patrimonial;

        b) demonstração de resultados acumulados;

        c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

        d) relatório do fluxo de caixa;

        II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;

        III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

        IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

        V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

        VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.

        Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado.

        Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei.

        Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas      referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.

Na Sociedade Anônima, quem confessa a falência, EXCEPCIONALMENTE, é a Assembleia, nos termos do art 122, IX, pu, da Lei de SA : Ressalte-se que a Assembleia AUTORIZA os administradores e os Administradores é que deverão confessar a Falência, no caso das SAs.

Art. 122.  Compete privativamente à assembleia geral:

IX – autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.    

Nas LTDAS, o Código Civil não conta como se requer a falência. Entretanto, o art 1044 fala que a falência dissolve a Sociedade. Acontece que outro dispositivo menciona a anuência dos sócios e de 3/4 do capital:

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

Concordata – recuperação judicial.

Falência – espólio

É sabido que o pode morrer o empresário individual. É possível pedir a falência do espólio desse empresário individual, em nome da segurança jurídica. Quando os bens não são suficientes para pagar os credores, há uma ordem pagamento.

No entanto, também em nome da segurança jurídica, para pedir a falência do espólio desse empresário individual há um PRAZO, que é em até UM ANO contado a partir da morte do empresário individual.

Quando o empresário individual morreu, nós, filhos dele, resolvemos contratar uma sociedade. O credor vai cobrar a falência da nova sociedade. Os herdeiros podem até passar a empresa a uma sucessora, mas é óbvio que os credores poderão requerer sua falência.

Os credores só podem ser pagos com o patrimônio do EMPRESÁRIO INDIVIDUAL.

Com a falência do Espólio, suspende-se o inventário.

quinta-feira, 17 de agosto de 2017

Não pode haver dúvida quanto à liquidez. Não necessita uma perícia para se obter essa obrigação. Para você provar a insolvência de uma Sociedade, a insolvência é presumida. Não é insolvência real. Presume-se uma insolvência. Não tem nada contábil. É uma presunção que essa insolvência é comprovada pela impotualidade no art 1º, que é o não pagamento de obrigação de obrigação líquida encarnada de título executivo. E pra provar isso você precisa do protesto. Sem protesto não tem falência.

Já estamos vendo que qualquer defeito nesse título executivo, qualquer defeito nesse protesto serão objeto de contestação. Você precisa de um título executivo e precisa dos protestos por falta de PAGAMENTO (não é por falta de aceite). Você pode executar uma pessoa sem protesto?

Flávia pode executar o Carrefour. Ela não precisa necessariamente protestar o Carrefour se ela emitiu um cheque sem fundo. Não precisa protestar pra executar. Mas se for pedir a falência do Carrefour precisa de protestar o cheque. Não pode pedir falência se o título executivo está prescrito.

A lei não exige, para a decretação da falência, uma demonstração inequívoca, contábil e matemática de que o patrimônio ativo … (Está no SAA).

Não se exige comprovação inequívoca de insolência. O Estado falimentar é presumido. Presume-se que só existe falência no dia que o Juiz decreta falência. O que existe é uma presunção relativa a partir da impontualidade no pagamento de uma obrigação. Existe também na execução frustada que vamos estudar no final da aula e nos atos de falência que são os atos mencionados no art. 94.

Quando a gente lê o art. trata-se de um fato. É o não pagamento de uma obrigação. Mas a falência de direito só vem com a sentença. A sociedade empresária pode manter-se nesse Estado e nunca ser falida. Basta que os credores não tenham interesse em pedir sua falência. A maioria dos credores não interesse em pedir a falência da Sociedade. Eles tem interesse em execução.

Prova a impontualidade através do PROTESTO.

CONFISSÃO DE DÍVIDA E NOTAS PROMISSÓRIAS VINCULADAS A CONTRATO DE FACTORING :

A Jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, normalmente, a empresa de factoring não tem direito de regresso contra a faturizada, com base no inadimplemento dos títulos transferidos, esse risco é da essência do contrato de factoring.

Vide acórdão do TJMG Apelação Cível 1.0024.07.582269-2/002 – acórdão do TJSP, apelação n. 9266076.88,2008.8.26.0000.

O faturizadora não pode pedir a falência do faturizada por notas promissórias por ela assinadas (faturizada) ou por contratado de confissão de dívida (assinado pela faturizada), para garantir o pagamento dos títulos cedidos por ela (faturizada) à faturizadora.

LEI 11.101/05

– Art. 94, inciso I –

Vide Súmulas do STJ: 233, 248, 258,300 e 361

É necessário a apresentação do (s) título (s) em original e o instrumento do protesto do título por falta de pagamento. A Lei não menciona, mas é CONVENIENTE apresentar o comprovante da notificação do protesto (AR), com a identificação da pessoa que recebeu a notificação do protesto, súmula 361 do STJ.

