CARLA RAHME – LEGÍTIMA PRESIDENTA DO DACON!

CARLINHA

O João do Direito postou em seu prestigiado Blog hoje, domingo(28/05), um texto de autoria anônima que recebeu. Transcrevo-o na integralidade (sem edições ou modificações) e recomendo que vocês tirem ”prints” e mandem nos grupos das salas! Precisamos falar sobre o assunto.

Eu só pontuaria o seguinte: não entendo o motivo da ainda aversão à palavra ”feminismo”. A autora do texto divulgado no blog do João, pelos posicionamentos externados, é CLARAMENTE feminista. Basicamente, feminismo é acreditar que homens e mulheres devem ter direitos iguais. Dizer que acredita em ”igualdade” mas que não é ”feminista” é o mesmo, por exemplo, que falar que ”precisa muito ir a um especialista em pele”, mas JAMAIS a um ”dermatologista”, porque essa palavra é muito forte.

Vamos quebrar esses tabus. E mais do que isso: VAMOS RECONHECER CARLA RAHME COMO LEGÍTIMA PRESIDENTA DO DIRETÓRIO ACADÊMICO QUE ELA É!

Segue o texto:

ESTAMOS MESMO NO SÉCULO XXI?
Não me considero propriamente feminista: nunca li tanto para falar sobre. Sou apenas uma estudante de Direito que sabe da importância do princípio da igualdade, digamos assim. Mas preciso dizer: pela primeira vez nosso Diretório Acadêmico terá uma Presidente Mulher. Poucas pessoas comentaram. Poucas pessoas comemoraram. Poucas pessoas parecem achar isso relevante ou importante. Gente… por um acaso estou ficando louca? Sinceramente, eu acho que isso deveria ser GRITADO aos quatro cantos! Em sei-lá quantos anos de História de Milton Campos, nunca, NUNCA, NUUUUNCA tivemos uma Representante MULHER das ALUNAS e dos alunos. Esta é a PRIMEIRA vez. E quase ninguém diz nada? Quase ninguém percebe a significância disso? Essa constatação por si só já tinha me deixado bastante pensativa: ‘’talvez sejam as provas…’’, ‘’talvez ainda não se deram conta’’, pensei inicialmente.

Reflexiva que fiquei, resolvi perguntar a alguns amigos, a alguns desconhecidos e algumas pessoas da Chapa ATIVA o que eles estavam achando disso tudo. Aí é que fiquei ABISMADA, e veio a constatação de que algo estava realmente muito errado.

De segunda feira, quando do anúncio de que pela primeira vez uma Mulher estaria à frente do Diretório Acadêmico, até hoje, sábado dia 27, diversos comentários infelizes (pra dizer o mínimo) me fizeram questionar em que SÉCULO estamos.

Estudantes questionaram, implícita e explicitamente, a LEGITIMIDADE da PRIMEIRA Presidente do DA: “como assim? não deveria haver um ‘quórum mínimo’?”; ‘’outros não puderam nem mesmo se inscrever?”; “NINGUÉM teve interesse?”; “caiu de para-quedas isso aí… absurdo!”.

Pois bem, vamos tratar da ‘’suposta falta de legitimidade’’ da primeira presidente mulher.

Eu entendo que algumas pessoas não conheçam o Estatuto do DA e até mesmo que não tenham lido o Edital das eleições (que ficou na porta do DA a semana INTEIRA). Dúvidas quanto à possibilidade estatutária de uma chapa única são naturais se estamos falando de um aluno de primeiro ou segundo período. Mas posso garantir: é uma situação taxativa e completamente legal.

O que estamos discutindo aqui, infelizmente, não é o estatuto do DACON ou o regimento interno da Faculdade. Tampouco o edital da eleição. Estamos colocando em xeque, na verdade, o porquê desses comentários serem feitos APENAS agora, quando pela primeira vez uma MULHER estará à frente do DA.

Para essa discussão, vamos colocar os holofotes na trajetória histórica do Diretório Acadêmico Orozimbo Nonato: vocês SABEM que ele foi presidido por homens ACLAMADOS, e não eleitos – sem que nunca a legitimidade disso lhes tenha sido posta em suspeição. Desse modo, os insultos e ataques – até subliminares – que hoje se instauram contra a Presidente, tem nome mais do que claro: machismo.

Esses fatos me levaram a questionar se estamos mesmo no século XXI. Uma Faculdade renomada de Direito, com alunos tendo atitudes assim?

Precisamos entender e explicar, NOVAMENTE, que as “regras do jogo” foram – como foram em todas as últimas eleições para o DACON – criteriosamente respeitadas. Em vez de reproduzirmos o machismo, figura que se mostra tão inconciliável com o atual século, temos que reconhecer com louvor a conquista dessa mulher (a quem aproveito a oportunidade para desejar, de coração, que faça uma gestão BRILHANTE e deixe no chão todos aqueles que hoje fazem esses comentários babacas).

A postura que deveríamos estar tendo, repito, era de COMEMORAR essa vitória de nós, mulheres, que a despeito dos abruptos desrespeitos que sofremos, nos insurgimos contra oceanos de provações. Finalmente, devemos entender a importância e significância que é uma mulher ocupando a Presidência do Diretório Acadêmico PELA PRIMEIRA VEZ em tantos anos! Esse, acredito, deveria ser o foco.

Menos machismo, mais orgulho. O que está acontecendo na Milton Campos é HISTÓRICO!

AUTORA ANÔNIMA”.

 

Direito do Consumidor – 9º período(1º prova atualizado)

Resumo – Direito do Consumidor

Introdução ao Direito do Consumidor

  1. Introdução Sócio-Econômica: no século XVIII e século XIX temos uma organização da economia pautada pela não intervenção do Estado na economia. Então a organização desse mercado ela é pautada em dogmas liberais. Nesse sentido, a relação de consumo se pautaria, em tese, na capacidade econômica do consumidor, ele quem teria poder de comprar, empobrecer e enriquecer o fornecedor. Seria uma relação eminentemente pessoal, com pessoalidade na troca, uma relação direta e uma relação pautada no direito privado em que prevaleceria a autonomia da vontade e o ‘’pacta sund servanda”
  1. a Falácia do ‘’consumidor rei’’: Por isso falava-se em consumidor ‘’rei”. Princípio do consumidor rei seria esse princípio referente a essa ideologia liberal, em que se refere à autonomia e liberdade do consumidor de adquirir produtos e serviços no mercado.  Isso não teve aderência à realidade. Isso é alterável e a realidade socioeconômica vai nos mostrar que é.
  2. massificação da produção, distribuição e consumo

1º revolução industrial : Com a primeira revolução industrial temos uma massificação de produção e distribuição. Os fornecedores crescem, então temos uma concentração de empresas que vai refletir no tamanho do agente econômico. E, consequentemente, esse agente econômico tem poder sobre o mercado. E poder sobre o mercado pelo Direito Econômico é o poder de ditar o preço. Agora, o preço não é dado na ideologia passada pelo mercado, e sim por aquele que tem poder sobre o mercado. E a partir do momento que você tem o poder sobre o preço existe uma desigualdade. E quanto maior o tamanho maior a produção – porque essa produção vai ser massificada,- Para se distribuir em massa qual instrumento que você usa? Como você circula a riqueza? O contrato.

2º revolução industrial: A segunda revolução é o reflexo dessa massificação no consumo com a despersonalização do contrato. Qual a função do contrato na sociedade? Circular riqueza. Se a circulação de riqueza é feita por um contrato, e eu tenho uma produção enorme, logicamente o consumo para ele ser massificado, depende de um meio adequado para chegar um produto a serviço. Surgem aqui o contrato de adesão. Esse consumo vai ser massificado a partir de contrato de adesão e cláusulas gerais.

  • desigualde sócio econômica: O primeiro ponto que temos que fixar em qualquer caso concreto é isso: NÃO SE APLICA O CDC NUMA RELAÇÃO ENTRE IGUAIS. Se estivermos diante de consumidor e consumidor, aplica-se CÓDIGO CIVIL. Entre fornecedor e fornecedor, CÓDIGO CIVIL. O CDC é utilizado numa lógica PROTETIVA. O CDC nasce pelo princípio da vulnerabilidade, da presunção legal de que todo consumidor é vulnerável. Isso é fundamental. Deve haver uma desigualdade, prevista no art 4º, I, segundo a qual todo consumidor é vulnerável. Que desigualdade é essa? O Direito do Consumidor é para REEQUILIBRAR essa relação. Reequilibra essa relação trazendo normas protetivas àquele que está em posição abaixo na relação.

c) intervenção do Estado: A relação de consumo fica impessoal, indireta e é uma relação que vai ser regida por normas que são normas cogentes, obrigatórias. Essa obrigatoriedade você não pode expor, são normas de interesse social e de ordem pública. Muda a relação completamente. Disso nasce a intervenção do Estado nessa relação de consumo. O primeiro reflexo dessa intervenção é a constitucionalização dos direitos econômicos e sociais. O primeiro reflexo é esse. A partir do momento que o Estado interfere isso reflete na Constituição e a tutela passa a ser não ser de um indivíduo, mas de um grupo de indívudos, mas da Sociedade como um todo, difuso.  A 2º importante é a relativização dos dogmas do Direito Privado com a função social do Direito. E, se era uma autonomia da vontade, ela passa a ser limitada pela boa fé objetiva e pela função social do contrata. O Estado entra aqui e pauta limites, relativiza. A primeira forma de intervir vai ser isso. E consequentemente vai nascer o direito do consumidor. Nasce, então, a tutela do consumidor.

d) nascimento da tutela de proteção do consumidor :

  • fundamentos :  A função é proteção. Além de ser eminentemente protetivo, é um direito que se pauta na igualdade material(a função principal é o equilíbrio da relação de consumo – vulnerabilidade).
  • histórico: O marco no mundo ocidental é a década de 60, com Kennedy, que levanta a bandeira dos consumidores. Kennedy diz: ‘’são direitos básicos do consumidor…’’
  • 1972:Conferência internacional em estocolmo
  1. Introdução: fundamento constitucional

2.1) Art 5º, XXXII, CR/88 – Consumidor – Sujeito de Direitos :

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

São 3 mandamentos constitucionais importantes que falam sobre a defesa do Consumidor. O primeiro deles é o art 5º, XXXII que fala de um direito e garantia fundamental do indivíduo. O que se tutela é um sujeito de direitos. Não se tutela consumo ou relação de consumo. A tutela é do SUJEITO.

  • Dimensões(Karel Vasak) :  A 1º primeira dimensão, direitos civis e políticos (tutela individual) ; direitos econômicos/sociais/culturais (tutela de um grupo); direitos de tutela difusa (solidariedade, ECA, meio ambiente, Direito do Consumidor).
  • Sujeito Passivo/Ativo dos direitos fundamentais? : Em relação a direito fundamental, o sujeito passivo pode ser tanto Estado como particular. Se for Estado será vertical, se for particular será horizontal. Se se tem horizontal(particular), tem teoria DIRETA e INDIRETA. A teoria DIRETA é que aplica-se o direito fundamental independente de regulamentação infraconstitucional(majoritária no STF). Já a teoria INDIRETA depende necessariamente da legislação infraconstitucional. 
  • Art 60, §4º, CR/88: o art 5º, XXXII é cláusula pétrea,  porque é direito e garantia fundamental do indivíduo,motivo pelo qual não retroagir para piorar, então aplica-se o princípio da vedação ao retrocesso. Só pode melhorar. (art 60, §4º)

2.2) Art 170, V – CF : a defesa do consumidor vem também como princípio geral da atividade econômica. Isso é uma norma que o Estado vai traçar, principiológica para organizar a economia. Consequentemente, esse princípio é um princípio de funcionamento do mercado. Não existe mercado sem defesa do consumidor. Essa norma viabiliza a dinâmica do mercado.

2.3) Art 48 ADCT: O 3º comando constitucional importante está no art 48 do ADCT. O Congresso Nacional deveria editar, no prazo de 120 dias, uma legislação infraconstitucional, denominada Código de Defesa do Consumidor, que veio com a lei:

3) Lei 8078/90

Ou seja, o inciso XXXII do art 5º da CF é uma norma de eficácia MEDIATA, porquanto ‘’as normas de eficácia mediata são aquelas que no momento em que a Constituição é promulgada não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de um veículo introdutor para lhe conceder a concretude necessária à sua aplicabilidade.’’. Esse veículo introdutor foi o Código de Defesa do Consumidor.

  • Aplicabilidade: é preciso fazer menção à retroatividade do CDC nas relações jurídicas de prazo indeterminado. Ex: plano de saúde. É possível que haja aplicabilidade do CDC em face a contratos celebrados anteriores à data de sua vigência? A vigência do CDC é 1990, e é possível, por ser mais protetivo à norma, o alcance a negócios jurídicos anteriores? A primeira posição do STF é a de que NÃO, afinal uma lei infraconstitucional não poderia retroagir alcançando uma matéria constitucional ( como o ato jurídico perfeito). Todavia, há o

art 2035, pu CC, que prevê expressamente a possibilidade de retroação de uma norma que pode estar violando um preceito de ordem pública. O CDC é um preceito de ordem pública. Isso fez com que Supremo revisse seu posicionamento, e hoje ele permite a retroação do CDC, mas é uma retroação mínima. Hoje, assim, admite-se uma retroação do CDC em face aos atos jurídicos perfeitos celebrados anteriores à sua vigência, mas somente a chamada retroatividade mínima, ou seja, a que alcança os EFEITOS. Disso conclui-se que: 1) tem que ser um contrato por prazo indeterminado; 2) contrato de longa duração(em regra contratos cativos)/

  • Díalogo das fontes: quando se faz uso de mais de uma fonte para reger uma relação de consumo, chama-se de diálogo de fontes.
  1. Aplicação simultânea das fontes: Trata-se da aplicação, no caso concreto, de duas fontes simultaneamente. É muito comum usar ECA, CDC. Idoso, CDC. É meramente uma aplicação simultanea de duas fontes que trazem normas protetivas para o consumidor. É simplesmente uma norma ajudando a outra. (Ex: ECA; CDC. Estatuto do Idoso, CDC.0
  2. Aplicação coordenada das fontes: tem que haver uma relaçÃo de subsidiariedade. Primeiro, e sempre, deve-se APLICAR o CDC. Porque é a norma que vai reger a relação de consumo. Na LACUNA do CDC, tem que ter lacuna, aplica-se a outra. (Se tiver previsto no CDC, ainda que o CC seja mais benéfico, não posso usar o CC).
  3. Influência recíproca: o advento de uma fonte que vai influenciar na interpretação da que já existe. Quando o CC explicou a teoria da imprevisão, a jurisprudência mudou.

CDC – Lei 8078/90

  1. Art 1º (Lei de ordem pública)

                (Lei de interesse social)

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Não admite renúncia. Posso renunciar antes do meu direito? Não. É reconhecida de ofício: independente do  reconhecimento das partes.

Exceção: SUM 381 STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da

abusividade das cláusulas

OBS: Ordem pública não é mesma coisa de direito público.

De ”interesse social’’: essa norma envolve a 3º dimensão dos direitos fundamentais, que envolve uma tutela da sociedade, é uma tutela difusa de toda a sociedade de consumo. O MP tem participação obrigatória nas lides de consumo coletiva, seja como autor(legitimado para ações) ou como fiscal da ordem jurídica.

2) Art 4º – Princípios da política nacional de consumo

2) Vulnerabilidade – art 4º, I: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

  • Presunção legal: É uma presunção legal. Todo consumidor é vulnerável. O parâmetro para aplicar o CDC é a existência dessa vulnerabilidade.

Diferente de hipossuficiência: Vulnerabilidade não é a mesma coisa de hipossuficiência. Vulnerabilidade é conceito de direito material. Hipossuficiência é conceito de direito processual. Vulnerabilidade é pressuposto para aplicação do CDC. Retrata a real desigualdade do consumidor em face ao fornecedor. A hipossuficiência é uma suficiência menor para a produção de prova. A hipossuficiência está ligada a produção de provas no processo, seja ela qual for. Um dos requisitos para que o juiz inverta o ônus da prova no processo é a hipossuficiência. Ou seja, ele tem mais capacitação de produzir a prova do que eu

  • Espécies:
  1. vulnerabilidade técnica: ausência de conhecimentos técnicos e científicos do consumidor. Eu tomei anticocepcional e não sabia que tinha farinha. Como vou fazer a prova? O fornecedor tem que provar que não tinha farinha.
  2. vulnerabilidade fática: econômica. O consumidor é diferenciado do fornecedor. A relação é claramente socioeconômica diferenciada.
  3. vulnerabilidade jurídica: ausência de conhecimento dos direitos e deveres. Consumidor não conhece seus direitos e deveres em face de uma relação de consumo.
  • Vulnerabilidade agravada: a vulnerabilidade pode ser considerada agravada quando dano vai gerar um efeito em grau maior sobre aquela pessoa. O dano é mais grave em face de um determinado consumidor que não seja o consumidor tido como ‘’padrào’’. São pessoas em formação, por exemplo: ‘’crianças’’. Idosos, analfabetos,cegos, pessoas com deficiência. É hipervulnerável. O dano tem que gerar um dano mais grave do que se estiver diante de um consumidor padrão.

2.2) Direito do consumidor: inversão do ônus da prova – art 6º – VIII: A inversão do ônus da prova está no art 6º, VIII do CDC.:

    VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

  • Inversão ope judicis: Trata-se de uma inversão do ônus da prova ‘‘ope judice’’. Deve existir uma uma decisão jurisdicional fundamentada para inverter. Essa inversão não é automática. Ou há um requerimento da parte, ou até de ofício pelo art 1º, o juiz a seu critério irá decidir.
  • Teoria? : É uma teoria dinâmica do ônus probatório: traz dinamicidade do ônus probatório no processo. Foi adotada no CPC, art 373, §1º. E vamos usar agora como complemento no CDC. E em respeito ao princípio da igualdade processual e contraditório, passou-se a inverter esse ônus a quem pode provar.
  • Requisitos: VEROSSÍMILHANÇA OU hipossuficiência. A hipossuficiência pode ser econômica(não ter dinheiro para produzir prova); pode ser técnica(não ter conhecimento técnico para produzir a prova); científica. Pode ser as mesmas modalidades da vulnerabilidade, mas , lembrando, hipossuficiência diz respeito a uma questão processual, diferente de vulnerabilidade que diz respeito à uma questão material.
  • art 337, §1º, CPC

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

  • a) Pressupostos formais
  • b) Pressupostos materiais
  • Momento? art 357, III CPC: Qual que é o MOMENTO que se faz isso no processo? Ou deve fazer? Despacho saneador.  E se o juiz lá no final percebe que deveria ter alterado o ônus? Tem que REABRIR para produzir provas: não pode surpreender as partes.
  • Inversão ope judicis

Art 373, §1º CPC

Momento? art 357 CPC

Inversão do ônus das despesas da prova: para o STJ, a inversão do ônus da prova (transferir o ônus para outrem) não necessariamente significa transferir ônus da DESPESA com prova. Ônus com despesa não necessariamente é invertido. Em regra vai. Mas pode acontecer de o consumidor ter o ônus da despesa com produção, se não for hipossuficiente econômico, por exemplo. Pode acontecer as duas coisa(ou não paga e não produz) ou não produz mas paga. Pode acontecer mas paga.

Prova negativa/Prova Indireta

Resp 10.50.554: Suponhamos que uma mulher entrou no supermercado com a bolsa fechada. Ao pagar, percebe que foi furtada no supermercado. Faz ocorrência porque o estabelecimento não repararam o que teria perdido. A defesa do fornecedor ganhou em 1º instância. A defesa era: como vou fazer uma prova de que a bolsa dessa senhora estava intacta? Do que tinha dentro da bolsa dessa senhora? Isso é uma prova diabólica, é uma prova negativa. No STJ, a história muda. Afinal, o ônus compete ao FORNECEDOR, ao supermercado. toda vez que falo ‘’não” existem fatos positivos indiretos que posso provar. Não tem que fazer prova direta, tem que fazer fatos positivos indiretos. Se não é possível dizer, por exemplo, de que realmente não havia determinado item na bolsa daquela mulher, seria possível, por exemplo, olhar as câmeras de segurança para verificar se, de fato, o furto ocorreu. A prova nesse caso, portanto, não é negativa, e sim positiva indireta, MOTIVO PELO QUAL PODERIA, SIM SER PRODUZIDA. Se o ônus é seu, você se desincumbe dele provando fatos indiretos que vão desconstituir o direito do consumidor.

  • Inversão ope legis(pela lei): A própria lei, porque a vulnerabilidade é presumida, traz uma distribuição diversa do ônus da prova, e nesses casos a inversão vai diretamente.

Exs:

art 12, §3º, II:

  § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

        II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

14, §3º, I:

  § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

        I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

art 38

  Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

—> Princípio da boa fé objetiva

O que e?: é um dever que os contratantes têm de agir com parâmetros éticos em face ao outro contratante. Todos os contratantes tem que agir de forma a respeitar parâmetros éticos: tem que colocar no lugar do outro. E isso se pauta na teoria da confiança, numa conduta de lealdade, de cooperação, de informação. Ela tem que ser aferível com fatos externos, por isso objetiva. Você não interfere boa fé objetiva com intenção da pessoa. É uma conduta externa. É um princípio norteador, principalmente na área de contrato.