– Art. 94, inciso II

Execução Frustrada, art. 94, inciso II, Lei 11.101/05.

O pedido exige a certidão do juízo da execução de que, não tendo sido interpostos embargos do devedor ou tendo transitado em julgado a decisão que não acolheu os embargos, no todo ou em parte, não houve pagamento, depósito ou penhora de bem para praça.

O exequente, autor do pedido de falência, tem que pedir a suspensão da execução.

Quando o empresário ou soc. Empresária é executada por qualquer quantia líquida, em qualquer valor, e não paga, não deposita bens à penhora, dentro do prazo legal, a ação de falência poderá ser proposta.

Quando o empresário ou soc. empresária é executada por qualquer quantia líquida, em qualquer valor, e não paga, não deposita ou nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal, a ação de falência poderá ser proposta.

Não há necessidade de protesto, nem de valor mínimo. Se houve embargos à execução (sem garantia do juízo ou com garantia do juízo) não cabe pedido de falência. Não é possível o pedido de falência, porque a matéria posta nos embargos já está submetida ao juízo da execução. Transitada em julgado a decisão que não os acolheu, que não houve pagamento, depósito ou penhora de bem para praceamento.

Para pedir a falência, o credor exequente deverá requerer junto a juízo da execução, a extinção/suspensão da execução, em face do requerimento da falência. É nulo eventual processamento simultâneo das demandas, execução e pedido de falência.

Art. 94, inciso III:

Pode não haver ainda a impontualidade ou o inadimplemento de qualquer obrigação. Mas a prática dos atos enumerados nesse inciso, independente da intenção de prejudicar, pode esvaziar o patrimônio do empresário ou da soc. empresária em detrimento dos credores. Representam, portanto uma ameaça à esfera jurídica dos credores e é esta ameaça o que a Lei considera.

  

Art. 94, inciso III, letra a

O termo liquidação é no sentido técnico, como na venda precipitada, apressada dos bens do ativo, por preços injustificados, inclusive, por vezes abaixo do custo.

“Lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos”. (“São todos aqueles que prejudicam a sociedade, comprometem a sua situação, levando-a a insolvência, impedem-na de operar em todos os seus setores, diminuem-lhe a sua receita e credito.”) (Exemplo, venda de equipamentos e maquinário necessários ao exercício da atividade: pagamento de comissões elevadas; emissão de títulos de mero favor, contratação de empréstimos a juros excessivos, emissão de duplicatas frias, dentre outros)

O Código Civil enumera dentre os atos praticados com fraude aos credores, aqueles de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívidas, quando o devedor já era ou tornou-se insolvente pela pratica do ato (art. 158); os contratos onerosos celebrados, quando a insolvência já era notória ou, pelo menos, conhecida do outro contratante (art. 129); o pagamento de dívida não vencida, pelo devedor insolvente (art. 162) ou as garantias prestadas pelo insolvente a algum credor.

  

Art. 94, inciso III, letra b

Definição de negócio simulado, art. 167 do C.C.

“É indispensável que os atos definidos no art. 94, inciso III, b, tenham por objetivo retardar pagamentos ou fraudar credores. A caracterização do ato falimentar, no comportamento aqui descrito (art. 94, inciso III, letra b) exige dolo específico: a intenção consciente de criar uma situação em prejuízo dos credores. O fundamento específico é da decretação da falência é a má-fé do empresário, ou do administrador societário, enfraquecendo a garantia genérica dos credores, qual seja, o patrimônio ativo da empresa, transferindo-o a terceiros por meio de negócios simulados ou fraudulentos, bem como por atos que, mesmo não construindo-se como imitações ou falseamentos, revelam a intenção clara de esvaziar e enfraquecer o patrimônio ativo, tornando provável que as obrigações constantes do patrimônio passivo não sejam satisfeitas. É necessário provar por atos inequívocos (por ações), que ele realizou ou tentou realizar. Do contrário estarão afastadas as condições para a decretação da falência.” – Direito Empresarial Brasileiro, Gladston Mamede, vol. 4, Falência e Recuperação de Empresas. 

segunda-feira, 21 de agosto de 2017 / 21 de setembro

Pode existir pedido de falência sem a existência da duplicata física, desde que você junte o instrumento de protesto e o comprovante da entrega da mercadoria.

INSTRUMENTO DE PROTESTO E O COMPROVANTE DA ENTREGA DA MERCADORIA OU DA PRESTAÇÃO DA SERVIÇO.

Na última aula a prof esqueceu de mencionar uma outra súmula importante em relação importante em relação ao cheque. Súm 600 do STJ. (Se cabe ação executiva cabe ação de falência). (Onde está escrito execução pode colocar AÇÃO DE FALÊNCIA)

Quando um cheque é devolvido seu fundo ele recebe um carimbo. Esse carimbo supre o protesto, MAS NÃO SUPRE O PROTESTO PARA FALÊNCIA. O carimbo não supre para falência.

Só existe no País inteiro uma sentença de falência válida. Não é como execução. Só uma contra o Carrefour. Art 3º da Lei de falência. Você vai pedir a falência no principal lugar. E o art 6º, §8º. Vamos imaginar que não exista nenhum pedido de falência contra o Carrefour e imaginemos que seu principal estabelecimento ocorra aqui em BH. Eu tenho título executivo protestado contra Carrefour e vou pedir a falência do Carrefour. Processo eletrônico mandei às 8 horas. Ele também tem um título e propôs. Mas o faz às 12 hs. Outra pessoa tem a mesma ideia e propõe uma aácão. Daqui 3 meses outra propõe, daqui 4 outra propõe. Na hora que a primeira propõe o pedido foi pra 1º Vara Empresarial de Belo Horizonte.

Quando o juiz decretar a falência.

Ocorre a prevenção.

PS: CONFLITO DE COMPETÊNCIA – TJMG DECIDE (VER ART CPC)

Você não pode pedir a falência por uma obrigação gratuita. Eu recebi uma promessa do Carrefour de me fazer uma doação de 1.000.000. Ele formalizou essa promessa. Assinou, tem 2 testemunhas. Obrigação gratuito é o que? Uma das partes não dá nada, só recebe. – Art 5º.

Também não pode pedir falência de um avalista se ele deu aquele aval por dar, por bondade.

Prova: mescla casos e perguntas.

 

Direito do Consumidor – 9º período(1º prova atualizado)

Resumo – Direito do Consumidor

Introdução ao Direito do Consumidor

  1. Introdução Sócio-Econômica: no século XVIII e século XIX temos uma organização da economia pautada pela não intervenção do Estado na economia. Então a organização desse mercado ela é pautada em dogmas liberais. Nesse sentido, a relação de consumo se pautaria, em tese, na capacidade econômica do consumidor, ele quem teria poder de comprar, empobrecer e enriquecer o fornecedor. Seria uma relação eminentemente pessoal, com pessoalidade na troca, uma relação direta e uma relação pautada no direito privado em que prevaleceria a autonomia da vontade e o ‘’pacta sund servanda”
  1. a Falácia do ‘’consumidor rei’’: Por isso falava-se em consumidor ‘’rei”. Princípio do consumidor rei seria esse princípio referente a essa ideologia liberal, em que se refere à autonomia e liberdade do consumidor de adquirir produtos e serviços no mercado.  Isso não teve aderência à realidade. Isso é alterável e a realidade socioeconômica vai nos mostrar que é.
  2. massificação da produção, distribuição e consumo

1º revolução industrial : Com a primeira revolução industrial temos uma massificação de produção e distribuição. Os fornecedores crescem, então temos uma concentração de empresas que vai refletir no tamanho do agente econômico. E, consequentemente, esse agente econômico tem poder sobre o mercado. E poder sobre o mercado pelo Direito Econômico é o poder de ditar o preço. Agora, o preço não é dado na ideologia passada pelo mercado, e sim por aquele que tem poder sobre o mercado. E a partir do momento que você tem o poder sobre o preço existe uma desigualdade. E quanto maior o tamanho maior a produção – porque essa produção vai ser massificada,- Para se distribuir em massa qual instrumento que você usa? Como você circula a riqueza? O contrato.

2º revolução industrial: A segunda revolução é o reflexo dessa massificação no consumo com a despersonalização do contrato. Qual a função do contrato na sociedade? Circular riqueza. Se a circulação de riqueza é feita por um contrato, e eu tenho uma produção enorme, logicamente o consumo para ele ser massificado, depende de um meio adequado para chegar um produto a serviço. Surgem aqui o contrato de adesão. Esse consumo vai ser massificado a partir de contrato de adesão e cláusulas gerais.

  • desigualde sócio econômica: O primeiro ponto que temos que fixar em qualquer caso concreto é isso: NÃO SE APLICA O CDC NUMA RELAÇÃO ENTRE IGUAIS. Se estivermos diante de consumidor e consumidor, aplica-se CÓDIGO CIVIL. Entre fornecedor e fornecedor, CÓDIGO CIVIL. O CDC é utilizado numa lógica PROTETIVA. O CDC nasce pelo princípio da vulnerabilidade, da presunção legal de que todo consumidor é vulnerável. Isso é fundamental. Deve haver uma desigualdade, prevista no art 4º, I, segundo a qual todo consumidor é vulnerável. Que desigualdade é essa? O Direito do Consumidor é para REEQUILIBRAR essa relação. Reequilibra essa relação trazendo normas protetivas àquele que está em posição abaixo na relação.