Boa fé subjetiva: Boa fé subjetiva tem a ver com fato interno. É psíquico. ‘’Eu não queria mentir, não sabia que isso era errado’’. São padrões éticos básicos que se verifica internamente. É o não querer, não saber.

Funções : art 113  CC ‘’Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.’’ função interpretativa. Diálogo das fontes. O CDC foi a primeira regra sobre boa fé objetiva. 10 anos depois veio o CC. Então a disposição do CC vem com muito mais detalhes. Boa fé objetiva é parâmetro hermenêutico, do juiz, que vai se pautar na legítima expectativa. Tem que retirar do contrato uma cláusula duvidosa, lacunosa que gera uma quebra nessa expectativa legítima.

                 art 187 CC Art. 187. ”Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.’’ O CC ele apresenta dois conceitos de ato ilícito para título de responsabilidade. Tem o art 186 que fala que ‘’aquele que por ação ou omissão causar dano a outrem, comete ato ilícito’’. O art 187 também é ato ilícito: é ato ilícito abusar do seu direito. A ilicitude não tá no direito, e sim no exercício ABUSIVO do direito: você tem um direito mas ao usá-lo, exercê-lo, comete abuso. É uma função que a boa fé exerce para controlar.  Ex: Súmula 302 STJ: A Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça considera abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do consumidor/paciente. Há várias cláusulas contratuais que refletem o abuso do direito.

Supressio, surrectio, tu quoque e venire contra factum proprium são conceitos correlatos à boa-fé objetiva. Devem ser utilizados como função integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais.

Supressio: um direito não exercido durante um determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa fé.

Surrectio: é a outra face do supressio. Acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos.

Venire contra factum proprium: protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. A ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-fé.

Tu quoque: proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesma. Aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posição jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito jurídico que ele próprio já descumprira. O condômino que viola a regra do condomínio e deposita móveis em área de uso comum, não pode exigir do outro comportamento obediente ao preceito.

                  art 422 CC Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. função integrativa. Então a boa fé, em função da legítima expectativa e parâmetros éticosm fará com que se integrem deveres anexos seja antes da avença(ex: publicidadE), durante, e depois(Ex: recall). Cria, em anexo, deveres de segurança, cuidado, proteção psíquica e patrimonial, lealdade, cooperação. Isso tudo vem com a função integrativa.

Princípio da Solidariedade: Princípio da solidariedade: qualquer caso concreto, a regra geral é: todos respondem pelo dano se tiver mais de um causador por ele. Se tiver mais de um causador do dano, todos vão responder solidariamente. A critério do consumidor. Se tiver portador, produtor, comerciante.

art 7º, pu: A regra geral do Código é que é solidário. Art 7º, pu. Havendo mais de um causador de dano, todos respondem por esse dano.

art 88: Mas essas pessoas não discutem isso na lide de consumo. Igual direito de trabalho: não tem intervenção de terceiro. Art 88 é onde tá vedação de denunciação da lide.

Princípio do equilíbrio – 4º, III c/c art 6º, V: O CDC Nasce para trazer equilíbrio na relação material. Isso reflete no reequilíbrio nas cláusulas ou prestações contratuais

Quando dois contratantes tem o dever de cumprir prestações recíprocas: sinalágma.

1º Parte:

Direito? Quebra?: Eu fiz o contrato com ele e criei uma condição mais vantajosa. Uma vez que o consumidor percebe isso pode retirar do contrato aquela cláusula.

Quebra é isso.

Prova?

Teoria da lesão? (Art 187, CC)

O que tem que provar no CDC para conseguir esse direito de quebra? Só e simplesmente só a desproporcionalidade. Só o elemento objetivo. Porque isso não vai se confundir com a teoria da lesão, que gera anulabilidade. Na lesão tem que provar 2 coisas: a desproporcionalidade(uma prestação e a contraprestação onerosa) e o  DOLO DE APROVEITAMENTO(Aproveitei da inexperiência, aproveitei de algo 187, CC)… O CDC não adotou essa teoria. Aqui não tem necessidade de provar elemento subjetivo. Aqui não precisa provar porque já existe a VULNERABILIDADE PRESUMIDA POR LEI.

2º Parte: a segunda parte referente ao princípio do equilíbrio remete ao direito de revisão de cláusulas contratuais quando ocorrer um fato superveniente que torne essas cláusulas ou a sua prestação excessivamente onerosa. O CDC diz no art 6º, V que o consumidor tem direito à REVISÃO. É importante salientar que a regra no CC é a RESOLUÇÃO

Direito? Quebra?: Aqui, no CDC, não vai resolver o contrato, vai REVER. Existe uma quebra nos deveres mútuos(sinalágma) dos contratantes. Teve a quebra.

Prova?

Teoria da imprevisão? (Art 478, CC): (durante muito tempo o STJ entendia que até mesmo para as relações de consumo empregava-se a teoria da imprevisão, consagrada no art 478 no CC. Todavia, hoje entende-se que temos a teoria da base objetiva. O requisito que deve ser provado é tao somente a onerosidade excessiva. Não é preciso, portanto, provar a extraordinariedade e imprevisibilidade(que é algo às vezes difícil de se provar)

  • Princípio da racionalização/melhoria do serviço público – art 4º, VII c/c art 6º X e art 22 CDC: Aplica-se CDC à pessoa jurídica de direito público? Sim.

Quais? :  Somente às prestadoras de serviço público. Pessoas jurídicas públicas(podem ter natureza privada) que vão prestar serviço público. Todavia, não são todos os serviços públicos. Serviços essenciais?: Só existe relação de consumo na prestação de serviço público de utilidade INDIVIDUAL. Em que você mensura a prestação de serviço de acordo do serviço de acordo com a sua remuneração. São remunerados por tarifa. Ex: transporte (eu como passageira sou usuária de serviço público. Água, luz). Mas O CDC não alcança serviços públicos de utilidade pública universal.

Princípio da continuidade? Lei 8987/95 – art 6º, §3º : Há entendimento no sentido de que se deve respeitar o princípio da continuidade. O serviço público não poderia ser interrompido. Todavia, continuidade do serviço público não necessariamente significa continuidade para o indivíduo. Portanto, pode cortar determinado serviço. Devemos entender o Princípio da continuidade como assegurar o serviço para comunidade, não um usuário específico. Portanto, pode cortar. Mas Pode cortar aleatorimente? Não, tem requisitos. A lei de concessão diz que pode interromper no art 6º, §3º mediante inadimplmento.

Prévio aviso? Atualidade?: À luz do art 42 do CDC, pode cortar, desde que seja mediante aviso prévio e de que o débito se exija a atualidade do débito.

OBS: Pessoa jurídica de direito público consumidora. Ex: DELEGACIA não pagou a conta de luz. Poderia cortar? Não. São unidades que trazem para sociedade em que devem ter tratamento diferenciado para elas.  Tem que recorrer ao conceito de serviços essenciais lá na lei de greve.

Súmulas: 356, 407 e 412 STJ

Súmula 356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. (Súmula 356, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 08/09/2008)  . A continuidade não diz respeito se o consumidor está usando ou não. Basta a disponibilidade do serviço público.

Súmula 407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)

Súmula 412 – A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. (Súmula 412, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 16/12/2009) – O prazo prescricional para ação de repetição de indébito NÃO VAI AO CDC. O prazo prescricional para repetição de indébito não usa o prazo de 5 anos do CDC. Usa o Código Civil. Usa o 205(responsabilidade civil contratual) e o 206. O STJ usava o prazo geral do art 205. Só que o STJ tá mudando. Todos os casos que ele aplicava 10 anos ele tá passando a aplicar 3.

  • Princípio da coibição e repressão do abuso no mercado – art 4º VI: Existem tutelas que são de outro bens jurídicos mas que vão comunicar diretamente com o CDC. Novamente, tratamos, aqui, com a temática dos diálogos das fontes. Coibição e represão de ABUSO. Todas as normas que dizerem respeito a abuso no mercado vão comunicar diretamente ao CDC. A lei de defesa da concorrência, assim, imediatamente alcança o consumidor.

Lei 12.529/11 : A lei 12.529//11 no art 1º, pu diz que quando se tutela concorrência no mercado, evitando abuso no poder econômico, você vai estar tutelando, ainda que indiretamente, o consumidor.  Quando se reprime o abuso, alcança-se o consumidor. Como? Não pode confundir a tutela da concorrência com a tutela do consumidor. Quando se reprime abuso de poder econômico tem duas formas de controle.

  1. Controle de estrutura: em que o abuso se deu na estrutura: art 88º, tipificação material, em que diz que a concentração de empresas é abusiva , e alcança o consumidor no 88, §6º. Porque diz que só se pode autorizar uma concentração (requisito de autorização da concentração) porque a repartição de parte relevante nos ganhos da concentração dos atos do consumidor. Quando fala isso. Pode autorizar? Pode, desde que compense prejuízo. Tem que criar excedente econômico para o consumidor, não pode ir para o monopolista ou concentrador. (criação de contrapartidas para benefício do consumidor)
  2. Controle de conduta. O abuso de mercado, nesse caso, não vai se dar na estrutura. O abuso vai se dar no comportamento. ‘’Vamos fazer um cartel’’, ”vamos dar um preço’’.  (art 36, §3º, incisos c/c art 39 CDC) o tipo que está tutelando concorrência vai ser o mesmo tipo que está tutelando relação de consumo. Ex: venda casada. Quando pensa em venda casada pensa na tutela do mercado. E venda cansada no CDC é tutela diretamente na relação daquele consumidor, ou uma tutela coletiva.

Lei 9279/92 – Propriedade industrial: questões relacionadas à marca, sobretudo. O fornecedor não pode utilizar de uma marca similar capaz de levar o consumidor a erro. Afinal, lei não é feita pra quem tá atento, e sim pra quem tá desatento.

  • Princípio da educação e informação art 4º, IV

Educação? > Educação < Conflito : o princípio da educação e informação é um direito fundamental. Tá vinculado ao art 6, II. Não tem como trabalhar informação sem pensar em todos os momentos da relação de consumo. A informação é tão crucial que perpassa em tudo. Estado, fornecedor, associações de proteção ao consumidor: todos tem o dever de informar. Existe a educação formal e a educação informacional. A educação formal se dá e promove através de palestras, cartilhas, aulas: fazer com que tenha consciência dos direitos e deveres. Quanto mais preventivo menor vai ser o conflito.

Já a educação informacional se dá mediante o poder coercitivo do Estado, através de leis.

Leis importantes :

Lei 12291/10 :

Lei 12741/12:alterou o art 6º, III) ; Lei 13.146/15 :alterou o art 6º , pu ; 13.175/1 manda trazer a proporcionalidade em relação a medida daquele produto ou serviço.

  • Princípio do incentivo e autocontrole – art 4º, V – Auto controle?

Dec 8573 – consumidor.gov.br

Princípio do incentivo e autocontrole: O Estado tem que incentivar o fornecedor a ter autocontrole sobre a sua atividade econômica.

  1. O primeiro autocontrole diz respeito à segurança e qualidade. Segurança e qualidade é ter um controle efetivo daquilo que o fornecedor estar tá ofertando. Afinal de contas, não é permitido oferecer algo sem segurança ou sem qualidade no mercado.
  2. O segundo autocontrole diz respeito ao recall: Recall é chamar de novo. Uma vez que o fornecedor tem uma produção em série, ele pode ter o risco de estar inserindo um lote com algum defeito. É dever, assim, do fornecedor comunicar –  seja Estado ou consumidor – pra que ele possa consertar o dano. OBS: Ele responderá: recall é ilícito, administrativo civil e penal.

3) O terceiro autocontrole seria o Sistema de Atendimento ao Consumidor. As empresas vão criando um autocontrole da sua atividade, por meio de mecanismos internos de avaliação.

Hoje vamos trabalhar a relação de consumo. Identificar o consumidor, o fornecedor e a relação de consumo existente entre eles. Só assim, havendo esses três elementos, é que se poderá, efetivamente, aplicar o Código de Defesa do Consumidor. Muito importante na hora da aálise: MESMO QUE TENHA CONSUMIDOR NA ”PONTA DE CA”, tem que ver se , sobretudo, FORNECEDOR NA ”PONTA DE LÁ’’.

CONSUMIDOR:  art 2º, caput ; art 2º, pu ; art 29 ; art 17.

FORNECEDOR: art 3º.

PRODUTOS E SERVIÇOS:  arts 3º, §1º(P) e art 3º, §2º(S).

CONSUMIDOR:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

  1. Art 2º É o conceito de consumidor padrão/standart. Quem é ele? Esse consumidor pode ser
  • Sujeito: pessoa física, ou PESSOA JURÍDICA. Então a pessoa jurídica também é consumidora no Brasil.
  • Objetivo: adquirir / usar
  • Teleológico: esse sujeito vai usar ou adquirir como DESTINATÁRIO FINAL.

Mas o que seria esse ‘’destinatário final’’? Isso gerou alguma discussão no STJ, de forma a que algumas correntes foram criadas.

1)  Corrente finalista. Extremamente majoritária. Ela é subjetiva. A corrente finalista é aquela que vai dizer que ‘’destinatário final é o consumidor que vai usar o adquirido produto ou serviço para fins próprios ou pessoais’’. O destinatário final, o indivíduo pega o produto ou serviço, tirou, ele usa ou adquire ou para o fim dele ou para o fim familiar. Portanto, esse consumidor não é e nem pode ser profissional. Esse consumidor é um destinatário fático final(é fato que tirou da cadeia de produção) e econômico(porque usa para ele). É uma visão mais restrita de consumidor. Ex: eu sou motorista de táxi e o táxi quebrou. O taxista seria consumidor perante a FIAT, pela corrente finalista? Por essa doutrina NÃO. Se você for pensar isso em relação à PJ praticamente não vai usar isso para PJ nenhuma ,porque direta ou indiretamente vai usar algo que comprou para fins profissionais

Então dentro da corrente finalista passou a distinguir EXCLUSIVAMENTE para a Pessoa Jurídica:

  • se a PJ for aquela que tem conhecimento, expertise, é uma pessoa jurídica que conhece muito e, portanto tem poder de barganha e pode usar como insumo, está no meio da cadeia dele, essa com PJ jamais vai ser consumidora.
  • já se a PJ não conhece o produto ou serviço e não tem qualquer poder de barganha em cima disso e não utiliza como parte da sua utilidade fim, ela será consumidora.

Ex: milton campos vende serviços educacionais. Ela compra um carro da FIAT. Se esse carro quebra ela teria sido consumidora.

Ex2: hospital comprou tomógrafo. Não seria consumidor. Porque faz parte da expertise do Hospital.

2) Corrente maximalista (minoritária): é uma corrente objetiva. É quando você vai tentar tutelar não o sujeito consumidor, mas o mercado de consumo. Então, pra ela consumidor, basta que ele retire da cadeia produtiva, independentemente do uso. Essa corrente olha apenas para o destinatário fático. Ex: eu que comprei algodão e fiz a camisa pra vender sou consumidora ; o taxista que comprou o taxi é consumidor. Todos são. É uma interpretação muito extensiva.

Mas voltando ao exemplo do taxista. Seria justo deixá-lo sem a tutela do CDC, tendo em vista que a corrente finalista é a majoritária? Foi pensando nisso que criou-se a

3) Corrente finalista aprofundada: ela surgiu sendo justificada no fim do CDC. Ou seja, é uma interpretação teleológica. Se o CDC nasceu para resguardar o desigual, em face de uma redação desigual vou aplicar. Deve existir uma vulnerabilidade e nesse caso aqui a vulnerabilidade necessita de ser provada. No finalismo aprofundado, já que vou aplicar somente se tiver profissional, essa vulnerabilidade precisa de prova. Pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. Ex: a mulher trabalhava o dia inteiro fazendo bolo para fins lucrativos, a batedeira voou e bateu no olho dela. Pela corrente finalista não seria consumidora, mas pelo finalismo aprofundado ela é. É para os profissionais. Pessoa física ou jurídica, que evidentemente é vulnerável, e está numa situação de desequilíbrio em face ao fornecedor, ele está vulnerável. Por isso tem que provar.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art 2º, pu: esse conceito vai ser usado na tutela coletiva. É para processo coletivo. Esse consumidor não é um consumidor padrão. É equiparado. O consumidor equiparado, a quem? Equiparado à coletividade. Seja quem for essa coletividade. O art exige que esse consumidor tenha intervindo na relação de consumo.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

O art 29 também é pra tutela coletiva. Mas nesse caso vai ser equiparado às pessoas expostas. Basta a exposição, não precisa da intervenção. Expostas às práticas comerciais abusivas.

A grande distinção é que no art 2º,pu tem intervenção, e no art 29 tem meramente exposição.

Direito coletivo ‘’stritru sensu’’ é aquele direito cuja titularidade é uma coletividade determinável. Aqui você consegue ver o grupo de pessoas. ‘’Associação dos pais de alunos Milton Campos’’. É possível determinar. Houve intervenção. A origem do Direito nasce da relação jurídica. Ou nós todos temos relação jurídica. Por isso gera relação jurídica. E tem que ser anterior à lesão. Teve a intervenção, assinou o contrato. Você fez o contrato, teve uma cláusula abusiva.  (art 2º, pu).

Já o do art 29 a titularidade é indeterminada. Pode ser mil pessoas expostas à publicidade. Não tem relação jurídica. A origem do direito nasce do fato. Você não necessariamente comprou, não necessariamente (estar submetido a compra de um medicamento fático).  (art 29).

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Consumidor equiparado, equiparado a uma vítima de um acidente de consumo. Uma vítima que sofreu um dano em decorrência de um defeito. Esse é também chamado de by stander. Ele é um terceiro que não tem nada a ver com a relação jurídica. Ex: Beatriz está andando na rua. Um carro que ela não conhece atropelou e perdeu uma perna. Ela pode ajuizar ação de indenização em face a montadora. Pode ser pessoa física ou jurídica, tem que sempre estar diante de responsabilidade civil por fato(defeito que gerou acidente), nunca por vício.

FORNECEDOR:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Fornecedor é toda PESSOA FÍSICA ou jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizadas, que desenvolvem atividade . Ex : Beatriz foi no mercado livre e gostou do vestido. Lava o vestido, o vestido encolhe. Olha no site dele e vê 690 avaliações. Camelô é fornecedor. A palavra chave é DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE. Desenvolvimento de atividade significa habitualidade. Se eu vendi os móveis velhos do meu escritório para outrem, Código Civil. Se eu vendi apartamento para meu amigo, Código Civil: não vivo de vender apartamento, ora!. Habitualidade está muito próximo do conceito de profissionalidade. Pode até ser pessoa jurídica sem fins lucrativos. 966 CC (tá ligado a esse artigo).

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Fornecedor é gênero do qual há 3 espécies:

  • fornecedor real: você vê que é aquele que vai efetivamente participar da criação, da produção, da montagem. Esse fornecedor você enxerga, sabe o que ele é. (Montador, construtor, produtor).
  • fornecedor presumido: que é uma ficção legal: importador; comerciante que vende produtos anônimos.
  • fornecedor aparente: é quando aparece a marca. Cacau Show. Em regra franquia. Quem responde é quem pôs a marca. Fornecedor aparente é aquele que coloca a marca no seu produto ou serviço.

Não cabe, no CDC, revenda. Não fala em revender não tem nada a ver com CDC.

Pessoa jurídica que usas serviços públicos básicos. Quando uma PJ usa serviço público básico. Um hotel sem água, a rigor inicialmente a vulnerabilidade do hotel era presumida. O STJ, hoje diz que não. PJ, utilizando serviços públicos básicos tem que provar vulnerabilidade.

Fornecedor na economia de compartilhamento. O que é economia de compartilhamento? Vai ter uma porta. Nas redes sociais você vai ter um consumo compartilhado. Eu tenho a caneta e ela quer comprar uma coneta. A ebay, mercado livre, uber, todos são intermediários. A pergunta é: essa porta que viabilizando a entrada e saída, essas trocas comerciais, responde como fornecedora?

PRODUTO:

Produto é definido pelo art 3º, §1º.

   § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Trata-se, com efeito, de um conceito bem aberto. Qualquer bem pode ser considerado produto, de acordo com esta definição. É, portanto, uma cláusula super aberta, cabe tudo aqui. O CDC fez isso porque tem que alcançar todos os bens durante sua vida útil. O que é vida útil? É uma durabilidade razoável em consonância à natureza do produto. Durabilidade esperada em face à natureza do bem. Por ex, um carro, vou alcançar um CDC no carro durante todo o período de sua vida útil. Claro que tem prazo prescricionais para direito de ação. Mas a rigor o consumidor espera que um carro dure 10, 15 anos. O consumidor espera que uma caneta dure tanto tempo… Colocaram esse conceito aberto em produto justamente para evitar abuso no que tange à denominada obsolescência programada. E o que é isso? Obsolescência programada é a decisão do produtor de propositadamente desenvolver, fabricar, distribuir e vender um produto para consumo de forma que se torne obsoleto ou não-funcional especificamente para forçar o consumidor a comprar a nova geração do produto.