c) intervenção do Estado: A relação de consumo fica impessoal, indireta e é uma relação que vai ser regida por normas que são normas cogentes, obrigatórias. Essa obrigatoriedade você não pode expor, são normas de interesse social e de ordem pública. Muda a relação completamente. Disso nasce a intervenção do Estado nessa relação de consumo. O primeiro reflexo dessa intervenção é a constitucionalização dos direitos econômicos e sociais. O primeiro reflexo é esse. A partir do momento que o Estado interfere isso reflete na Constituição e a tutela passa a ser não ser de um indivíduo, mas de um grupo de indívudos, mas da Sociedade como um todo, difuso.  A 2º importante é a relativização dos dogmas do Direito Privado com a função social do Direito. E, se era uma autonomia da vontade, ela passa a ser limitada pela boa fé objetiva e pela função social do contrata. O Estado entra aqui e pauta limites, relativiza. A primeira forma de intervir vai ser isso. E consequentemente vai nascer o direito do consumidor. Nasce, então, a tutela do consumidor.

d) nascimento da tutela de proteção do consumidor :

  • fundamentos :  A função é proteção. Além de ser eminentemente protetivo, é um direito que se pauta na igualdade material(a função principal é o equilíbrio da relação de consumo – vulnerabilidade).
  • histórico: O marco no mundo ocidental é a década de 60, com Kennedy, que levanta a bandeira dos consumidores. Kennedy diz: ‘’são direitos básicos do consumidor…’’
  • 1972:Conferência internacional em estocolmo
  1. Introdução: fundamento constitucional

2.1) Art 5º, XXXII, CR/88 – Consumidor – Sujeito de Direitos :

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

São 3 mandamentos constitucionais importantes que falam sobre a defesa do Consumidor. O primeiro deles é o art 5º, XXXII que fala de um direito e garantia fundamental do indivíduo. O que se tutela é um sujeito de direitos. Não se tutela consumo ou relação de consumo. A tutela é do SUJEITO.

  • Dimensões(Karel Vasak) :  A 1º primeira dimensão, direitos civis e políticos (tutela individual) ; direitos econômicos/sociais/culturais (tutela de um grupo); direitos de tutela difusa (solidariedade, ECA, meio ambiente, Direito do Consumidor).
  • Sujeito Passivo/Ativo dos direitos fundamentais? : Em relação a direito fundamental, o sujeito passivo pode ser tanto Estado como particular. Se for Estado será vertical, se for particular será horizontal. Se se tem horizontal(particular), tem teoria DIRETA e INDIRETA. A teoria DIRETA é que aplica-se o direito fundamental independente de regulamentação infraconstitucional(majoritária no STF). Já a teoria INDIRETA depende necessariamente da legislação infraconstitucional. 
  • Art 60, §4º, CR/88: o art 5º, XXXII é cláusula pétrea,  porque é direito e garantia fundamental do indivíduo,motivo pelo qual não retroagir para piorar, então aplica-se o princípio da vedação ao retrocesso. Só pode melhorar. (art 60, §4º)

2.2) Art 170, V – CF : a defesa do consumidor vem também como princípio geral da atividade econômica. Isso é uma norma que o Estado vai traçar, principiológica para organizar a economia. Consequentemente, esse princípio é um princípio de funcionamento do mercado. Não existe mercado sem defesa do consumidor. Essa norma viabiliza a dinâmica do mercado.

2.3) Art 48 ADCT: O 3º comando constitucional importante está no art 48 do ADCT. O Congresso Nacional deveria editar, no prazo de 120 dias, uma legislação infraconstitucional, denominada Código de Defesa do Consumidor, que veio com a lei:

3) Lei 8078/90

Ou seja, o inciso XXXII do art 5º da CF é uma norma de eficácia MEDIATA, porquanto ‘’as normas de eficácia mediata são aquelas que no momento em que a Constituição é promulgada não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de um veículo introdutor para lhe conceder a concretude necessária à sua aplicabilidade.’’. Esse veículo introdutor foi o Código de Defesa do Consumidor.

  • Aplicabilidade: é preciso fazer menção à retroatividade do CDC nas relações jurídicas de prazo indeterminado. Ex: plano de saúde. É possível que haja aplicabilidade do CDC em face a contratos celebrados anteriores à data de sua vigência? A vigência do CDC é 1990, e é possível, por ser mais protetivo à norma, o alcance a negócios jurídicos anteriores? A primeira posição do STF é a de que NÃO, afinal uma lei infraconstitucional não poderia retroagir alcançando uma matéria constitucional ( como o ato jurídico perfeito). Todavia, há o

art 2035, pu CC, que prevê expressamente a possibilidade de retroação de uma norma que pode estar violando um preceito de ordem pública. O CDC é um preceito de ordem pública. Isso fez com que Supremo revisse seu posicionamento, e hoje ele permite a retroação do CDC, mas é uma retroação mínima. Hoje, assim, admite-se uma retroação do CDC em face aos atos jurídicos perfeitos celebrados anteriores à sua vigência, mas somente a chamada retroatividade mínima, ou seja, a que alcança os EFEITOS. Disso conclui-se que: 1) tem que ser um contrato por prazo indeterminado; 2) contrato de longa duração(em regra contratos cativos)/

  • Díalogo das fontes: quando se faz uso de mais de uma fonte para reger uma relação de consumo, chama-se de diálogo de fontes.
  1. Aplicação simultânea das fontes: Trata-se da aplicação, no caso concreto, de duas fontes simultaneamente. É muito comum usar ECA, CDC. Idoso, CDC. É meramente uma aplicação simultanea de duas fontes que trazem normas protetivas para o consumidor. É simplesmente uma norma ajudando a outra. (Ex: ECA; CDC. Estatuto do Idoso, CDC.0
  2. Aplicação coordenada das fontes: tem que haver uma relaçÃo de subsidiariedade. Primeiro, e sempre, deve-se APLICAR o CDC. Porque é a norma que vai reger a relação de consumo. Na LACUNA do CDC, tem que ter lacuna, aplica-se a outra. (Se tiver previsto no CDC, ainda que o CC seja mais benéfico, não posso usar o CC).
  3. Influência recíproca: o advento de uma fonte que vai influenciar na interpretação da que já existe. Quando o CC explicou a teoria da imprevisão, a jurisprudência mudou.

CDC – Lei 8078/90

  1. Art 1º (Lei de ordem pública)

                (Lei de interesse social)

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Não admite renúncia. Posso renunciar antes do meu direito? Não. É reconhecida de ofício: independente do  reconhecimento das partes.

Exceção: SUM 381 STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da

abusividade das cláusulas

OBS: Ordem pública não é mesma coisa de direito público.

De ”interesse social’’: essa norma envolve a 3º dimensão dos direitos fundamentais, que envolve uma tutela da sociedade, é uma tutela difusa de toda a sociedade de consumo. O MP tem participação obrigatória nas lides de consumo coletiva, seja como autor(legitimado para ações) ou como fiscal da ordem jurídica.

2) Art 4º – Princípios da política nacional de consumo

2) Vulnerabilidade – art 4º, I: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

  • Presunção legal: É uma presunção legal. Todo consumidor é vulnerável. O parâmetro para aplicar o CDC é a existência dessa vulnerabilidade.

Diferente de hipossuficiência: Vulnerabilidade não é a mesma coisa de hipossuficiência. Vulnerabilidade é conceito de direito material. Hipossuficiência é conceito de direito processual. Vulnerabilidade é pressuposto para aplicação do CDC. Retrata a real desigualdade do consumidor em face ao fornecedor. A hipossuficiência é uma suficiência menor para a produção de prova. A hipossuficiência está ligada a produção de provas no processo, seja ela qual for. Um dos requisitos para que o juiz inverta o ônus da prova no processo é a hipossuficiência. Ou seja, ele tem mais capacitação de produzir a prova do que eu

  • Espécies:
  1. vulnerabilidade técnica: ausência de conhecimentos técnicos e científicos do consumidor. Eu tomei anticocepcional e não sabia que tinha farinha. Como vou fazer a prova? O fornecedor tem que provar que não tinha farinha.
  2. vulnerabilidade fática: econômica. O consumidor é diferenciado do fornecedor. A relação é claramente socioeconômica diferenciada.
  3. vulnerabilidade jurídica: ausência de conhecimento dos direitos e deveres. Consumidor não conhece seus direitos e deveres em face de uma relação de consumo.
  • Vulnerabilidade agravada: a vulnerabilidade pode ser considerada agravada quando dano vai gerar um efeito em grau maior sobre aquela pessoa. O dano é mais grave em face de um determinado consumidor que não seja o consumidor tido como ‘’padrào’’. São pessoas em formação, por exemplo: ‘’crianças’’. Idosos, analfabetos,cegos, pessoas com deficiência. É hipervulnerável. O dano tem que gerar um dano mais grave do que se estiver diante de um consumidor padrão.