SERVIÇO:

A palavra chave em serviço é remuneração. Em regra, trata-se de uma remuneração direta. O sinalágma, que é um dever mútuo dos contratantes. Esse sinalágma fica evidenciado(sabe o que pagou e recebeu).

Mas existe uma remuneração que é indireta. Porque esse sinalágma fica escondido: ou seja, não fica tão claro que o consumidor está pagando pelo produto ou serviço, mas, em realidade, o está. Ex: súmula 130 do STJ.

SÚMULA 130 – A EMPRESA RESPONDE, PERANTE O CLIENTE, PELA REPARAÇÃO DE DANO OU FURTO DE VEICULO OCORRIDOS EM SEU ESTACIONAMENTO. (Ainda que não pague o estacionamento, a empresa responderá, portanto). Ex2: transporte púbico, mesmo aquele que não pagou a passagem pode alegar o CDC em seu favor, porque tem uma relação indireta.

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:

        I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

        II – instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

        III – criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

        IV – criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

        V – concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

Passemos ao estudo do art 6º. Vejamos um índice:

ÍNDICE

Vamos para o 6º. O art 6º são direitos básicos. O assunto é definição dos direitos, mas esses direitos são direitos materiais protetivos do consumidor(e não do fornecedor). É o rol, ou um índice de direito material, não é um processual.

Art 6º I

Art 6º II e II

Art 6º IV

art 6º V

Art6º VI

Art 6º VII

Art 6º VIII

Art 6º X

I : direito à vida, segurança, e saúde. // atrela-se aos arts 8º,9º e 10º do CDC.

II e III: educação e informação // atrela-se aos arts 30º a 35 do CDC.

IV: publicidade abusiva e enganosa // atrela-se aos arts 36 a 38 do CDC

V (cai na prova) direito à modificação e revisão das cláusulas contratuais – só elemento objetivo. Sempre é REVISÃO, nunca resolução. O contrato continua.

VI: prevenção e reparação dos danos // atrela-se aos 12 ao 20.

VI: acesso aos órgãos de defesa do consumidor : SÓ LER

VIII: (cai na prova) inversão do ônus da prova (ope judicis – requisitos legais  Aqui não altera a distribuição do ônus, só inverte. O autor é responsável por prova do fato constitutivo. Não vai mudar isso, só vai inverter.   ope legis – art 12, §3º , II

              art 14, §3º,I

            art 38)

Aqui embaixo você inverte. Aqui existe alteração da distribuição do ônus feito pela própria lei. Aqui o autor seria, mas no ope legis ele não vai ser, a lei já passa pelo fornecedor.

A distribuição estática que conhecemos pelo 273, caput do CPC, isso vai ser invertido na lei do CDC em determinadas situações.

X: (cai na prova) prestação adequada e eficaz de serviços públicos – atrela-se ao art 22º. Súm 256 STJ, 407, 412 e 506 do STJ que dizem respeito a isso. 

Súmulas que caem fora as supracitadas:

Art 1º – sumula 381 STJ

Art 3º, §2º – Súmula 285 STJ / 297

6º, I

Esses direitos (à vida, segurança e saúde) estão previsto lá no art 8º do CDC, e a ideia principal é que o fornecedor tem que estar ofertando bens ou serviços que atendam a ambos. Tem que atender à legítima expectativa do consumidor (dentro da previsibilidade dele de correspondência de adequabilidade dos ditames normativos). E tem que ser um produto que não seja capaz de produzir um dano ou uma probabilidade de dano. Tem que ser um produto dentro da normalidade. Consumidor aqui não é só a pessoa, mas toda a Sociedade. Temos que entender aqui: o que é um perigo normal e um perigo anormal. E temos aqui três possibilidades de periculosidade (as que são possíveis e não são possíveis dentro de um produto ou serviço):

  1. periculosidade inerente: é aquela latente, intrínseca, própria do produto ou serviço. Está em consonância com a natureza do produto ou serviço. Ex: Faca. O consumidor sabe que a faca é perigosa, que pode cortar. Nesses casos, o consumidor sabe que o produto é perigoso. Porque? Está dentro da legítima expectativa do consumidor e dentro da normalidade. (Tem que estar dentro da previsibilidade e dentro da normalidade).
  2. periculosidade adquirida: essa interessa à responsabilidade civil. Aqui, o produto é defeituoso. Ele adquire um defeito em decorrência de uma atividade econômica com risco. Teoria do risco empresarial/criado.  Criou-se um risco. Não é certo que o consumidor vá pagar pelo próprio dano que lhe foi causado. Aqui é anormal e imprevisível. Nesses casos cabe responsabilização civil/reparação.
  3. periculosidade exagerada: são produtos cujo perigo é inerente, mas ele é tão grande e tão exagerado que não podem estar no mercado de consumo. Nesses casos, por exemplo, brinquedo de criança(que sufoca menina); medicamento(Se amanhã descobre que o medicamento traz problema cardíaco, resonsabilidade do fornecedor).

1.1) Insuficiência da responsabilidade objetiva: A faca corta, o consumidor TEM consciência disso: está dentro de sua legítima expectativa. Mas o consumidor, por exemplo, não tem expectativa de que o carro vá explodir. É um acontecimento imprevisível e anormal. Esse é o risco adquirido, que gera o defeito, que gera a relação civil.

Trata-se de responsabilidade objetiva, que decorre de uma atividade econômica que é perigosa, que gera risco, que é chamado de perigo ADQUIRIDO, em decorrência da não correspondência da expectativa legítima do consumidor.

Fundamenta-se, aqui, com base na teoria da confiança. Repara-se o consumidor porque saiu da legítima expectativa do Consumidor(Sociedade), porque o consumidor não espera que o produto seja inseguro, inadequado. Então repara porque resguarda a confiança legítima daquele produto ou serviço.

1.2) Teoria objetiva do risco independente

Outro fator importante é o chamado risco proveito. Repara-se porque quem exerce atividade econômica aufere vantagem, e se o sujeito ganha tem que responder pelos riscos disso que ele está ganhando.

1.3) Teoria unitária

Nos casos, nos acidentes, aí vem um acidente, por que chama teoria unitária? No CDC não há distinção entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Não vai distinguir se a responsabilidade é decorrente de um contrato celebrado ou de um ato ilícito praticado. Por que isso? Segundo caso de acidente de consumo. A responsabilidade civil no CDC se pauta por outros parâmetros, não por ser contratual ou extracontratual, e sim conforme o interesse jurídico tutelado. Ela avalia conforme o interesse jurídico tutelado, que são dois tipos:

  • a segurança: Eu espero que essa caneta seja segura, que ela não vai espirrar tinta no meu olho, só que ela explodiu e espirrou.
  • a adequação: Eu espero que essa caneta se adeque aos fins para os quais eu a comprei

Por isso a teoria da unidade é igual à teoria da qualidade.

2) Solidariedade, 7, pu: Regra geral do CDC. Onde não tiver exceções é solidário. Pode alcançar todos da cadeia contínua, sem exceção. Quem escolhe? O consumidor. E entre cada um deles, seja aquele que inseriu direta ou indiretamente, pode ser só o fabricante da peça do carro, cada um responde pelo dano que teve, com direito de regresso, onde será auferido parcela de culpa.

3) Topografia do CDC:

Art 12: responsabilidade civil por FATO do produto(só produto), exceto comerciante. Tira o comerciante da hipótese do 12.

Art 13: responsabilidade civil por fato do produto no que tange ao comerciante.

Art 14: responsabilidade civil por fato do serviço. Aqui não tem distinção de comerciante.

Se o fato for de produto, distingue de comerciante. Se o fato é de serviço, não tem distinção de comerciante. Há uma exceção de serviço por fato: profissional liberal. Profissional liberal a responsabilidade é SUBJETIVA. É a única no CDC que gera responsabilidade subjetiva. Por que tem que aferir culpa? Porque ela é pessoal. Porque o próprio profisional liberal dita as próprias regras. (SERVIÇO!!!!!! – no serviço tem o profissional liberal, e aqui tem essa exceção).

4) Art 12

4.1) Tipos de fornecedores :

Se é por fato do produto, tem alguns fornecedores que vão responder pelo fato do produto. O Código prevê duas espécies. Os reais e os presumidos.

Fornecedor real: São aqueles que vão, efetivamente, criar, construir, fabricar, montar, produzir o produto e inseri-lo dentro do mercado.

Fornecedor presumido: Importador.

4.2) Defeitos?: Existem vários defeitos: fabricante, construtor, nacional estrangeiro e importador responderá independentemente da existência de culpa – responsabilidade objetiva – pela reparação de danos por defeitos de projeto, fabricação, construção, montagem, ………….

Defeitos de concepção(projeto, forma): se há defeitos nelas, em regra a próxima segue também terá defeitos. Defeitos na concepção não alcança um, alcança mais. Você tem um defeito na origem , e alcança mais que um. Ou você tem defeitos na execução(efeito previsível pelo fornecedor/inevitável: sei que vai sair com falha, e consequentemente é um risco adquirido/ é um carro da série, um medicamento da série…). Ou você tem defeito na comercialização (cria um defeito com a falta de informação).

4.3) §1º

cláusula geral de segurança – legítima expectativa do consumidor. Em que hipóteses que não se espera que ele vai ser inseguro?

I na sua apresentação (leitura tranquila)

II os riscos que vc espera da faca que possa te cortar. O risco tem que ser anormal e imprevisível para o consumidor. Porque se ele for normal não tem que reparar. Cigarro pelo STJ não tem que reparar. ( Se o consumidor NÃO ESPERA é que gera a insegurança, é risco adquirido, periculosidade adquirida)

III A época em que foi colocado no mercado. Torna-se inseguro em decorrência da época em que colocou no mercado. Tiveram milhares reparações civis de gatinhos dentro do microondas. :(((((

OBS: fornecedor pelo STJ responde pelo risco do desenvolvimento. É quando vc insere produto ou serviço e, no momento em que inseriu, não tem conhecimento em decorrência do grau de tecnologia , ciência, mas, com o uso, pode ser ANOS, verificou-se que aquele produto – em regra medicamento – traz um efeito que não se conhecia. Quem responde por isso? FORNECEDOR!

4.4) §2º

o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

OBS: Inserir qualidade? Problema nenhum… A questão é analisar se é obsolescência programada (reler) ou não.

4.3) §3º

Excludentes de responsabilidade. Como retira responsabilidade objetiva? Retirando o NEXO DE CAUSALIDADE. Retira o nexo entre a conduta e o dano. Existem excludentes expressas no §3º.

I: não colocação do produto no mercado. ‘’Não coloquei no mercado’’. Ou é uma marca falsa que acharam que é dele. A prova é dele, é a mais difícil

II: inversão ope legis / fato constitutivo é prova do Réu. Quem prova é o réu. Quem prova que o defeito inexiste. É prova indireta e de fato positivo: o defeito inexistiu por que? Qual o nº de série de seu fogao, de seu carro? Nessa série fiz assim, assim, assim: prova com fatos positivos que aquele defeito não poderia ter existido naquele produto, e que foi mau uso do consumidor. Não é prova diabólica ou negativa, mas positiva indireta.

III Culpa exclusiva do consumidor. ”Ele que pos na tomada de volt errado” . Ou culpa exclusiva de terceiro. Isso gera muita discussão. Terceiro aqui não é comerciante: nunca se vai excluir a responsabilidade do fornecedor falando do comerciante. Comerciante é fornecedor porque faz parte da cadeia produtiva. O terceiro aqui nada tem a ver com a cadeia produtiva, é estranho à relação de consumo/linha de produção. Ex: rapaz furtou um biscoito de polvilho. Entrou naqueles ônibus de viagem e ofereceu o biscoito de polvilho para o passageiro do lado, que estava envenenado, e ele morreu. Fornecedor não responde.

STJ prevê 2 súmulas importantes: caso fortuito e força maior

479

130

Deve-se distinguir fortuito interno e fortuito externo. Fortuito interno é um fato imprevisível, inevitável. Só que esse fato está ligado à atividade empresarial. Existe uma atividade tendo risco nessa atividade inerente nela. Se esse fato tiver relacionado não é excludente por fortuito. Ex: está dentro do banco, tem fortuito interno.

Apenas o fortuito EXTERNO (não ligado à atividade empresarial) EXCLUI A responsabilização)

Ex: Ônibus de viagem, motorista bebeu, acidente: fortuito interno. Não é excludente de responsabilidade.

O STJ coloca a questão do risco de  desenvolvimento. Não é pacífico que o fornecedor vá responder por risco de desenvolvimento. Majoritariamente risco de desenvolvimento não é excludente. Risco do desenvolvimento: assume o risco que não pode ser identificado, quando da colocação do produto ou serviço, em decorrência da ciência ou dos estudos em relação àquele produto ou serviço, mas com o uso esse defeito é descoberto posteriormente, em decorrência de avanços científicos/tecnológicos. EX: medicamento. Majoritariemente, o STJ fala que isso não exclui a responsabilidade civil. Quais são os argumentos?

  1. não está previsto no art 12, §3º. Então não é excludente.
  2. o risco do empreendimento gera internalização de custo. O consumidor não pode responder pelo dano dele. Quem tem que responder é o fornecedor.
  3. o Código Civil que consagrou a teoria do risco do empreendimento, prevê o risco do desenvolvimento no 931. Se ele é mais genérico, puxa ele pra cá pelo diálogo das fontes.

Argumento no sentido contrário(de que excluiria a responsabilidade – corrente minoritária ): seria um desestímulo à ciência e tecnologia.

Art 13:

Caso haja um acidente de consumo, mister analisar se há um comerciante nesse acidente. Tem que estar dentro das hipóteses do 13. Vejamos o art 13:

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

        I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

Eu cheguei lá, entrei no supermercado e fui comprar uma couve. Refoguei a couve, passei mal e fui pra UTI. Pra mim quem vendeu foi supermercado. No caso de anônimo, o comerciante vai ter que responder. No caso, vai ser um fornecedor presumido pela lei.

        II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

        III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Qual a natureza dessa responsabilidade? Ele responde sozinho, responde com algum fornecedor solidário?

STJ: jurisprudência majoritária. Responsabilidade subsidiária. Primeiro os outros fornecedores, depois o comerciante. Quando se fala em responsabilidade subsidiária, cria uma HIERARQUIA de fornecedores. Não existe isso como regra geral no Código, que é SOLIDARIEDADE.

2º posição: não é responsabilidade subsidiária. Nas hipóteses I e II a responsabilidade do comerciante é exclusiva. Qual que é o marco temporal pra identificação do fornecedor? Data da propositura da ação. Se até a data da propositura da ação o consumidor não conhecer o fornecedor, o que é provável porque é um produto anônimo, o legitimado passível é o comerciante. Mas no decorrer da lide o comerciante vai falar: ‘’quem me vendeu a couve foi o X’’.  Nesses casos, com a identificação do fornecedor no decorrer da lide, não tem direito à denunciação da lide, não tem intervenção de terceiro. É problema dos dois, com uma SEGUNDA LIDE, discutir a questão mediante direito de regresso. Ai aplica-se o art 88.

Hipótese do inciso III

a responsabilidade é direta do comerciante e SOLIDÁRIA. Regra da solidariadade – cláusula geral, art 7º pu. (A palavra igualmente deduz que tem mais de um).

(Aqui também tem direito de regresso)- o grau de culpa e a cotização de reparação vai ser feita.

Direito de regresso sempre vai existir : art 88. Sempre que um responder pelos outros, por causa da solidariedade, esse um vai poder responder, em lide a parte, o grau de culpa a e a cotização de reparação.

(Vamos parar a matéria da prova aqui).

No caso da responsabilidade por fato de produto/serviço temos um prazo prescricional pra ser respeitado – art 27.

O art 27 . Toda ação, e essa ação tem natureza indenizatória/condenatória. Toda ação condenatória que gera acidente de consumo tem prazo de 5 anos. Responsabilidade por fato no CDC são 5 anos. A contagem dos 5 anos tem que ser no momento em que se conhece a autoria do dano e que se conhece o dano. Porque quem causou o dano não é concomitante com o dano. Ex: a pessoa morreu ou ficou gravamente ferida e nem sabe por que. Ex: estou tomando medicamente ha muitos anos. Sinto-me mal, sinto-me mal e não sei o motivo. Certo dia faço exame e verifico que é por causa do medicamento, cujo medicamento é por causa do laboratório X. São 5 anos do conhecimento da autoria e do dano. Pode acontecer de se ter uma ação condenatória, que é originário da relação de consumo, mas não acidente. Ou seja, é prazo prescricional, mas não tem acidente. Nesses casos, nem a doutrina nem a jurisprudência é pacífica.

O STJ, minoritariamente, aplica os 5 anos do CDC, porque ele é para acidentes. Nesses casos em que vc tem um pedido, numa ação condenatória, que é oriunda de relação de consumo: se tiver prazo específico em lei, vale essa lei. E aí complica, porque aí teremos que usar o Código Civil, que lá é que tem a previsão dos prazos prescricionais. (Vc teve seu nome negativado! Não é acidente – nesses casos n é acidente, então é CC).

Tem que ver se a responsabilidade tem natureza contratual ou extracontratual. Se for contratual a regra geral são 10 anos (art 205 do CC). Salvo se tiver algum prazo específico(ex: seguradora/segurado). Na responsabilidade extracontratual (nasce de um ato ilícito ou de um abuso do direito)  / 186 e 187. Nesses casos, está previsto no art 206, §3º  : reparação civil, 3 anos.

O STJ ta fazendo o que? Cláusula abusiva de contratos de plano de saúde: sempre foi 10 anos. Está pegando 3 anos, falando que tá expresso que é enriquecimento ilícito. Sai do CDC e vai pra CC.

Direito do Consumidor

Beatriz Gontijo de Brito

beagbrito@gmail.com

1º prova 13 de março – 30 pontos    Primeira prova ( 1 ao 7 e responsabilidade civil – até o 20 )

2º prova 24 de abril – 20 pontos

3º prova    40 pontos

10 pontos ( 3 seminários ).

Ler para próxima aula – Direito do Consumidor pesos e contrapresos (Bruno Miragem): é uma retrospectiva do consumidor em 2016. É uma temática importantíssima. A súmula 381 fala que não se pode reconhecer de ofício cláusulas abusivas em contratos bancários. Pelo art 51 o rol de cláusulas abusivas é reconhecida de ofício. É um tema extremamente polêmica, e a organização de defesa dos consumidores é extremamente frágil em fase dos institutos bancários

Lei 8078/90. Vamos trabalhar art. por art.

Livro perfeito para fazer OAB:

1 Antônio Herman Benjamin ; Cláudia Lima Marques; Leonardo Roscoe Bessa

Manual de Direito do Consumidor. 7º Ed – 2016  RT

2 Leonardo de Medeiros Garcia – Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência – 12º Edição – 2016

3 Flávio Tartuce; Daniel Amorim Assunção Neves – Manual de Direito do Consumidor; Direito Material e Processual.

____________________________

O CDC tem a parte principiológica, a parte material, a parte de direito administrativo…

Como que eu sei, o que passa na cabeça sobre qual é a obrigatoriedade de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor? Quais são os elementos que tem olhar? Ex: Beatriz saiu da Faculdade, pegou um ônibus, pagou um ticket, teve um acidente, machucou. Nessa situação existe relação de consumo? Beatriz é consumidora. O trocador não, porque é trabalhador. E o pedestre? Também: é o consumidor azarado. Vai ter relação de consumo. Existe 4 conceitos de relação de consumo.

Majoritária hoje: doutrina finalísta do STJ. Tem que entender o que é destino final do serviço.

Consumidor equiparado, que é aquele equiparado à coletividade. Vai ser muito importante saber quem é o consumidor no processo coletivo. Ex: a criança sentou à frente da televisão e assistiu uma publicidade infantiu extremamente abusiva. A criança não comprou a televisão, mas está exposta a uma prática comercial abusiva, ‘’equiparado a’’.

Artigo 17,

2º, 2ºpu, 29 e 17.

17 : consumidor vítima de um acidente de consumo. ‘’Azarado’’.

OAB: Consumidor é que ADQUIRE e USA.

O fornecedor, o indivíduo está lá no mercado livre vendendo determinado produto. O produto foi com defeito e ele alega o CDC em seu favor. A lei é tutelar, é protetiva. Aqui no CDC tem o princípio da vulnerabilidade. Aí o vendedor diz: ‘’não sou fornecedora’’, mas tem 720compras. Se tem habitualidade é sim.

A primeira coisa que tem que pensar é o seguinte: aplica-se o CDC diante de uma relação de consumo, e para existir relação de consumo tem que saber identificar quem é o consumidor, quem é o fornecedor, quem é o produto e qual é o serviço. E essa relação não é entre iguais, porque se for entre iguais deve-se aplicar o Código Civil. Tem que saber o princípio da vulnerabilidade que é o art 4, I. É a partir da vulnerabilidade que aplica-se essa tutela coletiva..

Topografia:

do art 1º ao art 7º é a estrutura toda de raciocínio e aplicação. Aqui vamos aprender a identificar relação de consumo, quais são os princípios. Aqui temos: conceito de consumidor(2º); conceito de fornecedor(art 3º); conceito de serviço/produto, etc. Para se ter uma ideia, houve uma ADIN 2591 que os bancos questionaram sua posição de fornecedor na relação de consumo. Disseram que os serviços não eram especificamente na relação de consumo. Art 4º princípios: a essência não se aplica ao CDC se não tiver presente o princípio da vulnerabilidade, inciso I. E o art 6º: que é importante porque todos os direitos dos consumidores estão no 6º. É o índice de todo direito material.

Do art 12º ao 54 é direito material. Desse direito material, chama mais atenção a responsabilidade civil. Há responsabilidade civil do 12 a 14(fato) e 18 a 20(vício).

Por que? A prof comprou a caneta. Foi pegar e colocar no quadro e ela não escreve. Isso se chama vício de qualidade. Quando é vício, o prejuízo é intrínseco àquele produto ou seviço. Aí é prazo decadencial, tem contagem diferente, etc, etc. Agora, a caneta explodiu e caiu no olho de fulano a tinta: aí é um fato, e tem prazo prescricional. Tem que saber identificar se é FATO ou VÍCIO, porque tem diferença entre decadencial e prescricional, etc.

30 a 37Tema respectivo à Oferta e Publicidade (CONAR) . Também a desconsideração da personalidade jurídica.

Depois práticas abusivas: 39

Cobrança de dívidas 42

Contratos: 46

Depois vem o direito administrativo, que são as sanções administrativas. ‘’Tem uma publicidade abusiva, qual a sanção administrativa?’’ O administrativo vai do art 55 ao 60.

Direito penal: sanções penais / vai do 61 ao 80.

O que mais se tem dificuldade é a matéria PROCESSUAL, e ela fica mais tempo nele para a terceira prova. PROCESSO COLETIVO – 81 até o 104

105/106 – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

107 – Convenção coletiva de consumo

O objetivo: pegar a lei, separa em partes. A matéria da prova vai ser coordenada segundo esses artigos.

segunda-feira, 6 de fevereiro de 2017

CAI NA PROVA ::

Diálogo das fontes – Flávio Tartuce

Deveres de consideração nas relações contratuais – Leonardo Medeiros Garcia

MS. 22164. SP

RE 158215 RS

RE 161243 – DF 

Introdução ao Direito do Consumidor

  1. Introdução Sócio-Econômica
  1. a Falácia do ‘’consumidor rei’’
  2. massificação da produção, distribuição e consumo

1º revolução industrial

2º revolução industrial

  • desigualde sócio econômica

c) intervenção do Estado

d) nascimento da tutela de proteção do consumidor

  • fundamentos
  • histórico
  1. Introdução: fundamento constitucional

2.1) Art 5º, XXXII, CR/88

  • Consumidor – Sujeito de Direitos
  • Dimensões(Karel Vasak)

D. do Consumidor?

  • Sujeito Passivo/Ativo dos direitos fundamentais?
  • Art 60, §4º, CR/88

2.2) Art 170, V – CF

2.3) Art 48 ADCT

3) Lei 8078//90

Há duas formas de introduzir essa temática:

há a perspectiva sócioeconômica. Sabemos que no século XVIII e século XIX temos uma organização da economia pautada pela não intervenção do Estado na economia. Então a organização desse mercado ela é pautada em dogmas liberais, o que quer dizer que existe uma ordem natural desse mercado em que você tem uma concorrência perfeita e que as relações ali traçadas, as relações socioeconômicas elas vão pautar-se no direito privado, sob o domínio da norma privada. Os dogmas do direito privado são verdadeiros dogmas, como a propriedade privada, não há relativização nenhuma, e autonomia à época chamava-se autonomia da vontade em que se pauta no pacta sund servanda. A rigor, dentro dessa concepção ideológica, que foi para dentro do Direito, como fica a relação de consumo? Se você tem essa realidade, todos são iguais, os fornecedores ou quem está na relação não tem poder sobre o preço, porque se você está pautado numa concorrência perfeita mais ou menos todos são iguais, e o preço é dado pelo mercado. Consequentemente, quem é o forte, teoricamente na relação, é o próprio consumidor. E a relação de consumo vai se pautar na capitação econômica do consumidor, ele é quem vai ter o poder de comprar, empobrecer e enriquecer o fornecedor. Seria uma relação eminentemente pessoa, com pessoalidade na troca, uma relação direta e uma relação pautada no direito privado. Mais ou menos seria essa feição. Por isso falava-se em consumidor ‘’rei”. Princípio do consumidor rei seria esse princípio a essa ideologia liberal, em que se refere à autonomia e liberdade do consumidor de adquirir produtos e serviços no mercado. Isso não teve aderência à realidade. Isso é alterável e a realidade socioeconômica vai nos mostrar que é.

Com a primeira revolução industrial temos uma massificação de produção e distribuição. É o reflexo de uma revolução industrial. À luz dessa liberdade qual o primeiro fenômeno que surge? Os fornecedores crescem, então temos uma concentração de empresas que vai refletir no tamanho do agente econômico. E, consequentemente, esse agente econômico tem poder sobre o mercado. E poder sobre o mercado pelo Direito Econômico é o poder de ditar o preço. Agora, o preço não é dado na ideologia passada pelo mercado, e sim por aquele que tem poder sobre o mercado. E a partir do momento que você tem o poder sobre o preço existe uma desigualdade. E quanto maior o tamanho maior a produção, porque essa produção vai ser massificada, porque vai se tornar em série, porque começa-se a se perceber que quanto mais se produz menor o custo da unidade. 100 canetas custo X, 1000 canetas custo X -1. O agente que vai produzir mais vai diminuir o seu custo. Quem produz diminui em massa. A primeira questão dessa mudança é a distribuição, de modo que se terá uma feição socioeconômica muito cedo daquela que se preconizava do Código de Napoleão. Para se distribuir em massa qual instrumento que você usa? Como você circula a riqueza?

O contrato.

A segunda revolução é o reflexo dessa massificação no consumo com a despersonalização do contrato. Qual a função do contrato na sociedade? Circular riqueza. Se a circulação de riqueza é feita por um contrato, e eu tenho uma produção enorme, logicamente o consumo para ele ser massifcado ele depende de um meio adequado para chegar um produto a serviço. Surgem aqui o contrato de adesão. Esse consumo vai ser masificado a partir de contrato de adesão e cláusulas gerais. O conceito dele vem no art 54 do CDC. O primeiro art

‘’contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor’’. O fornecedor de produtos ou serviços dispõe sobre as cláusulas sem que o adquirente discuta sobre aquilo. No contrato de adesão você só adere.

Como fica a relação de consumo com isso aqui? A relação é DESIGUAL. O primeiro ponto que temos que fixar em qualquer caso concreto é isso: NÃO SE APLICA O CDC NUMA RELAÇÃO ENTRE IGUAIS. Se estivermos diante de consumidor e consumidor, aplica-se CÓDIGO CIVIL. Entre fornecedor e fornecedor, CÓDIGO CIVIL. O CDC é utilizado numa lógica PROTETIVA. O CDC nasce pelo princípio da vulnerabilidade, da presunção legal de que todo consumidor é vulnerável. Isso é fundamental. Deve haver uma desigualdade, prevista no art 4º, I, segundo a qual todo consumidor é vulnerável. Que desigualdade é essa? O Direito do Consumidor é para REEQUILIBRAR essa relação. Reequilibra essa relação trazendo normas protetivas àquele que está em posição abaixo na relação.

O consumidor é vulnerável técnicamente, faticamente, economicamente e juridicamente. O que se tutela é uma relação entre DESIGUAIS. Relação entre iguais vai para o Código Civil.

A relação de consumo fica impessoal, indireta e é uma relação que vai ser regida por normas que são normas cogentes, obrigatórias, cuja obrigatórias, cuja obrigatoriedade você não pode expor, são normas de interesse social e de ordem pública. Muda a relação completamente.

Disso nasce a intervenção do Estado nessa relação de consumo. O primeiro reflexo dessa intervenção é a constitucionalização dos direitos econômicos e sociais. O primeiro reflexo é esse. A partir do momento que o Estado interfere isso reflete na Constituição e a tutela passa a ser não ser de um indivíduo, mas de um grupo de indívudos, mas da Sociedade como um todo, difuso. Pode ser de um grupo de um indivíduos, ou difuso. A 2º importante é a relativização dos dogmas do Direito Privado com a função social do Direito. Então se é uma propriedade privada, ela passa a ser, também, a função da propriedade privada. Se era uma autonomia da vontade, é limitada pela boa fé objetiva e pela função social do contrata. O Estado entra aqui e pauta limites, relativiza. A primeira forma de intervir vai ser isso. E consequentemente vai nascer o direito do consumidor. Nasce, então, a tutela do consumidor.

Qual o fundamento dessa tutela? É um direito protetivo? A função é proteção. Além de ser eminentemente protetivo, é um direito que se pauta na igualdade material(a função principal é o equilíbrio da relação de consumo – vulnerabilidade). E aí vem essas manfiestações no mundo inteiro. XIX Suécia . O marco no mundo ocidental é a década de 60, com Kennedy, que levanta a bandeira dos consumidores. Kennedy diz: ‘’são direitos básicos do consumidor…’’

1972:Conferência internacional em estocolmo internacionalmente reconhece esses direitos. Depois, na Europa, a ONU traz uma resolução importantíssima definindo os Direitos do Consumidor.

No Brasil esse direito foi constitucionalizado em 88. Mas desde o início esse direito nasce no coletivo, com associações gritando pelos seus direitos.

São 3 mandamentos constitucionais importantes que falam sobre a defesa do Consumidor. O primeiro deles é o art 5º, XXXII que fala de um direito e garantia fundamental do indivíduo. O que se tutela é um sujeito de direitos. Não se tutela consumo ou relação de consumo. A tutela é do SUJEITO. Não é mercado. Direito fundamental é um direito humano, do homem, ou direito à existência humana digna, oponível, seja diante do Estado, seja diante de particular, assegurado a tutela individual, de grupo de pessoas ou tutela difusa.

Pergunta-se muito qual a dimensão do direito do art 5º, inciso XXXII. A 1º primeira dimensão, direitos civis e políticos (tutela individual) ; direitos econômicos/sociais/culturais (tutela de um grupo); direitos de tutela difusa (solidariedade, ECA, meio ambiente, Direito do Consumidor).

Sujeito Passivo(a quem você vai opor esse Direito): ao Estado e ao particular. Quando o sujeito passivo for privado, tem duas formas de aplicação

Teoria Direta STF: consumidor é um sujeito pós moderno de um direito fundamental.

3º dimensão, numa perspectiva de uma tutela difusa visando através do equilíbrio da relação entre fornecedor e consumidor.

Em relação a direito fundamental, o sujeito passivo pode ser tanto Estado como particular. Se for Estado será vertical, se for particular será horizontal. Se se tem horizontal, tem teoria DIRETA e INDIRETA. A teoria DIRETA é que aplica-se o direito fundamental independente de regulamentação infraconstitucional. Já a teoria INDIRETA depende necessariamente da legislação infraconstitucional. A teoria majoritária no STF é a DIRETA.

Dentro do fundamental é que o Direito do Consumidor é cláusula porque é direito e garantia fundamental do indivíduo não pode retroagir para piorar, então princípio da vedação ao retrocesso. Então pode melhorar. (art 60, §4º)

Art 170, V(princípio da defesa do consumidor): , que vai viabilizar o funcionamento do mercado. Existe mercado sem defesa do mercado? São normas que vão viabilizar a dinâmica do mercado. Essa norma reflete uma intervenção do Estado, que está combinada com o art 174 da CF, que é uma intervenção normativa e reguladora, com a função de fiscalização. Por isso o art 1º do CDC diz que é cogente. Se é fiscalização não pode deixar de cumprir.

O 3º comando constitucional importante está no art 48 do ADCT. O Congresso Nacional deveria editar, no prazo de 120 dias, uma legislação infraconstitucional, denominada Código de Defesa do Consumidor. Qual a Conclusão? É uma norma de disposição transitória, é a lei 8078/90, não foi 120 dias mas foi logo depois. Se existe um comando para editar uma legislação infraconstitucional, qual a eficácia do art 30, XXXII. Mediata. A eficácia do art 30, XXXII

Súmula 381 do STJ : transcrever

sábado, 11 de fevereiro de 2016

8 de maio – 5 pontos

vamos debater: responsabilidade civil na relação de consumo e superendividamento na relação de consumo

  • Aplicabilidade

art 2035, pu CC

  • Díalogo das fontes
  1. Aplicação simultânea das fontes
  2. Aplicação coordenada das fontes
  3. Influência recíproca

CDC – Lei 8078/90

  1. Art 1º (Lei de ordem pública)

                (Lei de interesse social)

2) Art 4º – Princípios da política nacional de consumo

2) Vulnerabilidade – art 4º, I

  • Presunção legal

Diferente de hipossuficiência

  • Espécies
  • Vulnerabilidade agravada

2.2) Direito do consumidor: inversão do ônus da prova – art 6º – VIII

  • Inversão ope judicis
  • Teoria?
  • Requisitos
  • art 337, §1º, CPC
  • a) Pressupostos formais
  • b) Pressupostos materiais
  • Momento? art 357, III CPC

Hipóteses: art 12, §3º

                  art 14, §3º

                  art 38

Prova Negativa

  • Cai na primeira prova: Diálogo das Fontes (Flávio Tartuce)

                                     Deveres de Consideração nas Relações Contratuais(Leonardo de Medeiros Garcia)

SAA: vulnerabilidade agravada (5 links – que fala muito e explica o que é vulnerabilidade agravada) ; recurso especial sobre furto do supermercado (RESP 10500554)

Paramos antes de entrar no Código em si. E é preciso fazer duas observações que não deu tempo de fazer na aula passada.

Aplicabilidade: a questão é da retroatividade do CDC nas relações jurídicas de prazo indeterminado, ou nas relações jurídicas de contratos cativos. Produtos ou serviços em que cria dependência em face a ele. Ex: plano de saúde. Possibilidade de retroação do CDC em face a contratos celebrados anteriores a data de sua vigência. A vigência do CDC é em 1990, e é possível, por ser mais protetivo à norma, alcançando negócios jurídicos anteriores? Em regra são contratos por prazo indeterminado (90 para cá) e envolvem produtos ou serviços que chamamos de contratos cativos. São produtos ou serviços para os quais se cria dependência(ex: plano de saude: vai pagando, e aí mudou a norma, o CDC é muito mais protetivo). Então, a primeira posição do STF: ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido é matéria constitucional(art 5, XXXVLI. Uma lei infraconstitucional não poderia retroagir alcançando uma matéria constitucional, MAS, com o art 2035, pu do CC, que prevê expressamente a possibilidade de retroação de uma norma que pode estar violando um preceito de ordem pública. ‘’Nenhuma convenção(contrato) prevelacerá se contrariar preceito de ordem pública’’. O CDC é um preceito de ordem pública. Isso fez com que Supremo revicionasse seu posicionamento, e hoje ele permite a retroação do CDC, mas é retroação mínima. Admite-se uma retroação do CDC em face aos atos jurídicos perfeitos celebrados anteriores à sua vigência chamada retroatividade mínima, ou seja, a que alcança os EFEITOS. 1) tem que ser um contrato por prazo indeterminado; 2) tem que ser de longa duração (em regra são esses contratos cativos: ‘’não se tem direito adquirido quanto a efeito’’); em que se aplica o CDC aos efeitos exaurados pós-vigência do CDC. Só e somente só para esses contratos. É possível a retroatividade chamada retroatividade mínima.

No CDC, quando se faz uso de mais de uma fonte para reger mais de uma relaçao de consumo, chama-se de diálogo de fontes. Ex: ‘’estatuto do idoso e CDC’’. Há 3 formas de dialogar.

Aplicação no caso concreto, duas fontes simultaneas das fontes. Estatuto das fontes. É muito comum usar ECA, CDC. Idoso, CDC. É meramente uma aplicação simultanea de duas fontes que trazem normas protetivas para o consumidor. Sem fazer crivo, de que uma complementa a outra. É simplesmente pegar uma norma e uma ajuda a outra.

Aplicação coordenada de fontes: tem que haver uma relaçao de subsidiariedade. Primeiro, e sempre, deve-se APLICAR o CDC. Porque é a norma que vai reger a relação de consumo. Na LACUNA do CDC, tem que ter lacuna. NA LACUUUUUNA!!! Primeiro, o CDC. Subsiridiariamente, a outra norma EM FACE A UMA LACUNA. Ex: em regra, CDC comunicando com o subsidiriamente Código Civil. Na responsabilidade por fato(o defeito do produto ou serviço é extrínsico.) – o prazo prescricional pelo CDC, se houver acidente, nesse caso do fogão explodiu em cima da prof é 5 anos. Agora, se não tivesse esse prazo de 5 anos a prof poderia buscar no CC o prazo. Se tiver previsto no CDC, é o CDC. Uma exceção clara(não cai na prova): ‘’contrato de transporte: pelo Código Civil, o art 732 : primeiro o Código Civil, depois as leis especiais)’’.

Influência recíproca: o advento de uma fonte que vai influenciar na interpretação da que já existe. Se tem a edição de uma norma que rege determinada matéria de forma diferente como se estava interpretando a outra. É a possibilidade uma fonte influenciar a outra no que tange à sua interpretação. Quando vai acontecer isso demais? CDC e Código Civil. CDC é de 1990, CC é de 2002. CDC, ao definir consumidor, diz: ‘’consumidor é aquele que é destinatário final’’. Não vai nos dizer o que é destinatário final. A jurisprudência vai ter que se ater ao que é destinatário final. De 1990 a 2002 entendia-se destinatário final que era aquele consumidor que retirava independentemente do uso daquele produto ou serviço(Destinatário final fático-corrente maximalista) : Beatriz foi lá comprou a cerveza e bebeu. Mas e se ela comprasse e revendesse? Ela também sera consumidora? Porque foi assim? Porque não tinha CC para reger a norma para regulamentar os empresários pequenos. Com o advento do CC, o destinatário final é corrente finalista: é aquele que tem o uso pessoal ou familiar, jamais o uso profissional.

Igual: CDC tem revisão de contrato quando houver fato superviniente e aquele contrato se tornar oneroso excessiva. Quando tinha código explicando a teoria da imprevisão. Quando o CC explicou a teoria da imprevisão , a jurisprudência mudou.

_________

Art 1º (transcrever):

não admite renúncia. Posso renunciar antes do meu direito? Não. É reconhecida de ofício: independente do  reconhecimento das partes. Exceção: súmula 381 STJ(não se pode reconhecer de ofício cláusulas abusivas de contratos bancários). O art 51 traz um rol de cláusulas abusivas.

Ordem pública não é mesma coisa de direito pública. Norma de direito pública não é norma de ordem pública. No CDC  vamos ter claramente do art 1º ao 54. Do 55 ao 60 direito adm. Do 61 ao 80, direito penal. Do 81 ao 104: direito processual. Temos direito público e privado no CDC.

De ”interesse social’’: essa norma envolve a 3º dimensão dos direitos fundamentais, que envolve uma tutela da sociedade, é uma tutela difusa de toda a sociedade de consumo.  O MP tem participação obrigatória nas lides de consumo coletiva, seja como autor(legitimado para ações) ou como fiscal da ordem jurídica.

Art 4º: princípio da vulnerabilidade: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. É uma presunção legal. Todo consumidor é vulnerável. O parâmetro para aplicar o CDC é a existência dessa vulnerabilidade.

Vulnerabilidade não é a mesma coisa de hipossuficiência. Vulnerabilidade é conceito de direito material. Hipossuficiência é conceito de direito processual. Vulnerabilidade é pressuposto para aplicação do CDC. Retrata a real desigualdade do consumidor em face ao fornecedor. A hipossuficiência é uma suficiência menor para a produção de prova. A hipossuficiência está ligada a produção de provas no processo, seja ela qual for. Um dos requisitos para que o juiz inverta o ônus da prova no processo é a hipossuficiência. Ou seja, ele tem mais capacitação de produzir a prova do que eu. Ex: eu Beatriz sou vulnerável tecnicamente em face a ele, porque não tenho conhecimento técnico. Eu Beatriz sou hipossuficiente tecnicamente. Mas esse conhecimento técnico é para que possa fazer a prova. Quais são os tipos de vulnerabilidade básica(Espécies):

  1. vulnerabilidade técnica: ausência de conhecimentos técnicos e científicos do consumidor. Eu tomei anticocepcional e não sabia que tinha farinha. Como vou fazer a prova? O fornecedor tem que provar que não tinha farinha.
  2. vulnerabilidade fática: econômica. O consumidor ele é diferenciado do fornecedor. A relação é claramente socioeconômica diferenciada.
  3. vulnerabilidade jurídica: ausência de conhecimento dos direitos e deveres. Consumidor não conhece seus direitos e deveres em face de uma relação de consumo.