2.2) Direito do consumidor: inversão do ônus da prova – art 6º – VIII: A inversão do ônus da prova está no art 6º, VIII do CDC.:

    VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

  • Inversão ope judicis: Trata-se de uma inversão do ônus da prova ‘‘ope judice’’. Deve existir uma uma decisão jurisdicional fundamentada para inverter. Essa inversão não é automática. Ou há um requerimento da parte, ou até de ofício pelo art 1º, o juiz a seu critério irá decidir.
  • Teoria? : É uma teoria dinâmica do ônus probatório: traz dinamicidade do ônus probatório no processo. Foi adotada no CPC, art 373, §1º. E vamos usar agora como complemento no CDC. E em respeito ao princípio da igualdade processual e contraditório, passou-se a inverter esse ônus a quem pode provar.
  • Requisitos: VEROSSÍMILHANÇA OU hipossuficiência. A hipossuficiência pode ser econômica(não ter dinheiro para produzir prova); pode ser técnica(não ter conhecimento técnico para produzir a prova); científica. Pode ser as mesmas modalidades da vulnerabilidade, mas , lembrando, hipossuficiência diz respeito a uma questão processual, diferente de vulnerabilidade que diz respeito à uma questão material.
  • art 337, §1º, CPC

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

  • a) Pressupostos formais
  • b) Pressupostos materiais
  • Momento? art 357, III CPC: Qual que é o MOMENTO que se faz isso no processo? Ou deve fazer? Despacho saneador.  E se o juiz lá no final percebe que deveria ter alterado o ônus? Tem que REABRIR para produzir provas: não pode surpreender as partes.
  • Inversão ope judicis

Art 373, §1º CPC

Momento? art 357 CPC

Inversão do ônus das despesas da prova: para o STJ, a inversão do ônus da prova (transferir o ônus para outrem) não necessariamente significa transferir ônus da DESPESA com prova. Ônus com despesa não necessariamente é invertido. Em regra vai. Mas pode acontecer de o consumidor ter o ônus da despesa com produção, se não for hipossuficiente econômico, por exemplo. Pode acontecer as duas coisa(ou não paga e não produz) ou não produz mas paga. Pode acontecer mas paga.

Prova negativa/Prova Indireta

Resp 10.50.554: Suponhamos que uma mulher entrou no supermercado com a bolsa fechada. Ao pagar, percebe que foi furtada no supermercado. Faz ocorrência porque o estabelecimento não repararam o que teria perdido. A defesa do fornecedor ganhou em 1º instância. A defesa era: como vou fazer uma prova de que a bolsa dessa senhora estava intacta? Do que tinha dentro da bolsa dessa senhora? Isso é uma prova diabólica, é uma prova negativa. No STJ, a história muda. Afinal, o ônus compete ao FORNECEDOR, ao supermercado. toda vez que falo ‘’não” existem fatos positivos indiretos que posso provar. Não tem que fazer prova direta, tem que fazer fatos positivos indiretos. Se não é possível dizer, por exemplo, de que realmente não havia determinado item na bolsa daquela mulher, seria possível, por exemplo, olhar as câmeras de segurança para verificar se, de fato, o furto ocorreu. A prova nesse caso, portanto, não é negativa, e sim positiva indireta, MOTIVO PELO QUAL PODERIA, SIM SER PRODUZIDA. Se o ônus é seu, você se desincumbe dele provando fatos indiretos que vão desconstituir o direito do consumidor.

  • Inversão ope legis(pela lei): A própria lei, porque a vulnerabilidade é presumida, traz uma distribuição diversa do ônus da prova, e nesses casos a inversão vai diretamente.

Exs:

art 12, §3º, II:

  § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

        II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

14, §3º, I:

  § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

        I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

art 38

  Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

—> Princípio da boa fé objetiva

O que e?: é um dever que os contratantes têm de agir com parâmetros éticos em face ao outro contratante. Todos os contratantes tem que agir de forma a respeitar parâmetros éticos: tem que colocar no lugar do outro. E isso se pauta na teoria da confiança, numa conduta de lealdade, de cooperação, de informação. Ela tem que ser aferível com fatos externos, por isso objetiva. Você não interfere boa fé objetiva com intenção da pessoa. É uma conduta externa. É um princípio norteador, principalmente na área de contrato.

Boa fé subjetiva: Boa fé subjetiva tem a ver com fato interno. É psíquico. ‘’Eu não queria mentir, não sabia que isso era errado’’. São padrões éticos básicos que se verifica internamente. É o não querer, não saber.

Funções : art 113  CC ‘’Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.’’ função interpretativa. Diálogo das fontes. O CDC foi a primeira regra sobre boa fé objetiva. 10 anos depois veio o CC. Então a disposição do CC vem com muito mais detalhes. Boa fé objetiva é parâmetro hermenêutico, do juiz, que vai se pautar na legítima expectativa. Tem que retirar do contrato uma cláusula duvidosa, lacunosa que gera uma quebra nessa expectativa legítima.

                 art 187 CC Art. 187. ”Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.’’ O CC ele apresenta dois conceitos de ato ilícito para título de responsabilidade. Tem o art 186 que fala que ‘’aquele que por ação ou omissão causar dano a outrem, comete ato ilícito’’. O art 187 também é ato ilícito: é ato ilícito abusar do seu direito. A ilicitude não tá no direito, e sim no exercício ABUSIVO do direito: você tem um direito mas ao usá-lo, exercê-lo, comete abuso. É uma função que a boa fé exerce para controlar.  Ex: Súmula 302 STJ: A Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça considera abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do consumidor/paciente. Há várias cláusulas contratuais que refletem o abuso do direito.