Qual pessoa vai ser considera hiper agravada? Quando o dano vai gerar um efeito em grau maior sobre aquela pessoa. O dano é mais grave em face de um determinado consumidor, em face de um consumidor ‘’padrão”. São pessoas em formação: ‘’crianças’’. Criança não tem um senso crítico para entender que aquilo não é uma mensagem publicitária. Idosos, perda de aptidão física e psíquica. Isso é feito no que tange a empréstimo consignado. É hipervulnerável. Ou ação civil pública para contrato em braile. O dano da relação vai ser mais grave para aquelas pessoas. Analfabeto. O dano tem que gerar um dano mais grave do que se estiver diante de um consumidor padrão.

Art 6º, VIII. São direitos DO CONSUMIDOR. São direitos do SUJEITO, do CONSUMIDOR. A norma é protetiva, está reequilibrando uma relação desigual. A inversão do ônus da prova está no art 6º, VIII do CDC. Para a facilitação de defesa do consumidor, o juiz… Trata-se de uma inversão do ônus da prova ‘’ope judice’’. Tem que ter uma decisão jurisdicional fundamentada para inverter. Essa inversão não é automática. Ou vc faz um requerimento da parte, ou até de ofício pelo art 1º, o juiz a seu critério irá decidir.

  1. é pelo juiz, não é automatica, é decisão fundamentada. ; pode ser de ofício ou a requerimento da parte.  É uma teoria dinâmica do ônus probatório: traz dinamicidade do ônus probatório no processo. Foi adotada no CPC, art 373, §1º. E vamos usar agora como complemento no CDC. E em respeito ao princípio da igualdade processual e contraditório, passou-se a inverter esse ônus a quem pode provar. Essa teoria é a teoria dinâmica da carga probatória, que já está no CPC, no art 373, §1º. Quais são os requisitos no CDC para que o juiz possa inverter? Verossimilhança das alegações. … OU(e não) Ou o juiz entende que a alegação é VEROSSÍMIL OU hipossuficiência segundo as regras ordinárias de experiência. São dois requisitos que devem constar nas decisões do juiz.

Qual que é o MOMENTO que se faz isso no processo? Ou deve fazer? Despacho saneador. 3º e 4º Turma do STJ são as turmas de Consumidor. Eles brigavam demais. A prevalente, antes do CPC, era que era despacho saneador. Isso não é regra de julgamento, e sim de procedimento. Agora está expresso no CPC, artigo 357, III. E se o juiz lá no final percebe que deveria ter alterado o ônus? Tem que REABRIR para produzir provas: não pode surpreender as partes.

Parou em 373, §1º.

segunda-feira, 13 de fevereiro de 2017

  • Inversão ope judicis

Art 373, §1º CPC

Momento? art 357 CPC

Inversão do ônus das despesas da prova

Prova negativa/Prova Indireta

Resp 10.50.554

  • Inversão ope legis

art 12, §3º, II ; 14, §3º, I

art 38

—> Princípio da boa fé objetiva

O que e?

Boa fé subjetiva

Funções : art 113  CC

                 art 187 CC

                  art 422 CC

Princípio da Solidariedade

art 7º, pu

art 88

Princípio do equilíbrio – 4º, III c/c art 6º, V

1º Parte:

Direito? Quebra?

Prova?

Teoria da lesão? (Art 187, C)

2º Parte:

Direito? Quebra?

Prova?

Teoria da imprevisão? (Art 478, CC)

Marcar no CDC art 4º, I(vulnerabilidade – presunção legal – absoluta – todo consumidor é vulnerável)

Art 4º, III (boa fé objetiva, equilíbrio e harmonização dos interesses: consumidor e fornecedor).

Art 6º(do consumidor), VIII: inversão do ônus da prova

Art 6º V:

Art 7º: caput – diálogo das fontes

Art 7º: pu  – solidariedade

88

Ex: 12, §3, I    ; 14, §3º, I  ; 38

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Art 6º, VIII: fala de um direito básico do consumidor que é a inversão do ônus da prova. Essa inversão depende de decisão do juiz. Pode ser a requerimento da parte ou de ofício. O fundamento é o art 1º do CDC. É uma decisão que tem que se fundamentar em pelo menos um desses dois requisitos legais. Ou é a verossimilhança ou é a hipossuficiência. Só tomar cidado com a hipossuficiência, pois pode ser econômica(não ter dinheiro para produzir prova); pode ser técnica(não ter conhecimento técnico para produzir a prova); científica. Pode ser as mesmas modalidades da vulnerabilidade, mas hipossuficiência diz respeito a uma questão processual. É um pressuposto para a relação processual da prova. A vulenrabilidade é uma questão para a aplicação MATERIAL do CDC. A confusão está na natureza da hipossuficiência que se confunde com a natureza da vulnerabilidade.

O que vamos aproveitar do CPC? Diálogo das fontes. Temos a teoria dinâmica das fontes no CPC. Com grandes e muitos anos vamos aproveitar o CDC: dar oportunidade da parte contrária se desincumbir do ônus. A parte contrária que recebe o ônus que não era dela tem que ter oportunidade de se desincumbir do ônus. Qual que é o momento de se fazer isso? A 3º e 4º Turma ficavam se degladiando. É PROCEDIMENTO. O CPC no art 157, III diz que o SANEADOR tem que está saneando no que se refere a inversão de ônus da prova. A teoria nasceu em respeito ao contraditório. O juiz tem que ter dinamicidade nesse encargo probatório. É em respeito ao contraditório e à igualdade por si só que se inverte. Tem que abrir instrução. Aplica-se regra-se de procedimento.

Jurisprudência do STJ: para o STJ, a inversão do ônus da prova (transferir o ônus para outrem) não necessariamente significa transferir ônus da DESPESA com prova. Ônus com despesa não necessariamente é invertido. Em regra vai. Mas pode acontecer de o consumidor ter o ônus da despesa com produção, se não for hipossuficiente econômico, por exemplo. Pode acontecer as duas coisa(ou não paga e não produz) ou não produz mas paga. Pode acontecer mas paga.

Nancy Andrighni fala diferença entre prova negativa e prova indireta. Mulher entrou no supermecado com bolsa fechada. Ao pagar percebe que foi furtada no supermercado. Faz ocorrência porque não repararam o que tinha perdido. A defesa do fornecedor, o fornecedor ganhou em 1º instÂncia. O consumidor vira no STJ. A defesa era: como vou fazer uma prova de que a bolsa dessa senhora estava intacta? Do que tinha dentro da bolsa dessa senhora? Isso é uma prova diabólica, é uma prova negativa. É o mesmo caso, vários, em que tem acidente de consumo com refrigerante. Como vou provar que não produzi o refrigerante? Aí, Nancy diz: toda vez que falo ‘’não” existem fatos positivos indiretos que posso provar. Não tem que fazer prova direta, tem que fazer fatos positivos indiretos. Se ela entrou no supermercado com a bolsa, quem tem o dever de segurança? Quem tem o dever de segurança? Tem que provar com a câmera que estava dentro, tem que provar que ninguém passou a mão e pegou nada. Da mesma forma pode provar que o refrigerante não saiu com o descuido. A prova não é negativa, e sim positiva indireta. Tem que rebater prova indireta positiva. Se o ônus é seu, você se desinbumbe dele provando fatos indiretos que vão desconstituir o direito do consumidor. Nesse resp ela explica a diferença dessas duas provas. Em vários casos, com vários exemplos. (Resp 10 50 554).

Existe uma outra inversão que chama inversão ope legis(ope legis é pela lei), então tecnicamente não é inversão, então tecnicamente está-se distribuindo o ônus de forma diferente. Está mexendo no caput do 373. A própria lei, porque a vulnerabilidade é presumida, traz uma distribuição diversa do ônus da prova, e nesses casos a inversão vai diretamente:(ope legis é uma distribuição diferenciada do ônus)

responsabilidade por fato: defeito extrínsico por produto ou serviço (consumidor prova nexo causal ou dano, AGORA QUEM PROVA QUE AQUELE DEFEITO eventualmente não aconteceu é o fornecedor).  12, §3º é produto(Fogão que explodiu, caneta que vazou), 14,§3º,I é serviço (Avião que caiu)

art 38 (aí é difícil. quem prova a veracidade, autenticidade, é quem vai patrocinar essa publicidade). Ex: meu carro é mais econômico da categoria. Na publicidade fornecedor tem que provar quase que tudo.

Princípio da boa fé objetiva: é um dever que os contratantes têm de agir com parâmetros éticos em face ao outro contratante. Todos os contratantes tem que agir de forma a respeitar parâmetros éticos: tem que colocar no lugar do outro. E isso se pauta na teoria da confiança, numa conduta de lealdade, de cooperação, de informação(Dever que vem da boa fé objetiva), com cuidado. Ela tem que ser aferível com fatos externos, por isso objetiva. Você não interfere boa fé objetiva com intenção da pessoa. É uma conduta externa. É um princípio norteador, principalmente na área de contrato.

Boa fé subjetiva tem a ver com fato interno. É psíquico. ‘’Eu não queria mentir, não sabia que isso era errado’’. São padrões éticos básicos que se verifica internamente. É o não querer, não saber. No CDC não interessa culpa, a não ser para o profissional liberal.

Boa fé objetiva serve para 3 coisas. Ela tem uma função interpretativa. Diálogo das fontes. O CDC foi a primeira regra sobre boa fé objetiva. 10 anos depois veio o CC. Então a disposição do CC vem com muito mais detalhes. No art 113 tem a função interpretativa: boa fé objetiva é parâmetro hermenêutico, do juiz, que vai se pautar na legítima expectativa. Tem que retirar do contrato uma cláusula duvidosa, lacunosa que gera uma quebra nessa expectativa legítima. Ex: ‘’nós não cumprimos doenças infecto-contagiosas’’. O leigo, tecnicamente não sabe.

Art 187: o Código Civil tem uma função de controle. O CC ele apresenta dois conceitos de ato ilícito para título de responsabilidade. Tem o art 186 que fala que ‘’aquele que por ação ou omissão causar dano a outrem, comete ato ilícito’’. O art 187 também é ato ilícito: é ato ilícito abusar do seu direito. A ilicitude não tá no direito, e sim no exercício do direito: você tem um direito mas ao usá-lo, exercê-lo, comete abuso. Ao exercê-lo(exercício) excede os limites. É uma função que a boa fé exerce para controlar a boa fé. Súmula 302 do STJ: O sujeito tem o direito de estar internada no UTI. Mas diz: ‘’vc poderá ficar só 5 dias’’, isso é contrário à boa fé objetiva. Isso é súmula do STJ, que seria função de controle. Em face a um abuso já no exercício daquele direito. Há várias cláusulas contratuais que refletem o abuso do direito. Ex: ‘’venire contra factum proprio’’.Dava semente pros produtores plantar o café todo ano.Aí um certo dia não teve café. Criou legítima expectativa. Suprecctio, surrectio; tu quoque e adimplemento substancial. São exemplos do abuso do exercício do direito com base na boa fé objetiva.

422(mais importante pra nós): função integrativa: vai integrar a avença deveres anexos. Então a boa fé, em função da legítima expectativa e parâmetros éticos fará com que integre deveres anexos seja antes da avença(ex: publicidadE), durante, e depois(Ex: recall). Cria, em anexo, deveres de segurança, cuidado, proteção psíquica e patrimonial, lealdade, cooperação. Isso tudo vem com a função integrativa.

Princípio da solidariedade: qualquer caso concreto, a regra geral é: todos respondem pelo dano se tiver mais de um causador por ele. Se tiver mais de um causador do dano, todos vão responder solidariamente. A critério do consumidor. Se tiver portador, produtor, comerciante. A regra geral do Código é que é solidário. Art 7º, pu. Havendo mais de um causador de dano, todos respondem por esse dano. Quando fomos ler o Código e tiver a palavra fornecedor(gênero), quando o Código quis, ele fez a distinção: ‘’importador, construtor’’. Quando usa fornecedor, em regra tá no gênero. ‘’Tem direito de regresso’’’? Sim. Entre eles. Mas essas pessoas não discutem isso na lide de consumo. Igual direito de trabalho: não tem intervenção de terceiro. Art 88 é onde tá vedação de denunciação da lide.

Princípio do equilíbrio: no art 4º, III. A palavra vem assim ‘’equilíbiro”. Primeiro, a ideia geral. Nasce para reequilibrar. O CDC Nasce para trazer equilíbrio na relação material. Isso reflete no reequilíbrio nas cláusulas ou prestações contratuais. Ver art 6º, V. O consumidor, em respeito ao princípio da conservação dos contratos: não quer resolução de contrato, e sim conservar os contratos, tem o direito de modificar os contratos. As prestações… Tem prestações e contraprestações desproporcionais. Existe uma prestação e uma contraprestação. Quando dois contratantes tem o dever de cumprir prestações recíprocas: sinalágma.

1º parte do 6º, V: (vai falar do direito básico do consumidor de modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam desproporcionais). Se está desproporcional quebrou o sinalágma é um dever mútuo de cumprimento da obrigação contratual. Se você tem dever de cumprir uma obrigação contratual, a outra parte também tem esse dever. Se uma prestação esta desproporcional à contraaprestação quebrou o sinalágma. A desproporção tá no início do contrato. Quebrou o sinalágma no início. Eu fiz o contrato com ele e criei uma condição mais vantajosa. Uma vez que o consumidor percebe isso pode retirar do contrato aquela cláusula.

Quebra é isso.

O que tem que provar no CDC para conseguir esse direito? Só e simplesmente só a desproporcionalidade. Só o elemento objetivo. Porque isso não vai se confundir com a teoria da lesão, que gera anulabilidade. Na lesão tem que provar 2 coisas: a desproporcionalidade(uma prestação e a contraprestação onerosa) e o  dolo de aproveitamento(Aproveitei da inexperiência, aproveitei de algo 187, CC)… O CDC não adotou essa teoria. Aqui não tem necessidade de provar elemento subjetivo. Aqui não precisa provar porque já existe a vulnerabilidade presumida por lei.

sábado, 18 de fevereiro de 2017

art 6º, V, 2º parte (término)

—> Direito? Revisão   Quebra?

—> Onerosidade excessiva

—> Teoria da imprevisão? art 478, CC

  • Princípio da racionalização/melhoria do serviço público – art 4º, VII c/c art 6º X e art 22 CDC

Quais?

Serviços essenciais?

Princípio da continuidade? Lei 8987/95 – art 6º, §3º 

Prévio aviso? Atualidade?

Pessoa jurídica de direito público

Súmulas: 356, 407 e 412 STJ

  • Princípio da coibição e repressão do abuso no mercado – art 4º VI

Lei 12.529/11

Lei 9279/92 – Propriedade industrial

  • Princípio da educação e informação art 4º, IV

Educação? > Educação < Conflito

Leis importantes : Lei 12291/10

Lei 12741/12(art 6º, III) ; Lei 13.146/15 (6º, pu) ; 13.175/15

  • Princípio do incentivo e autocontrole – art 4º, V – Auto controle?

Dec 8573 – consumidor.gov.br

Esquema dos art – ART 4º

I – vulnerabilidade –

II – ler (VER art 5º)

III: harmonização dos interesses, boa fé objetiva, equilibrio, sendo que o equilíbrio deve ser cominado com o art 6º, incisos II e V e implica na modificação das prestação e na revisão das cláusula contratual

IV: educação e informação

V: autocontrole e incentivo

VI coibicão ao abuso no mercado

art 4º, III tem três princípios: harmonizacão, , boa fé e equilíbrio.

Deveremos fazer remissão para o art 6º, V. Um diz respeito à modificação de prestações quando se tratar de um fato ( 6º , V).  Se você tem uma desproporcionalidade basta que prove o elemento objetivo, porque a vulnerabilidade é presumida. Não se trata de teoria da lesão.

E o segundo é o direito de revisão de cláusulas contratuais quando ocorrer um fato superveniente que torne essas cláusulas ou a sua prestação excessivamente onerosa. O CDC diz no art 6º, V que o consumidor tem direito à REVISÃO. A regra do CC é RESOLUÇÃO. Aqui não, tem que haver um princípio de continuidade. Aqui não vai resolver o contrato, vai REVER. Existe uma quebra nos deveres mútuos(sinalágma) dos contratantes. Teve a quebra. Essa é quebra do sinalagáma funciona. A outra modifiação tá no inicio. A diferença tá ai. Aqui, na onerosidade excessiva tem que haver um fato superveniente. É no período do exercício , funcional.Oura coisa: durante muito tempo o STJ entendeu que esse inciso consagrava a teoria da imprevisão, que é a teoria do CC (art 478). O que a teoria da imprevisão exige? objetivamente, precisa da onerosidade excessiva(prestação maior que contraprestação); e ademais precisa de Fato superveniente, extraordinário e imprevisível. E a extraordinariedade e imprevisibilidade é algo às vezes difícil de se provar. Se for aplicar isso aqui vai mudar muito a aplicabilidade desse art.

Hoje não se aplica. Temos uma teoria específica. Temos uma teoria da base objetiva. O requisito que deve ser provado é tao somente a onerosidade excessiva. Para fazer revisão de contrato em face de fato superveniente basta provar a onerosidade excessiva em face um fornecedor.  Na redação do art grifa ‘’modificar” e grifa ‘’revisão”. (art 6, V).

Art 4º, VII: é um princípio da melhoria e racionalização dos serviços públicos. Aplica-se CDC à pessoa jurídica de direito público? Sim. Mas quando e por que? Somente às prestadoras de serviço público. Pessoas jurídicas públicas(podem ter natureza privada) que vão prestar serviço público. Não são todos os serviços públicos. Só existe relação de consumo na prestação de serviço público de utilidade INDIVIDUAL. Em que você mensura a prestação de serviço de acordo do serviço de acordo com a sua remuneração. São remunerados por tarifa. Ex: transporte (eu como passageira sou usuária de serviço público. Água, luz). Mas não alcança serviços públicos de utilidade pública universal.

Vc tem que respeitar o princípio da continuidade. Esse serviço público não poderia ser interrompido. Continuidade do serviço público não necessariamente significa continuidade para o indivíduo. Portanto, pode cortar. Princípio da continuidade: é assegurar o serviço para comunidade, não para aquele usuário. Pode cortar aleatorimente? Não, tem requisitos. A lei de concessão diz que pode interromper no art 6º, §3º mediante inadimplmento. Ao mesmo tempo o CDC diz que não pode usar uma interrupção como forma de constrangimento para que o consumidor possa pagar. (Ver art 42 do CDC). Pode cortar mediante prévio aviso mas as resoluções das agências falam (resolução 412: tem que ter 15 dias antes, pré avisar o consumidor de que aquela energia vai ser cortada). E o STJ, muito bem feito, vai exigir a atualidade do débito. O que é um débito atual? A lei fala: na resolução 414 fala: pode cortar até 90 dias, desde que esteja em dias com as prestações subsequentes.  (Resolução da ANEEL)

E se se tratar de um consumidor pessoa juridica de direito público, e ela fornece para comunidade serviços públicos que sào essenciais. Por ex: uma luz da delegacia. Luz da creche. São unidades que trazem para sociedade em que devem ter tratamento diferenciado para elas.  Tem que recorrer ao conceito de serviços essenciais lá na lei de greve. O art 11 da lei de greve tem um art que é genérico.

Súmulas: 356 diz que é constitucional a cobrança de tarifa mínima. A concessionária pode cobrar tarifa mínima. A continuidade não diz respeito se vc está usando ou não. Basta a disponibilidade do serviço público.

Súmula 407: fala de contitucionalidade de tarifa progressiva.

Súmula 412: o prazo prescricional para ação de repetição de indébito NÃO VAI AO CDC. O prazo prescricional para repetição de indébito não usa o prazo de 5 anos do CDC. Usa o Código Civil. Usa o 205(responsabilidade civil contratual) e o 206. O STJ usava o prazo geral do art 205. Só que o STJ tá mudando. Todos os casos que ele aplicava 10 anos ele ta passando a aplicar 3 anos, nos termos do 206.repetição de indebito relativo a serviço público tem que usar o CC. Isso é importante porque não pode correr o risco de perder o direito de ação.

Princípio da coibição e repressão ao abuso de poder no mercado. Vai falar, de novo, ao dialogo das fontes. Existem tutelas que são de outro bens juridicos mas que vao comunicar diretamente com o CDC. Coibição e reprssão de ABUSO. Todas as normas que dizerem respeito a abuso no mercado vao comunicar diretamente ao CDC. A lei de defesa da concorrência, imediatamente alcança o consumidor. A lei 12.529//11 no art 1º, pu diz que quando se tutela concorrência no mercado, evitando abuso no poder econômico, você vai estar tutelando, ainda que mediante, o consumidor. Quando se reprime o abuso, alcança-se o consumidor. Como? Não pode confundir a tutela da concorrência com a tutela do consumidor. Quando se reprime abuso de poder econômico tem duas formas de controle. Controle de estrutura: em que o abuso se deu na estrutrura: art 88º, tipificação material, em que diz que a concentração de empresas é abusiva , e alcança o consumidor no 88, §6º. Porque diz que só se pode autorizar uma concentração (requisito de autorização da concentração) porque a repartição de parte relevante nos ganhos da concentração dos atos do consumidor. Quando fala isso. Pode autorizar? Pode, desde que compese prejuízo. Tem que criar excedente econômico para o consumidor, não pode ir para o monopolista ou concentrador.

E tem um controle muito explorado também que é o controle de conduta. O abuso de mercado não vai se dar na estrutura. O abuso vai se dar no comportamento. ‘’Vamos fazer um cartel’’, ”vamos dar um preço’’.  (art 36, §3º, incisos c/c art 39 CDC) o tipo que está tutelando concorrência vai ser o mesmo tipo que está tutelando relação de consumo. Ex: venda casada. Quando pensa em venda casada pensa na tutela do mercado. E venda cansada no CDC é tutela diretamente na relação daquele consumidor, ou uma tutela coletiva.

Uma coisa importante: propriedade industrial. A lei de propriedade industrial é que vc tem muito problema com a utilização de marca. O fornecedor não pode utilizar de uma marca similar capaz de levar o consumidor a erro. A lei não é feita pra quem tá atento, e sim pra quem tá desatento. Foi um caso comentado em relação a sabão em pó. Recolhe o produto de mercado e paga uma multa pelo período que ficou circulando.

Princípio da educação e informação : é um direito fundamental . Tá vinculado ao art 6, II. Não tem como trabalhar informação em todos os momentos da relação de consumo. A informação é tão básico que perpasse em tudo. Estado, fornecedor, associações de proteção ao consumidor: todos tem o dever de informar. Existe a educação formal e a educação informacional. A educação formal através de palestras, cartilhas, aulas: fazer com q tenha consciência dos direitos e deveres. Quanto mais preventivo menor vai ser o conflito.

A lei 12.910  é uma educação informacional. A informacional é que vai ter leis obrigando. A lei 12.741/12 alterou o art 6º, III. É muito importante. grifar: tributos incidentes sobre o preço.

Criou um parágrafo unico no art 6º com base no direito de informação. A lei 13.146. Todo o direito de informaçõa e educação tem que ser acessível às pessoas com deficiência. Trouxe o alcance para pessoas com deficiência.

A lei 13.715 gera graves danos quando desrespeitada. Ex: não sei quanto é mais caro comprar um de 300ml, de 650ml. Essa lei manda trazer a proporcionalidade em relação a medida daquele produto ou serviço.

segunda-feira, 20 de fevereiro de 2017

27/03 – relação de consumo na economia de compartilhamento

ana luiza felipe, lívia, felipe, michele, sabrina, raíssa (responsabilidade civil médica no CDC)

arthur lucas .. publicidade abusiva infantil

lanay, lucio, grayce, nathan, – responsabilidade civil de celebridade

Só faltou um princípio na aula passada:

sobre incentivo e autocontrole

O Estado tem que incentivar o forncedor a ter autocontrole sobre a sua atividade econômico. O primeiro autocontrole diz respeito à segurança e qualidade. Autocontrole é trazer um controle daquilo que você tá ofertando, você não vai jogar nada seguro no mercado e da qualidade daquilo que tá ofertando. Outra forma de autocontrole é o recall. Recall é chamar de novo. Uma vez que você tem produção em série você pode ter o risco de tá inserindo um lote com defeito. É dever do fornecedor comunicar seja Estado e o consumidor, pra que ele possa ou consertar o dano. Mesmo que tenha dano ele responde: recall é ilícito, administrativo civil e penal. O 3) autocontrole seria o sistema de atendimento ao consumidor, que eles vão criando um autocontrole da sua atividade. SAC. As sociedades assinam termo se comprometendo a analisar qualquer reclamação, e ai tem a estatística do que foi resolvido, o que dá mais de defeito, tudo lá. É no site do ministério da justiça. Tudo isso vamos trabalhar melhor.

A matéria de hoje é mais importante pelo seguinte: vamos trabalhar a relação de consumo. Por que que ela é importante? Temos que identificá-la para aplicar o CDC.

Quem é o consumidor? Se existe ele.

Quem é o fornecedor? Qual o produto e qual é o serviço.

Isso tem que ser evidenciado para aplicar o CDC.

Conceito de consumidor, por mais importante, são 4 no Código: art 2º, caput ; art 2º, pu ; art 29 ; art 17.

Conceito de fornecedor: art 3º.

Produto e serviço tão nos arts 3º, §1º(P) e art 3º, §2º(S).

  1. 2º É o conceito de consumidor padrão/standart. Quem é ele? Esse consumidor pode ser
  • Sujeito: pessoa física, ou PESSOA JURÍDICA. Então a pessoa jurídica também é consumidora no Brasil.
  • Objetivo: adquirir / usar
  • Teleológico: esse sujeito vai usar ou adquirir como DESTINATÁRIO FINAL.

A pergunta é: o que e destinatário final? ‘’Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’’. Destinatário final gerou na jurisprudência algumas correntes. Uma é extremamente majoritária, do STJ, que chama corrente finalista. Ela é subjetiva. E ela é a majoritária. A corrente finalista é aquela que vai dizer que ‘’destinatário final é o consumidor que vai usar o adquirido produto ou serviço para fins próprios ou pessoais. O destinatário final, o indivíduo pega o produto ou serviço, tirou, ele usa ou adquire ou para o fim dele ou para o fim familiar. Portanto, esse consumidor não é e nem pode ser profissional. Esse consumidor é um destinatário fático final(é fato que tirou da cadeia de produção) e econômico(porque usa para ele). Ele termina o ciclo econômico nele. Portanto, nunca pode ser o profissional, não pode usar isso para fins de lucro, inserir como insumo para seu produto ou serviço. É uma visão mais restrita de consumidor. Estão focados na pessoa do consumidor. A outra é mais alargada. Acontece que se pensasse aqui, como pessoa física fica fácil. Ex: eu sou motorista de táxi e o táxi quebrou, o táxi quebrou perante a FIAT? Por essa doutrina NÃO. Porque estou usando o TAXI para fins profissionais. Se você for pensar isso em relação à PJ praticamente não vai usar isso para PJ nenhuma ,porque direta ou indiretamente vai usar algo que comprou.

Então dentro da corrente finalista passou a distinguir para a PJ: se a PJ for aquela que tem conhecimento, expertise, é uma pessoa jurídica que conhece muito e, portanto tem poder de barganha e pode usar como insumo, está no meio da cadeia dele, essa com PJ jamais vai ser consumidora. (PJ que tenha conhecimento/expertise e pode usar em regra como insumo nunca vai ser consumidora) ; agora se a PJ não conhece o produto ou serviço e não tem qualquer poder de barganha em cima disso e não utiliza como parte da sua utilidade fim, ela será consumidora.

Ex: milton campos vende serviços educacionais. Ela compra um carro. Se esse carro quebra ela teria sido consumidora.

Ex2: hospital comprou tomógrafo. Não seria consumidor. Porque faz parte da expertise.

É FINALISTA: TEORIA SUBJETIVA

QUANDO FINALISTA É DESTINATÁRIO FÁTICO E ECONÔMICO

Existe também a corrente maximalista (minoritária): é uma corrente objetiva. É quando você vai tentar tutelar não o sujeito consumidor, mas o mercado de consumo. Então, pra ela consumidor, basta que ele retire da cadeia produtiva, independentemente do uso. Pra ela é apenas o destinatário fático. Ex: eu que comprei algodão e fiz a camisa pra vender sou consumidora ; o taxista que comprou o taxi é consumidor.

Seria justo deixar o taxista sem a tutela do consumidor?

O STJ desenvolveu uma terceira corrente chamada de finalista-aprofundada (esta é excepcional mas muito usada). Quando se usa aqui ? Ela surgiu sendo justificada no fim do CDC. Ou seja, é uma interpretação teleológica. Se o CDC nasceu para resguardar o desigual, em face de uma redação desigual vou aplicar. Deve existir uma vulnerabilidade e nesse caso aqui a vulnerabilidade é provada. No finalismo aprofundado, já que vou aplicar somente se tiver profissional, essa vulnerabilidade precisa de prova. Pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. Ex: a mulher trabalhava o dia inteiro fazendo bolo para fins lucrativos, a batedeira voou e bateu no olho dela. Pelo finalismo não seria, mas pelo finalismo aprofundado ela é. É para os profissionais. Pessoa física ou jurídica, que evidentemente é vulnerável, e está numa situação de desequilíbrio em face ao fornecedor, ele está vulnerável. Por isso tem que provar.

RESP: 476428/SC (SAA)

Art 2º, pu: esse conceito vai ser usado na tutela coletiva. É para processo coletivo. Esse consumidor não é um consumidor padrão. É equiparado. O consumidor equiparado, a quem? Equiparado à coletividade. Seja quem for essa coletividade. O art exige que esse consumidor tenha intervindo na relação de consumo.

O art 29 também é pra tutela coletiva. Mas nesse caso vai ser equiparado às pessoas expostas. Basta a exposição, não precisa da intervenção. Expostas às práticas comerciais abusivas.

A grande distinção é que no art 2º,pu tem intervenção, e no art 29 tem meramente exposição.

Direito coletivo ‘’strictru sensu’’ é aquele direito cuja titularidade é uma coletividade determinável. Aqui você consegue ver o grupo de pessoas. ‘’Associação dos pais de alunos Milton Campos’’. É possível determinar. Houve intervenção. A origem do Direito nasce da relação jurídica. Ou nós todos temos relação jurídica. Por isso gera relação jurídica. E tem que ser anterior à lesão. Teve a intervenção, assinou o contrato. Vc fez o contrato, teve uma cláusula abusiva.

Já o do art 29 a titularidade é indeterminada. Pode ser mil pessoas expostas à publicidade. Não tem relação jurídica. A origem do direito nasce do fato. Você não necessariamente comprou, não necessariamente (estar submetido a compra de um medicamento fático).

O último conceito é o art 17: consumidor equiparado, equiparado a uma vítima de um acidente de consumo. Uma vítima que sofreu um dano em decorrência de um defeito. Esse é também chamado de by stander. Ele é um terceiro que não tem nada a ver com a relação jurídica. Ex: Beatriz está andando na rua. Um carro que ela não conhece atropoleu e perdeu uma perna. Ela pode ajuizar ação de indenização em face a montadora. Pode ser pessoa física ou jurídica, tem que sempre estar diante de responsabilidade civil por fato(defeito que gerou acidente), nunca por vício.

(Art 17: evento é acidente)

Conceito de fornecedor:

art 3º: fornecedor é toda PESSOA FÍSICA ou jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizadas, que desenvolvem atividade . Ex : Beatriz foi no mercado livre e gostou do vestido. Lava o vestido, o vestido encolhe. Olha no site dele e ve 690 avaliações. Camelô é fornecedor. A palavra chave é DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE. Desenvolvimento de atividade significa habitualidade. Se eu vendi os móveis velhos do meu escritório para outrem, Código Civil. Se eu vendi apartamento para meu amigo, Código Civil: não vivo de vender apartamento. Habitualidade está muito próximo do conceito de profissionalidade. Pode até ser pessoa jurídica sem fins lucrativos. 966 CC (tá ligado a esse artigo).

Fornecedor é gênero.

Existe 3 tipos de fornecedores : fornecedor real, você vê que é aquele que vai efetivamente participar da criação, da produção, da montagem. Esse fornecedor você enxerga, sabe o que ele é. Montador, construtor, produtor. Mas existem fornecedores que não são tão visíveis assim. Um deles é também chamado de fornecedor presumido. Existe um fornecedor presumido que é uma ficção legal: importador; comerciante que vende produtos anônimos.

Fornecedor aparente: é quando você aparece a marca. Cacau Show. Em regra franquia. Quem responde é quem pôs a marca. Fornecedor aparente é aquele que coloca a marca no seu produto ou serviço.

Não cabe no CDC revenda. Não fala em revender não tem nada a ver com CDC.

Pessoa jurídica que usas serviços públicos básicos. Quando uma PJ usa serviço público básico. Um hotel sem água, a rigor inicialmente a vulnerabilidade do hotel era presumida. O STJ hoje diz que não. PJ, utilizando serviços públicos básicos diz que tem que provar vulnerabilidade. ‘’Ah, vc tem gerador, tem isso, tem aquilo’’. Se não provar vulnerabilidade não vai ser consumidora.

Fornecedor por equiparação: quando existe 3º intermedia’rio da relação de consumo que vai aparecer perante o consumidor, esse intermediário vai aparecer perante o principal. Quem joga seu nome perante o SPC é o arquivista. A origem é uma relação de consumo e vai trazer essa tutela pra dentro de outra relação.(Tem que ter intermediário na relação de consumo em que esse terceiro vai atuar na frente perante o consumidor… Considera esse terceiro como fornecedor por equiparação).

Vai cair na prova: fornecedor na economia de compartilhamento. O que é economia de compartilhamento? Vai ter uma porta. Nas redes sociais você vai ter um consumo compartilhado. Eu tenho a caneta e ela tem uma caneta. A ebay, mercado livre, uber, são intermediários. A pergunta é: essa porta que tá entrando e saindo responde como fornecedora? É um consumo compartilhado possibilitado pela internet de um terceiro que é remunerado por isso.

Matéria da prova:

do art 1º ao 14º +

todos os arts citados em sala de aula pra frente  (17,29,22) e todas as súmulas citadas em sala de aula).

  • Diálogo das fontes e boa fé.

sábado, 25 de fevereiro de 2017

Relação de consumo

consumidor: padrão – destinatário final – maximalista(só mencionar, não vai usar pra mencionar o caso: ela diz, qualquer pessoa que usar ou adquirir produto vai ser consumidor) ; finalista(não profissional; uso pessoal ou familiar) ;; finalismo aprofundado( profissional – vulnerabilidade tem que ser provada no caso concreto  ; vulnerabilidade de pj de serviços públicos tem que ser provada).

equiparado à coletividade 2º, pu

equiparado à uma pessoa exposta a prática comercial abusiva (art 29º) -EXPOSIÇÃO

equiparado 17 vítima de evento(acidente) de consumo

fornecedor : é desenvolver uma atividade (tem que ter habitualidade e profissionalidade). Caso: vou no mercado livre, compro vestido. Se tenho 870 avaliações em relação àquela pessoa física, ela é fornecedora. Eu vendi pra Paula meu apartamento, Código Civil. MESMO QUE TENHA CONSUMIDOR NA PONTA DE LÁ, TEM QUE TER FORNECEDOR NA PONTA DE CÁ.

serviço :

produto: cláusula aberta ( 3º, §1º) – qualquer bem vai ser produto. Para obsolescência programada). Joga uma cláusula aberta pelo seguinte: cria uma vida útil para o produto programada, e muitas vezes isso gera abuso. Quando você vai contar prazo para prescrição e decadência, isso acopla com a durabilidade do produto. Por isso que eles puseram a cláusula aberta. Esse produto que tem esse ícone não vai alcançar o CDC. Isso é para buscar o abuso em obsolescência programada.

Produto é todo bem móvel e imóvel material e imaterial. É uma cláusula super aberta, cabe tudo aqui. O CDC fez isso porque tem que alcançar todos os bens durante sua vida útil. O que é vida útil? É uma durabilidade razoável em consonância à sua natureza. Durabilidade esperada em face à natureza do bem. Por ex, um carro, vou alcançar um CDC no carro durante todo o período de sua vida útil, claro que tem prazo prescricionais para direito de ação. Mas a rigor vc espera que um carro dure 10, 15 anos; vc espera que uma caneta dure x anos.. Para evitar qualquer defesa da suposta não vida útil do bem.

A palavra-chave em serviço é remuneração. Só que essa remuneração em regra é uma remuneração direta quando você ve: ‘’vou comprar a coca, então paguei pela coca’’. O sinalágma, que é um dever mútuo dos contratantes em face ao contrato. Esse sinalágma fica evidenciado(sabe o que pagou e recebeu). Mas existe uma remuneração que é indireta. Porque esse sinalágma fica escondido: não fica tão claro que você tá pagando pelo produto ou serviço, mas você tá pagando. Ex: súmula 130 do STJ que fala: ‘’quando você para um automóvel no estacionamento, se ele for furtado, ele responde’’ – mesmo que vc não cobre, vc indiretamente ta pagando por aquele benefício de estar parando o carro la dentro, o estabelecimento vai responder pelo furto do seu carro. Indiretamente, vc ta pagando pelo preço. Ex2: transporte púbico, mesmo aquele que não pagou a passagem pode alegar o CDC em seu favor, porque tem uma relação indireta. Você não enxerga bem o sinalágma.

precisamos dos arts 2º, 3º, 17 e 29 do CDC. Os 4 estão nesses arts. Sobre relação de consumo é isso.

Ler o 5º em casa

ÍNDICE

Vamos para o 6º. O art 6º são direitos básicos. O assunto é definição dos direitos, mas esses direitos são direitos materiais protetivos do consumidor(e não do fornecedor). É o rol, ou um índice de direito material, não é um processual.

Art 6º I

Art 6º II e II

Art 6º IV

art 6º V

Art6º VI

Art 6º VII

Art 6º VIII

Art 6º X

I : direito à vida, segurança, e saúde. // atrela-se aos arts 8º,9º e 10º do CDC.

II e III: educação e informação // atrela-se aos arts 30º a 35 do CDC.

IV: publicidade abusiva e enganosa // atrela-se aos arts 36 a 38 do CDC

V (cai na prova) direito à modificação e revisão das cláusulas contratuais – só elemento objetivo. Sempre é REVISÃO, nunca resolução. O contrato continua.

VI: prevenção e reparação dos danos // atrela-se aos 12 ao 20.

VI: acesso aos órgãos de defesa do consumidor : SÓ LER

VIII: (cai na prova) inversão do ônus da prova (ope judicis – requisitos legais  Aqui não altera a distribuição do ônus, só inverte. O autor é responsável por prova do fato constitutivo. Não vai mudar isso, só vai inverter.   ope legis – art 12, §3º , II

              art 14, §3º,I

            art 38)

Aqui embaixo você inverte. Aqui existe alteração da distribuição do ônus feito pela própria lei. Aqui o autor seria, mas no ope legis ele não vai ser, a lei já passa pelo fornecedor.

A distribuição estática que conhecemos pelo 273, caput do CPC, isso vai ser invertido na lei do CDC em determinadas situações.

X: (cai na prova) prestação adequada e eficaz de serviços públicos – atrela-se ao art 22º. Súm 256 STJ, 407, 412 e 506 do STJ que dizem respeito a isso. 

Súmulas que caem fora as supracitadas:

Art 1º – sumula 381 STJ

Art 3º, §2º – Súmula 285 STJ / 297

_____________________________________________________________________________

Esses direitos (à vida, segurança e saúde) estão previsto lá no art 8º do CDC, e a ideia principal é que o fornecedor ele tem que estar ofertando bens ou serviços que atendam duas coisas. Tem que atender à legítima expectativa do consumidor (dentro da previsibilidade dele de correspondência de adequabilidade dos ditames normativos). E tem que ser um produto que não seja capaz de produzir um dano ou uma probabilidade de dano. Tem que ser um produto dentro da normalidade. Consumidor aqui não é só a pessoa, mas toda a Sociedade. Temos que entender aqui: o que é um perigo normal e um perigo anormal. E temos aqui três possibilidades de periculosidade (as que são possíveis e não são possíveis dentro de um produto ou serviço):

  1. periculosidade inerente: é aquela latente, intrínseca, própria do produto ou serviço. Está em consonância com a natureza do produto ou serviço. Ex: Faca. O consumidor sabe que a faca é perigosa, que pode cortar. Nesses casos, o consumidor sabe que o produto é perigoso. Porque? Está dentro da legítima expectativa do consumidor e dentro da normalidade. (Tem que estar dentro da previsibilidade e dentro da normalidade). Ex2: cigarro. (Também está aqui).  Mas nesses casos aqui tem que ter publicidade ostensivamente. Tem que dizer ostensivamente que o cigarro faz mal à saúde. Esses cigarros tem regulamentação específica.
  2. periculosidade adquirida: essa interessa à responsabilidade civil. Aqui, o produto é defeituoso. Ele adquire um defeito em decorrência de uma atividade econômica com risco. Teoria do risco empresarial/criado.  Criou-se um risco. Não é certo que o consumidor vá pagar pelo próprio dano que lhe foi causado. Aqui é anormal e imprevisível. Nesses casos cabe responsabilidade civil/reparação.
  3. periculosidade exagerada: são produtos cujo perigo é inerente, mas ele é tão grande e tão exagerado que não podem estar no mercado de consumo. Nesses casos, por exemplo, brinquedo de criança(que sufoca menina); medicamento(Se amanhã descobre que o medicamento traz problema cardíaco, resonsabilidade do fornecedor).

Vai começar pelo recall, e dá responsabilidade civil quarta

Ler pra prova: do art 1º a 14 mais os outros que citou e súmulas.