Supressio, surrectio, tu quoque e venire contra factum proprium são conceitos correlatos à boa-fé objetiva. Devem ser utilizados como função integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais.

Supressio: um direito não exercido durante um determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa fé.

Surrectio: é a outra face do supressio. Acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos.

Venire contra factum proprium: protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. A ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-fé.

Tu quoque: proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesma. Aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posição jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito jurídico que ele próprio já descumprira. O condômino que viola a regra do condomínio e deposita móveis em área de uso comum, não pode exigir do outro comportamento obediente ao preceito.

                  art 422 CC Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. função integrativa. Então a boa fé, em função da legítima expectativa e parâmetros éticosm fará com que se integrem deveres anexos seja antes da avença(ex: publicidadE), durante, e depois(Ex: recall). Cria, em anexo, deveres de segurança, cuidado, proteção psíquica e patrimonial, lealdade, cooperação. Isso tudo vem com a função integrativa.

Princípio da Solidariedade: Princípio da solidariedade: qualquer caso concreto, a regra geral é: todos respondem pelo dano se tiver mais de um causador por ele. Se tiver mais de um causador do dano, todos vão responder solidariamente. A critério do consumidor. Se tiver portador, produtor, comerciante.

art 7º, pu: A regra geral do Código é que é solidário. Art 7º, pu. Havendo mais de um causador de dano, todos respondem por esse dano.

art 88: Mas essas pessoas não discutem isso na lide de consumo. Igual direito de trabalho: não tem intervenção de terceiro. Art 88 é onde tá vedação de denunciação da lide.

Princípio do equilíbrio – 4º, III c/c art 6º, V: O CDC Nasce para trazer equilíbrio na relação material. Isso reflete no reequilíbrio nas cláusulas ou prestações contratuais

Quando dois contratantes tem o dever de cumprir prestações recíprocas: sinalágma.

1º Parte:

Direito? Quebra?: Eu fiz o contrato com ele e criei uma condição mais vantajosa. Uma vez que o consumidor percebe isso pode retirar do contrato aquela cláusula.

Quebra é isso.

Prova?

Teoria da lesão? (Art 187, CC)

O que tem que provar no CDC para conseguir esse direito de quebra? Só e simplesmente só a desproporcionalidade. Só o elemento objetivo. Porque isso não vai se confundir com a teoria da lesão, que gera anulabilidade. Na lesão tem que provar 2 coisas: a desproporcionalidade(uma prestação e a contraprestação onerosa) e o  DOLO DE APROVEITAMENTO(Aproveitei da inexperiência, aproveitei de algo 187, CC)… O CDC não adotou essa teoria. Aqui não tem necessidade de provar elemento subjetivo. Aqui não precisa provar porque já existe a VULNERABILIDADE PRESUMIDA POR LEI.

2º Parte: a segunda parte referente ao princípio do equilíbrio remete ao direito de revisão de cláusulas contratuais quando ocorrer um fato superveniente que torne essas cláusulas ou a sua prestação excessivamente onerosa. O CDC diz no art 6º, V que o consumidor tem direito à REVISÃO. É importante salientar que a regra no CC é a RESOLUÇÃO

Direito? Quebra?: Aqui, no CDC, não vai resolver o contrato, vai REVER. Existe uma quebra nos deveres mútuos(sinalágma) dos contratantes. Teve a quebra.

Prova?

Teoria da imprevisão? (Art 478, CC): (durante muito tempo o STJ entendia que até mesmo para as relações de consumo empregava-se a teoria da imprevisão, consagrada no art 478 no CC. Todavia, hoje entende-se que temos a teoria da base objetiva. O requisito que deve ser provado é tao somente a onerosidade excessiva. Não é preciso, portanto, provar a extraordinariedade e imprevisibilidade(que é algo às vezes difícil de se provar)

  • Princípio da racionalização/melhoria do serviço público – art 4º, VII c/c art 6º X e art 22 CDC: Aplica-se CDC à pessoa jurídica de direito público? Sim.

Quais? :  Somente às prestadoras de serviço público. Pessoas jurídicas públicas(podem ter natureza privada) que vão prestar serviço público. Todavia, não são todos os serviços públicos. Serviços essenciais?: Só existe relação de consumo na prestação de serviço público de utilidade INDIVIDUAL. Em que você mensura a prestação de serviço de acordo do serviço de acordo com a sua remuneração. São remunerados por tarifa. Ex: transporte (eu como passageira sou usuária de serviço público. Água, luz). Mas O CDC não alcança serviços públicos de utilidade pública universal.