De 1º a 14º vai cair, com exceção dos incisos do 6º que nÃo falou. Ai soma com o que já falou na frente.

segunda-feira, 6 de março de 2016

  1. Origem

1.1) Insuficiência da responsabilidade objetiva

1.2) Teoria objetiva do risco independente

(Risco proveito; risco adquirido)

1.3) Teoria unitária

2) Solidariedade, 7, pu

3) Topografia do CDC

4) Art 12

4.1) Tipos de fornecedores

4.2) Defeitos?

4.3) §1º

4.4) §2º

4.3) §3º

Risco do desenvolvimento

A faca corta. Não tenho expectativa de que o carro vai explodir. É imprevisível e anormal. Não está dentro da expectativa do consumidor. Isso é o risco adquirido que gera o defeito que gera a relação civil.

Primeira coisa: é responsabilidade objetiva, que decorre de uma atividade econômcia que é perigosa, que gera risco, que é chamado de perigo ADQUIRIDO, em decorrência da não correspondência da expectativa legítima do consumidor.

3º: qual que é o fundamento? Teoria da confiança. Vc repara porque saiu da legítima expectativa do Consumidor(Sociedade), repara isso porque não espera que o produto seja inseguro, inadequado. Então repara porque resguarda a confiança legítima daquele produto ou serviço. Outra coisa importante é chamado risco proveito. Repara-se porque quem exerce atividade econômica aufere vantagem, e se vc ganha tem que responder pelos riscos dela. Se eu aufiro vantagem econômica em decorrência daquela atividade, vou responder por ela em face ao consumidor. E outra coisa importante

Risco adquirido: falha decorrente da atividade econômica.

Nos casos, nos acidentes, aí vem um acidente, por que chama teoria unitária? Por que é unitária? No CDC não há distinção entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Ela é uma só. Não vai distinguir se a responsabilidade é decorrente de um contrato celebrado ou de um ato ilícito praticado. Por que isso? Segundo caso de acidente de consumo. Fabricante de cerveja vendeu cerveja pra ela. E ela não consumiu: deu pra filha consumir. E a filha passou mal. Então nao vai responder porque a filha não tem relação contratual com o fornecedor? Não! Em acidente de consumo não precisa ter relação jurídica contratual prévia com fornecedor. A responsabilidade civil se pauta por outros parâmetros, não por se contratual ou extracontratual, e sim conforme o interesse jurídico tutelado. Ela avalia conforme o interesse jurídico tutelado, que são dois tipos:

  • a segurança
  • a adequação.

Eu espero que essa caneta seja segura, que ela não vai espirrar tinta no meu olho, só que ela explodiu e espirrou.

E que ela seja adequada: que escreva devidamente.

Por isso a teoria da unidade é igual a teoria da qualidade.

Regra geral: responsabilidade objetiva

(risco do empreendimento, então risco adquirido / risco proveito)

Terceira regra geral: solidariedade (Art 7º, pu). Cláusula geral, está previsto lá. Onde não tiver exceções é solidário. Pode alcançar todos da cadeia contínua, sem exceção. Quem escolhe? O consumidor. E entre cada um deles, seja aquele que inseriu direta ou indiretamente, pode ser só o fabricante da peça do carro, cada um responde pelo dano que teve, com direito de regresso, onde será auferido parcela de culpa.

Se houver exceção, o Código vai falar.

Se veio o termo, fornecedor, é gênero, se veio as exceções vai falar.

Topografia do CDC:

a teoria da qualidade vai se dividir em duas lá no Código. A primeira delas é chamada de responsabilidade civil por FATO do Produto ou serviço (art 12 a 14). Falou em FATO é 12 a 14. Responsabilidade por fato é aquela que o interesse jurídico protegido é a segurança. (Aqui, em regra, é acidente). Existe um dano mas esse dano é extrínseco. Então, prejuízo ou dano é EXTRÍNSECO. Alcança saindo da cadeia. Está-se protegendo incolumidade física ou PSÍQUICA (pode ser dano moral). Ex: pesquisa dos fasts foods.

DNA de frango: fato

Se come e passa mal: dano.

Tem que haver uma EXTENSÃO do DEFEITO para FORA do produto ou serviço, que vai alcançar ou uma questão de segurança física ou uma questão de segurança moral. Ex caso da prova: vc está sentado numa loja de conveniência, numa área de alimentação. E aí um segurança, vigia chega e fala: vc vai ter que levanta, ou vc consome ou levanta. E o consumidor entrou com reparação contra o shopping. É uma ação condenatária/ prescricional. As ações condenatórias tão aqui, e não necessariamente teve um acidente. Aqui tem que ter um prejuízo extrínseco.

Aqui sempre é prazo prescricional. Que é do art 27 do CDC. São ações condenatórias, que vai condenar a fazer, deixar de fazer, seja o que for.

Ela colocou só de FATO, não vai cobrar VÍCIO na prova.

(Eu comi algo com defeito, e não comi: Um é vício, outro é fato)

Art 12, art 13 e art 14:

(Só cai FATO na prova).

Art 12: responsabilidade civil por FATO do produto(só produto), exceto comerciante. Tira o comerciante da hipótese do 12.

Art 13: responsabilidade civil por fato do produto no que tange ao comerciante.

Art 14: responsabilidade civil por fato do serviço. Aqui não tem distinção de comerciante.

FATO: acidente de consumo no fato…

Se o fato for de produto, distingue de comerciante. Se o fato é de serviço, não tem distinção de comerciante. Há uma exceção de serviço por fato: profissional liberal. Profissional liberal a responsabilidade é SUBJETIVA. É a única no CDC que gera responsabilidade subjetiva. Por que tem que aferir culpa? Porque ela é pessoal. Porque o próprio profisional liberal dita as próprias regras. (SERVIÇO!!!!!! – no serviço tem o profissional liberal, e aqui tem essa exceção).

A segunda responsabilidade civil é por VÍCIO do produto ou serviço

(Está no art 18 a 20).

Se é vício, primeiro tem que entender

  • o interesse jurídico protegido é a adequação, ou seja, o que se está protegendo? A legítima expectativa de que aquele produto ou serviço é adequado ao uso que se pretende. Caneta comprei pra escrever, carro comprei pra andar. Quando se tem um prejuízo, esse prejuízo é INTRÍNSECO, está DENTRO do produto ou serviço. Se vc compra algo com um caracol dentro e não toma(coca-cola), você tem um VÍCIO, mas se vc toma você tem um FATO.
  • aqui você protege a incolumidade meramente econômica (e não física/psíquica).
  • prazo decadencial – art 26 do CDC.

Duas coisas temos que separar bem : vício de fato. Art 18, art 19, art 20.

18: responsabilidade civil por vício de qualidade do produto (Fornecedor é gênero – não tem distinção de comerciante)

19: responsabilidade civil por vício de quantidade do produto. Quantidade mesmo, balança.

20: responsabilidade civil por vício de qualidade do serviço

Aqui no vício se atem ao produto ou ao serviço contratado. Se estiver fora dele, alcançou

Ex: PINTANDO PAREDE – Se pintou mal, VÍCIOU

Se acabou caindo tinta no consumidor e ficando cego, FATO. (Serviço)

Produto: caneta que não funciona (Vício)

Caneta que explodiu e cegou (Fato)

________

Art 12

Se é por fato do produto, tem alguns fornecedores que vão responder pelo fato do produto. O Código prevê duas espécies. Os reais e os presumidos. Quem é fornecedor real? São aqueles que vão, efetivamente, criar, construir, fabricar, montar, produzir o produto e inseri-lo dentro do mercado. Você vê, ele cria, ele constroi e insere o produto ou serviço dentro do mercado. Pode ser inserção indireta, ex: ‘’só participei da montagem’’ (responde). Pelo Código ele citou o fabricante(produto industrial), o produtor(origem vegetal, animal) e o construtor(aquele que fornece produtos imobiliários) e o

fornecedor presumido. Ex: vou importar produto chinês, e esse produto traz vários danos. Esse aqui vai ser o IMPORTADOR. O importador responde como fornecedor. É presumidamente o fornecedor. Esses 4 respondem de forma solidária.

Existem vários defeitos: fabricante, construtor, nacional estrangeiro e importador responderá independentemente da existência de culpa – respondabilidade objetiva – pela reparação de danos por defeitos de projeto, fabricação, construção, montagem, ………….

Defeitos de concepção(projeto, forma): se há defeitos nelas, em regra a próxima segue. Concepção não alcança um, alcança mais. Você tem um defeito na origem , e alcança mais que um. Ou você tem defeitos na execução(efeito previsível pelo fornecedor/inevitável: sei que vai sair com falha, e consequentemente é um risco adquirido/ é um carro da série, um medicamento da série…). Ou você tem defeito na comercialização (cria um defeito com a falta de informação)

§1º : cláusula geral de segurança – legítima expectativa do consumidor. Em que hipóteses que não se espera que ele vai ser inseguro?

I na sua apresentação (leitura tranquila)

II os riscos que vc espera da faca que possa te cortar. O risco tem que ser anormal e imprevisível para o consumidor. Porque se ele for normal não tem que reparar. Cigarro pelo STJ não tem que reparar. ( Se vc não espera é que gera a insegurança, é risco adquirido, periculosidade adquirida)

III A época em que foi colocado no mercado. Torna-se inseguro em decorrencia da época em que colocou no mercado. Tiveram milhares reparações civis de gatinhos dentro do microondas. :(((((

OBS: fornecedor pelo STJ responde pelo risco do desenvolvimento. É quando vc insere produto ou serviço e, no momento em que inseriu, não tem conhecimento em decorrência do grau de tecnologia , ciência, mas, com o uso, pode ser ANOS, verificou-se que aquele produto – em regra medicamento – traz um efeito que não se conhecia. Quem responde por isso? FORNECEDOR!

§2º: o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Ex: vc tem um fusca, aí se inseriu uma BMW no mercado. Agora, vc comprou um carro ano 2017 modelo 2016. Seis meses depois esse carro foi reestilizado 2017, seis meses depois esse carro foi reestilizado 2017/2018.

Isso é obsolêscencia programada. Reestilizaçào de carro, 2 no mesmo ano é considerada obsolescência programada. Porque se for realmente uma qualidade que aprimora sem que se esteja criando uma vida útil para… Isso tem que se auferido.

Inserir qualidade? Problema nenhum… A questão é analisar se é obsolescência programada ou não.

§3º: Excludentes de responsabilidade. Como retira responsabilidade objetiva? Retira o NEXO DE CAUSALIDADE. Retira o nexo entre a conduta e o dano. Existem excludentes expressas no §3º.

I: não colocação do produto no mercado. ‘’Não coloquei no mercado’’. Ou é uma marca falsa que acharam que é dele. A prova é dele, é a mais difícil

II: inversão ope legis / fato constitutivo é prova do Réu. Quem prova é o réu. Quem prova que o defeito inexiste. É prova indireta e de fato positivo: o defeito inexistiu por que? Qual o nº de série de seu fogao, de seu carro? Nessa série fiz assim, assim, assim: prova com fatos positivos que aquele defeito não poderia ter existido naquele produto, e que foi mau uso do consumidor.

III Culpa exclusiva do consumidor. Ele que pos na tomada de volt errado . Ou culpa exclusiva de terceiro. Isso gera muita discussão. Terceiro aqui não é comerciante: nunca se vai excluir a responsabilidade do fornecedor falando do comerciante. Comerciante é fornecedor porque faz parte da cadeia produtiva. O terceiro aqui nada tem a ver com a cadeia produtiva, é estranho à relação de consumo/linha de proução. Ex: rapaz furtou um biscoito de polvilho. Entrou naqueles ônibus de viagem e ofereceu o biscoito de polvilho para o passageiro do lado, que estava envenenado, e ele morreu. Fornecedor não responde.

STJ prevê 2 súmulas importantes: caso fortuito e força maior

479

130

Deve-se distinguir fortuito interno e fortuito externo. Fortuito interno é um fato imprevisível, inevitável. Só que esse fato está ligado à atividade empresarial. Existe uma atividade tendo risco nessa atividade inerente nela. Se esse fato tiver relacionado não é excludente por fortuito. Ex: está dentro do banco, tem fortuito interno.

Se é assaltado na rua, é fortuito externo.

Ônibus de viagem, motorista bebeu, acidente: fortuito interno. Não é excludente de responsabilidade.

Fortuito externo é imprevisível, e não tem nada a ver com a atividade econômica do fornecedor. Furto a mao armada dentro de uma rua que não esteja ligada a atividade econômica não vai ser excludente de responsabilidade.

O STJ coloca a questão do risco de  desenvolvimento. Não é pacífico que o fornecedor va responder por risco de desenvolvimento. Majoritariamente risco de desenvolvimento não é excludente. Risco do desenvolvimento: assume o risco que não pode ser identificado, quando da colocação do produto ou serviço, em decorrência da ciência ou dos estudos em relação àquele produto ou serviço, mas com o uso esse defeito é descoberto posteriormente, em decorrência de avanços científicos/tecnológicos. EX: medicamento. Majoritariemente, o STJ fala que isso não exclui a responsabilidade civil. Quais são os argumentos?

  1. não está previsto no art 12, §3º. Então não é excludente.
  2. o risco do empreendimento gera internalização de custo. O consumidor não pode responder pelo dano dele. Quem tem que responder é o fornecedor.
  3. o Código Civil que consagrou a teoria do risco do empreendimento, prevê o risco do desenvolvimento no 931. Se ele é mais genérico, puxa ele pra cá pelo diálogo das fontes.

Prox aula:  pergunta – e os argumentos no sentido contrário? /\

sábado, 11 de março de 2016

art 1 a 13 _

artigos trabalhados em sala

art 27

Dialogo das fontes

Código Civil

Lei concessão/ermissão

serviços públicos

Sumulas

art 12

art 13 – responsabilidade por fato do produto – comerciante

  1. Espécies de responsabilidade
  2. Natureza jurídica de responsabilidade
  3. Direito de Regresso

Art 27:

Prazo prescricional

Contagem

Ação condenatória oriunda da relação de consumo sem acidente

Art 205, 206 do Código Civil

beagbrito@gmail.com

O art 12 é a regra geral: quem responde por responsabilidade do fato e produto? Fornecedores fabricantes, o construtor, o produtor, e o importador que é o fornecedor equiparado. O comerciante não tá aqui. Porque ele não conhece, não participou da produção, não sabe de onde que é a origem do produto animal/vegetal. Em caso de acidente, não tem sentido colocar comerciante porque ele não tem conhecimento pra se defender. Regra geral: são esses 4 fornecedores.

Falamos que o defeito que traz essa insegurança pode ser desde a concepção, e aí em regra atinge uma série toda. Se concebeu errado, a série toda vai ser errado. Durante a execução, durante a fabrição, durante a montagem, etc. E pode ser durante a comercialização… A informação gera um acidente de consumo, gera um defeito que sai fora, extrapola um produto.

No art 12, §3 existe excludentes de responsabilidade. Estamos diante de uma responsabilidade objetiva: pode existir uma conduta independentemente de culpa. Na conduta não aufere culpa, negligência, imprudência, imperícia de ninguém.

Tem que haver nexo causal entre a conduta, nexo e o dano. Se você tira o nexo não existe responsabildiade por parte do fornecedor. A responsabilidade objetiva admite exclusão do nexo causal, e pelo art 12 §3º traz as hipóteses em que se pode excluir o nexo causal.

Defeito inexiste : ope legis. Porque a lei faz com que o fornecedor prove fato constitutivo que é do autor. O ato seria do consumidor. Mas como é impossível pro consumidor provar isso (como vai saber que foi montado algo, por ex.) a própria lei já inverteu: não precisa escrever no processo nem justificar. A inexistência do defeito vai ter que ser provada pelo fornecedor. Não é prova negativa nem diabólica. É prova INDIRETA com fatos POSITIVOS. Não existe defeitos, mas posso dizer: qual o chassi desse carro? (Não precisa atender aos requisitos da verossimilhança e hipossuficiência).

Culpa exclusiva : tem que ter negligência, imperícia: tem que provar que o consumidor foi imperito, negligência, e diz: É CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. Que ele, por ex, comprou um aparelho eletrodoméstico pra usar em 110volts, e coloca em 220volts. Isso é culpa exclusiva do consumidor.

E há culpa exclusiva de terceiro, sendo que culpa exclusiva de terceiro, (caso do biscoito envenenado).

Pelo STJ, majoritariamente, temos

FATO FORTUITO

FORÇA MAIOR

FATO imprevisível e inevitável: se o fato é imprevisível e inevitável e esse fato tiver relação com o risco da atividade econômica, se tiver relação com o risco da atividade econômico, é fato fortuito INTERNO, ( 130 STJ e 479 STJ ex: vários casos de )

se tá dentro do espectro em que tem que dar segurança ao consumidor, é FORTUITO INTERNO – ex: vc entrou e alguém te auxiliou dentro do caixa eletrônico. Vc tá na responsabilidade da instituição bancária. Fortuito interno tem que ter ligação com irsco da atividade econômica desenvolvida pelo fornecedor.

É excludente de responsabilidade o fato fortuito EXTERNO, não o interno.

Risco de responsabilidade: não poderia saber que esse remédio geraria o efeito colateral X: mas no desenvolvimento, no tempo de uso, no tempo de desenvolvimento, percebe-se, depois de anos, de que aquele medicamento, aquele medicamento passa pela evolução da ciência e tecnologia a trazer o efeito colateral X. Caso famoso: Tamidomida. Mulheres enjoam

Causas por que se respondem pelo risco de desenvolvimento: não é excludente prevista no art 12, §3º :

quem paga pelo risco é quem produz o serviço (12, §1º)

quem arca com risco é quem produz (quem internaliza o custo é o fornecedor)

pelo art 931 do CC que versa sobre a teoria do risco do empreendimento alcança o risco do

Argumento no sentido contrário: desestímulo à ciência e tecnologia .

Art 13:

Se tiver acidente de consumo , tem que analisar: tem comerciante nesse acidente? Tem que estar dentro das hipóteses do 13. Quais são as hipóteses? Responsabilidade por fato-acidente do Produto! Serviço não tem essa distinção. Quais são as hipóteses que o comerciante responde? Somente 3, em caso de acidente:

1 – quando o produto é anônimo. Eu cheguei lá, entrei no supermercado e fui comprar uma coube. Refoguei a couve, passei mal e fui pra UTI. Pra mim quem vendeu foi supermercado. No caso de anônimo, o comerciante vai ter que responder. No caso, vai ser um fornecedor presumido pela lei.

2 – quando o produto é mal identificado. 

3 – quando há má conservação de produto perecível.

Qual a natureza dessa responsabilidade? Ele responde sozinho, responde com algum fornecedor solidário?

STJ: jurisprudência majoritária. Responsabilidade subsidiária. Primeiro os outros fornecedores, segundo o comerciante. Quando se fala em responsabilidade subsidiária, cria uma HIERARQUIA de fornecedores. Não existe isso como regra geral no Código, que é SOLIDARIEDADE.

2º posição: não é responsabilidade subsidiária. Nas hipóteses I e II a responsabilidade do comerciante é exclusiva. Qual que é o marco temporal pra identificação do fornecedor? Data da propositura da ação .Se até a data da prop o consumidor não conhecer o fornecedor, o que é provável porque é um produto anônimo, o legitimado passível é o comerciante. Mas no decorrer da lide o comerciante vai falar: ‘’quem me vendeu a couve foi o X’’.  Nesses casos, com a identificação do fornecedor no decorrer da lide, não tem direito à denunciação da lide, não tem intervenção de terceiro. É problema dos dois, com uma SEGUNDA LIDE, discutir a questão mediante direito de regresso. Ai aplica-se o art 88.

Nos próprios autos ou em autos apartados vai discutir a cotização da reparação e o grau de culpa. O consumidor não pode entrar nisso: quem teve mais culpa que o outro. Mesmo porque quem escolhe o comerciante para vender o seu produto é o fornecedor.

3º HIPÓTESE: PRODUTO MAL

a responsabilidade é direta do comerciante e SOLIDÁRIA. regra da solidariadade – cláusula geral, art 7º pu. (A palavra igualmente deduz que tem mais de um).

(Aqui também tem direito de regresso)- o grau de culpa e a cotização de reparação vai ser feita.

Direito de regresso sempre vai existir : art 88. Sempre que um responder pelos outros, por causa da solidariedade, esse um vai poder responder, em lide a parte, o grau de culpa a e a cotização de reparação.

(Vamos parar a matéria da prova aqui).

No caso da responsabilidade por fato de produto/serviço temos um prazo prescricional pra ser respeitado – art 27.

O art 27 . Toda ação, e essa ação tem natureza indenizatória/condenatória. Toda ação condenatória que gera acidente de consumo tem prazo de 5 anos. Responsabilidade por fato no CDC são 5 anos. A contagem dos 5 anos tem que ser no momento em que se conhece a autoria do dano e que se conhece o dano. Porque quem causou o dano não é concomitante com o dano. Ex: a pessoa morreu ou ficou gravamente ferida e nem sabe por que. Ex: estou tomando medicamente ha muitos anos. Sinto-me mal, sinto-me mal e não sei. Certo dia faço exame e verifico que é por causa do medicamento, cujo medicamento é por causa do laboratório X. São 5 anos do conhecimento da autoria e do dano. Pode acontecer de se ter uma ação condenatória, que é originário da relação de consumo, mas não acidente. Ou seja, é prazo prescricional, mas não tem acidente. Nesses casos, nem a doutrina nem a jurisprudência é pacífica.