Princípio da continuidade? Lei 8987/95 – art 6º, §3º : Há entendimento no sentido de que se deve respeitar o princípio da continuidade. O serviço público não poderia ser interrompido. Todavia, continuidade do serviço público não necessariamente significa continuidade para o indivíduo. Portanto, pode cortar determinado serviço. Devemos entender o Princípio da continuidade como assegurar o serviço para comunidade, não um usuário específico. Portanto, pode cortar. Mas Pode cortar aleatorimente? Não, tem requisitos. A lei de concessão diz que pode interromper no art 6º, §3º mediante inadimplmento.

Prévio aviso? Atualidade?: À luz do art 42 do CDC, pode cortar, desde que seja mediante aviso prévio e de que o débito se exija a atualidade do débito.

OBS: Pessoa jurídica de direito público consumidora. Ex: DELEGACIA não pagou a conta de luz. Poderia cortar? Não. São unidades que trazem para sociedade em que devem ter tratamento diferenciado para elas.  Tem que recorrer ao conceito de serviços essenciais lá na lei de greve.

Súmulas: 356, 407 e 412 STJ

Súmula 356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. (Súmula 356, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 08/09/2008)  . A continuidade não diz respeito se o consumidor está usando ou não. Basta a disponibilidade do serviço público.

Súmula 407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)

Súmula 412 – A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. (Súmula 412, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 16/12/2009) – O prazo prescricional para ação de repetição de indébito NÃO VAI AO CDC. O prazo prescricional para repetição de indébito não usa o prazo de 5 anos do CDC. Usa o Código Civil. Usa o 205(responsabilidade civil contratual) e o 206. O STJ usava o prazo geral do art 205. Só que o STJ tá mudando. Todos os casos que ele aplicava 10 anos ele tá passando a aplicar 3.

  • Princípio da coibição e repressão do abuso no mercado – art 4º VI: Existem tutelas que são de outro bens jurídicos mas que vão comunicar diretamente com o CDC. Novamente, tratamos, aqui, com a temática dos diálogos das fontes. Coibição e represão de ABUSO. Todas as normas que dizerem respeito a abuso no mercado vão comunicar diretamente ao CDC. A lei de defesa da concorrência, assim, imediatamente alcança o consumidor.

Lei 12.529/11 : A lei 12.529//11 no art 1º, pu diz que quando se tutela concorrência no mercado, evitando abuso no poder econômico, você vai estar tutelando, ainda que indiretamente, o consumidor.  Quando se reprime o abuso, alcança-se o consumidor. Como? Não pode confundir a tutela da concorrência com a tutela do consumidor. Quando se reprime abuso de poder econômico tem duas formas de controle.

  1. Controle de estrutura: em que o abuso se deu na estrutura: art 88º, tipificação material, em que diz que a concentração de empresas é abusiva , e alcança o consumidor no 88, §6º. Porque diz que só se pode autorizar uma concentração (requisito de autorização da concentração) porque a repartição de parte relevante nos ganhos da concentração dos atos do consumidor. Quando fala isso. Pode autorizar? Pode, desde que compense prejuízo. Tem que criar excedente econômico para o consumidor, não pode ir para o monopolista ou concentrador. (criação de contrapartidas para benefício do consumidor)
  2. Controle de conduta. O abuso de mercado, nesse caso, não vai se dar na estrutura. O abuso vai se dar no comportamento. ‘’Vamos fazer um cartel’’, ”vamos dar um preço’’.  (art 36, §3º, incisos c/c art 39 CDC) o tipo que está tutelando concorrência vai ser o mesmo tipo que está tutelando relação de consumo. Ex: venda casada. Quando pensa em venda casada pensa na tutela do mercado. E venda cansada no CDC é tutela diretamente na relação daquele consumidor, ou uma tutela coletiva.

Lei 9279/92 – Propriedade industrial: questões relacionadas à marca, sobretudo. O fornecedor não pode utilizar de uma marca similar capaz de levar o consumidor a erro. Afinal, lei não é feita pra quem tá atento, e sim pra quem tá desatento.

  • Princípio da educação e informação art 4º, IV

Educação? > Educação < Conflito : o princípio da educação e informação é um direito fundamental. Tá vinculado ao art 6, II. Não tem como trabalhar informação sem pensar em todos os momentos da relação de consumo. A informação é tão crucial que perpassa em tudo. Estado, fornecedor, associações de proteção ao consumidor: todos tem o dever de informar. Existe a educação formal e a educação informacional. A educação formal se dá e promove através de palestras, cartilhas, aulas: fazer com que tenha consciência dos direitos e deveres. Quanto mais preventivo menor vai ser o conflito.

Já a educação informacional se dá mediante o poder coercitivo do Estado, através de leis.

Leis importantes :

Lei 12291/10 :

Lei 12741/12:alterou o art 6