O STJ, minoritariamente, aplica os 5 anos do CDC, porque ele é para acidentes. Nesses casos em que vc tem um pedido, numa ação condenatória, que é oriunda de relação de consumo: se tiver prazo específico em lei, vale essa lei. E aí complica, porque aí teremos que usar o Código Civil, que lá é que tem a previsão dos prazos prescricionais. (Vc teve seu nome negativado! Não é acidente – nesses casos n é acidente, então é CC).

Tem que ver se a responsabilidade tem natureza contratual ou extracontratual. Se for contratual a regra geral são 10 anos (art 205 do CC). Salvo se tiver algum prazo específico(ex: seguradora/segurado). Na responsabilidade extracontratual (nasce de um ato ilícito ou de um abuso do direito)  / 186 e 187. Nesses casos, está previsto no art 206, §3º  : reparação civil, 3 anos.

O STJ ta fazendo o que? Cláusula abusiva de contratos de plano de saúde: sempre foi 10 anos. Está pegando 3 anos, falando que tá expresso que é enriquecimento ilícito. Sai do CDC e vai pra CC.

15/07 – aquisição

30/07 – apresentou defeito

data do acidente: 01/12/2014

entraram na justiça 1 ano depois,

OBS: SÓ PODE COLOCAR O COMERCIANTE EM UMA DAS HIPÓTESES DO ART 13 !

Direito Empresarial III – 5º período (atualizadíssimo 1ºprova)

Resumo – Direito Empresarial III

Neste semestre, estudaremos os títulos de crédito, que são institutos extremamente importantes para a atividade empresarial. Diferentemente, contudo, do que aconteceu no curso de Direito Empresarial até então, eles não estão disciplinados no Código Civil. Os títulos de crédito têm uma relação legal muito mais forte com o Direito das Obrigações, a ponto de se chegar a dizer que o que vamos estudar esse semestre são os efeitos de uma obrigação especial, uma obrigação contraída num documento denominado título de crédito. (887 CC).

Na maioria dos casos envolvendo títulos de créditos as respostas estarão em legislações esparsas. É preciso, por isso, ter sempre em mãos algumas leis e decretos, quais sejam:

Cheque – lei 7.357/85.

Nota promissória e letra de câmbio   anexo I do decreto 57.663/66.

Duplicata – lei 5474/68.

Cédula de crédito bancário – lei 10.931/2004.

Desde já, deve-se ter em mente que o processo devido para títulos de crédito é a EXECUÇÃO. A execução é o meio próprio para se reclamar as quantias devidas em virtude de título de crédito.

A título exemplificativo, imaginemos um cheque. Quando o sujeito abre uma conta corrente num banco, esse sujeito vai custodiar valores junto ao banco. Nessa conta corrente esse sujeito possuirá capital. Uma forma de utilizar esse dinheiro é através do CHEQUE.

Todo cheque nasce de um negócio jurídico. Se A emitiu cheque para B de bola é porque eles ajustaram um negócio jurídico. Ex: compra e venda. B vendeu algo para A, que pagou esse algo com um cheque. O que se espera numa relação de normalidade dessa situação? B pega o cheque e apresenta ao banco do A. B apresenta ao banco e vê se A tem fundos. Banco do Brasil (por exemplo) verifica assinatura e confere o saldo. Havendo fundos, dá o dinheiro para B.

Mas e se B for surpreendido com a seguinte questão, no banco:” B, não vou te pagar, porque A não tem fundos na conta corrente”. B pode até tentar um contato amigável com A no sentido de receber amigavelmente aquela quantia, e, não conseguindo, ele pode, lastreado nesse cheque, uma ação de EXECUÇÃO, executar o A em juízo.

Mas imagine que B recebeu esse cheque no valor de R$ 15.000. Mas B tinha uma dívida exatamente de 15.000 em face de C. Aí B passa o cheque para C. A forma própria de passar um título para frente é através do endosso.

Disso conclui-se que há sempre motivação negocial na EMISSÃO do título de crédito e na CIRCULAÇÃO do título de crédito.

Mas prosseguindo a hipótese…

O banco, entretanto, negou efetuar o pagamento a C, porque ele afirma que o A não tinha fundos. C propõe contra o A uma ação de EXECUÇÃO. Uma vez executado o A contrata um advogado que apresenta a seguinte defesa: olha juiz, o cheque de fato foi assinado pelo A, mas o A emitiu esse cheque para B. A celebrou um negócio jurídico com B que foi INADIMPLIDO, então não vou pagar nada para C. (Ex: na compra e venda inicial, entre B e A, B não entregou o que deveria ter entregado, então foi justamente por isso que eu, A, retirei o dinheiro do banco, para que B não pegasse indevidamente o meu dinheiro). C, em contrapartida, diz que não tem nada com isso, porque o processo de execução é limitado entre exequente e executado, e que C, em realidade, é um terceiro de boa fé em relação àquele negócio jurídico celebrado entre A e B, motivo pelo qual não poderia ser prejudicado.

Como se soluciona essa questão? Acolhe a defesa de A ou prestigia argumento de C?

No art 25 da lei do cheque acharemos resposta para esse problema.

Art . 25 Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.

Diz que o emitente do cheque, que no caso é A, não pode opor contra o PORTADOR, que é o C de casa, AS EXCEÇÕES(defesas) pessoais contra B de bola. A lei prestigia o terceiro de boa fé. Vamos entender o motivo disso.

Trata-se do princípio da inoponibilidade das exceções pessoais. Que que isso significa? Significa que, no caso em questão, A não poderia se defender contra um terceiro de boa fé(C) se valendo da relação contratual da qual ele é terceiro, indiferente.

Se fosse o B executando o A já seria diferente (na hipótese da obrigação inadimplida).

De toda forma, pela via própria, numa outra ação, processada pelo procedimento comum, com ampla dilação probatória, A poderá ingressar contra B para resolver a questão da compra e venda. (PROCESSO CIVIL DE CONHECIMENTO – E NÃO PROCESSO DE EXECUÇÃO).

OBS: o art 25 não prestigia o terceiro de MÁ FÉ. Ex: B sabe sabe que se o A não vai pagar, pois inadimpliu com sua obrigação. Ex: B combina com C de fazer um endosso tendo em vista um CONLUIO fraudulento: aí há uma ressalva ao princípio da inoponibilidade das exceções pessoais. OBS2: Má fé não se presume, mas uma vez comprovada ela faz cair, repita-se, a inoponibilidade das exceções pessoais.

Unidade I – Teoria Geral dos Títulos de Crédito

1.1 Noção de Crédito

Por que o legislador foi tão incisivo em proteger o terceiro de boa fé? Tentaremos responder a essa questão.

O significa de crédito é um significado econômico. O crédito, do ponto de vista econômico pode ser traduzido na seguinte frase: crédito é a troca de um bem presente por um bem futuro. O crédito é fundamental para a economia. Uma economia não se desenvolve sem operações de crédito. Isso porque o crédito confere poder de compra a quem momentaneamente não tem. O crédito permite que o sujeito utilize o capital alheio quando não tem disponibilidade. E, como dito, as operações de crédito são fundamentais para a economia. O crédito permite a utilização do capital alheio, ele é o oxigênio do capital alheio. Sem crédito a economia ficaria bastante reduzida.

1.2 Elementos do Crédito

Crédito vem do latir credere, que significa ter confiança. Toda operação de crédito é marcada por confiança. Você vende fiado em quem você confia. E o primeiro elemento das operações de crédito pode ser destacada é a

  • confiança, que tem um aspecto subjetivo
  • e um aspecto objetivo.

Subjetivo: nas transações comerciais em que as importâncias e valores são pequenos, como no exemplo de comprar fiado na padaria do seu bairro, normalmente o que é preponderante é o aspecto subjetivo da confiança. Você consegue comprar fiado porque o dono da padaria lhe conhece, conhece seus pais. De uma forma mais clara: pela sua boa fama, pela sua fama de bom pagador.

Objetivo, por outro lado, leva em conta a realidade patrimonial do pretenso devedor. Quando você vai contratar um empréstimo junto ao banco. Você, por exemplo, empresário, precisa de capital de giro pra sua empresa. O banco, por mais que tenha sido uma colega de Colégio desse empresário, a confiança que vai ter em você será OBJETIVA, porque o banco se tiver que executar é preciso ter garantias. O banco pode pedir a declaração de imposto de renda, por ex. Pode exigir uma garantia real(um bem seja dado em garantia, HIPOTEQUE um bem IMÓVEL, ou pode pedir que de em PENHOR um bem MÓVEL). Nessas transações profissionais o aspecto OBJETIVO costuma ser preponderante.

Portanto, toda operação de crédito tem o elemento confiança. Você não empresta dinheiro se você não confia que vai te restituir.

Outro elemento sempre presente nas operações de crédito é o:

  • tempo

Porque temos operações de crédito em dois contratos, que é o contrato de compra e venda a prazo e o contrato de mútuo. Em todos ele você visualiza o tempo. Você pega a mercadoria hoje para daqui a algum TEMPO pagar a quantia devida. Você pega o dinheiro hoje para restituir ao banco ou a quem emprestou a quantia devida. O tempo, também, é um dos elementos da operação de crédito.

(Discussão doutrinária desnecessária: o cheque, por ser ordem de pagamento À VISTA, seria título de crédito IMPRÓPRIO? Na visão do professor, lógico que não, porque o elemento TEMPO está SIM presente, haja vista a necessidade de o credor ter que DEPOSITAR no banco, e não haver imediatismo no recebimento da quantia).

Nota promissória e letra de câmbio são chamados de cambiais. A cambial pode se referir tanto à nota promissória quanto à letra de câmbio.

Os outros títulos de crédito são chamados de cambiariformes. Não são cambiais, mas possuem a forma das cambiais: cheques, duplicata, cédula de crédito bancário.

Sacador é quem cria a letra de câmbio. Sacador dá a ordem de pagamento contra o SACADO(que recebe a ordem de pagamento), que pode eventualmente aceitar a ordem de pagamento por via de seu aceite.

E o tomador ou beneficiário é a quem se dirige a ordem de pagamento. (Ex: banco).

Ex: Entre A e B existe uma relação que, embora não esteja declarada no título, é uma relação causal/fundamental. A relação causal é a relação contrual que remete à origem, à existência do título. Mas entre A e B existe, também, uma relação cartular.

A nota promissória é um papel, que incorpora o direito que B tem contra A(Relação cartular/cambial).

Todavia, B pode passar essa nota para C, através do C(ele vai dizer ‘’endosso para C’’.) Mas se B endossou para C de casa foi por algum motivo negocial. Então entre B e C há, também, uma relação causal, que igualmente não estará declarada no título. Ademais, entre B e C existe também uma relação cartular representada pela cártula. B endossou o título para C. A relação deles está também representada no título. Ok.

Mas entre A e C existe relação CAUSAL/fundamental? Houve negócio jurídico acertado entre eles? NÃO. Não existe contrato entre A e C. A relação entre A e C é meramente CARTULAR, é o que está representado na CÁRTULA, na nota promissória. O legislador, à época, separou o que é relação causal e o que é relação cartular, de forma que, SE C executa A, A pode se defender contra C alegando a relação causal que ele, A, tem contra B? Não! A relação de C com A é meramente CARTULAR. Depois que foi desenvolvido esse raciocínio chegaram à conclusão de que deveriam positivar o princípio da inopobilidade das exceções pessoais.

Lembrando que isso não exclui possibilidade de ajuizamento de ação pela VIA COMUM para ressarcimento em face de perdas e danos. (entre A e B)

1.5 Definição e Características Gerais dos Títulos de Crédito

A definição clássica de título de crédito é de um autor italiano chamado VIVANTE: ‘’um documento necessário para o exercício de um direito literal e autônomo nele mencionado’’. Hoje ele está incorporado no art 887 no Código Civil. Antes do CC de 2002 não havia essa definição, mas hoje ela está na lei. Dessa definição conseguimos extrair as características gerais dos títulos de crédito:

  • documentos formais: cada espécie dos títulos de crédito tem uma lei específica que trata deles. Não existe título de crédito sem lei específica. O documento só produz efeitos quando preenche os requisitos das leis.
  • Ex: d 57.663/1966, anexo I, art 57 – elementos essenciais
  • Lei 7357/85 , art 1º – requisitos para chamar um documento de cheque (a rigor o que você carrega é um FORMULÁRIO, porque cheque precisa da assinatura)

O conceito da lei diz o seguinte: o documento só produz efeito quando preenche os requisitos da lei. Se não preenche, NÃO É TÍTULO DE CRÉDITO, e como consequência não circula por via do endosso.  Para você chamar um documento de cheque, por exemplo, ele precisa preencher os documentos no art 1º.

Art . 1º O cheque contêm:

I – a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;

II – a ordem incondicional de pagar quantia determinada;

III – o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);

IV – a indicação do lugar de pagamento;

V – a indicação da data e do lugar de emissão;

VI – a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.

Parágrafo único – A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.

”Eu tenho na minha bolsa um talão de cheque’’ Não. Tecnicamente, o que você têm são FORMULÁRIOS. Se esses formulários não tiverem preenchidos, não são cheques. Para serem cheques devem estar devidamente preenchidos, nos termos do art. supratranscrito. PARA CADA ESPÉCIE DE TÍTULO DE CRÉDITO há os requisitos especiais. Se não for preenchida gera invalidade do documento enquanto título de crédito. Ver art 1º(letra de câmbio) e 75º(nota promissória) do dec lei 57.663/1966.

Além de serem documentos formais, os títulos de créditos possuem outra característica em comum. Tratam-se de bens moveis. Isso é relevante porque, assim sendo, a propriedade se transfere com a TRADIÇÃO(entrega efetiva do bem). Não basta, portanto, o endosso, sem que tenha havido a TRADIÇÃO(entrega do bem).

A terceira característica geral que merece a destaque é de caráter processual/prático: os principais que vamos tratar esse semestre são exemplos de títulos executivos extrajudiciais. Títulos executivos extrajudiciais são gêneros dos quais títulos de crédito são espécies.

Façamos uma reflexão: para cada direito corresponde uma ação: nosso ordenamento jurídico disponibiliza ação própria para cada direito subjetivo. Quando um sujeito deve a outro uma quantia, por exemplo, há possibilidade de ingressar com ação de cobrança pelo procedimento comum. Existem outras ações para cobrar uma quantia de alguém: ação monitória e execução por quantia certa (são essas as três formas processuais para reclamar de alguém a quantia a você devida). Nos interessa, no momento, distinguir a ação de cobrança pelo procedimento comum da execução por quantia certa. Pois bem.

AÇÃO DE COBRANÇA PELO PROCEDIMENTO COMUM:

Se alguém deve uma quantia e não paga é natural que o credor tente, antes de ingressar na justiça, resolver amigavelmente. Não conseguindo, invoca-se a tutela jurisdicional para reclamar o direito subjetivo. Se o caminho é esse, é preciso redigir uma petição inicial para o juiz competente apreciar e julgar essa ação de cobrança. Na petição inicial dessa ação de cobrança para o procedimento comum há a identificação do juízo e a qualificação das partes. O autor tem que convencer o juiz da existência e pertinência do seu direito subjetivo. Ele faz o papel de convencimento do seu juiz. Não há nenhuma presunção que milita em favor do autor/credor. Além desse pedido(adimplemento da obrigação) ele requere também a CITAÇÃO do réu(devedor) porque, afinal, tem que dar oportunidade do réu apresentar defesa. Após todo o processo de conhecimento o juiz determina a produção de provas. O processo pelo procedimento comum passa por um longa parte chamada dilação probatória. Após essa fase da dilação probatória(em que testemunhas podem ser ouvidas, perícias podem ser feitas, etc), o processo estará maduro para ser feita a sentença. O juiz vai julgar procedente ou improcedente. Suponhamos que o autor tenha obtido sucesso nesta ação. Ainda assim pode ter recursos, etc etc… De toda forma, vai chegar um dia que essa sentença fará coisa julgada. Se tudo der certo, o autor vai ter um título executivo judicial(sentença). Se não houver cumprimento voluntário da sentença, o autor, agora na qualidade de EXEQUENTE requererá a penhora dos bens do devedor(agora na qualidade de EXECUTADO) quantos forem necessários para a satisfação de seu direito. Os bens que sofrerem constrição judicial serão levados a hasta pública (leiloados judicialmente) e o valor irá satisfazer o crédito do credor. Mas há uma questão: e se o devedor não tiver bens? O que acontece se a execução for frustada por inexistência de bens?(Ou forem impenhoráveis, por exemplo: bens de família: requere a suspensão do processo até localizar bens passíveis de penhora. Por isso é importante exigir garantia para assegurar o recebimento.

Perceba-se: existe um lapso temporal muito grande entre a propositura da ação de cobrança pelo procedimento comum e o trânsito em julgado, de modo que ”tem que rezar” para o devedor possuir, àquela altura, bens efetivamente passíveis de penhora.

Situação bem diferente acontece quando se pode propor, de plano,

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA:

Para que se possa propor diretamente uma execução contra alguém eu preciso de um título executivo. Quais documentos documentos são títulos executivos? O CPC no art 515 prevê 2 modalidades : a sentença é título executivo judicial. E o art 784 traz à tona os títulos executivo extrajudiciais, que são documentos criados fora do juízo que ainda sim confere a prerrogativa de propor execução por quantia certa. Para ter esse poder todo, essa qualidade de título executivo extrajudicial, A LEI TEM QUE DAR, é uma qualidade dada pela lei.

Art. 784.  São títulos executivos extrajudiciais:  (ROL NÃO EXAUSTIVO )

I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;

V – o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução;

VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte;

VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio;

VIII – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;

XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;

XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

Na execução, não tem que convencer o juiz. O título executivo faz com que a presunção seja de que, quem detenha o título seja CREDOR. Assim, o pedido na execução é para que o juiz determine a citação do executado para efetuar o PAGAMENTO em 3 dias. Não é citado para contestar como no procedimento comum. Com efeito,

Art. 829.  O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação.

Qual a forma PROCESSUAL do executado(devedor) se defender da execução? O CPC prevê, no art 914 a forma do executado se defender.

914.  O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.

Art. 917.  Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa;

V – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VI – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Os embargos são processados em autos apartados, sejam eletrônicos ou físicos, o importante é que geram outro número de controle. Ademais, nos embargos temos a inversão de papeis. O embargante terá uma tarefa difícil. Na petição inicial do embargos à execução terá de DESCONSTITUIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA do exequente. Os embargos tem AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA: tem ampla dilação probatória. ‘’Que que adianta propor execução se o executado pode propor embargos’’?

Na ação de cobrança pelo procedimento comum o ônus de provar é do AUTOR.

Nos embargos, já muda: é o DEVEDOR que tem que correr atrás para mostrar que supostamente não deve. O segundo fato que mostra a vantagem da execução. Enquanto os embargos são opostos, a EXECUÇÃO corre nos autos apartados – a execução continua sendo processada. Os embargos, portanto, não suspendem o curso da execução. Como regra! Vejamos:

Art. 919.  Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Ou seja, a concessão do efeito suspensivo está condicionada a uma penhora suficiente para garantir todo o crédito, COISA QUE NÃO OCORRE NO PROCEDIMENTO COMUM.

OBS:

Art. 798.  Ao propor a execução, incumbe ao exequente:

I – instruir a petição inicial com:

  1. o título executivo extrajudicial;

Se o fizer sem, o juiz extingue o processo por falta de interesse processual, ou seja, inadequabilidade da via processual eleita ao direito subjetivo.

Questão prática: cheque emitido por A em favor de B. (A comprou um carro de B, suponhamos). B, ao invés de descontar o cheque, tinha um negócio com C e utilizou para resolver esses negócios. C nem conhece o A. C vai procurar o banco pra descontar o cheque. O banco diz: ‘’nào, esse cheque foi sustado’’. C te contratou como advogado e você, lastreado nesse cheque propôs contra A uma execução por quantia certa.

A opõe embargos à execução dizendo o seguinte: eu não devo nada porque celebrei contrato de compra e venda e na verdade era cheque caução para B, que nunca me deu o carro. Por tudo que eu disse, meu requerimento era pra acolher os embargos à execução.

RESPOSTA: Não se pode acolher os embargos à execução por força do princípio da inoponibilidade de exceções pessoais, previsto expressamente no art 25 da lei do cheque, que aduz que: ‘’Art . 25 Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.’’.

Mesmo situação, mas B EM CONLUIO simulou esse endosso com C, justamente para receber. (Suponhamos que cada um, B e C ficassem com 1/2 do valor do cheque).

Aí a situação muda porque entra na exceção do artigo 25: ‘’salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor’’. Não se aplicaria o princípio da inoponibilidade e dever-se-ia acatar os embargos de A.

Unidade I – Teoria Geral dos Títulos de Crédito

1.6 Princípios do Direito Cambiário

  • CCB, art 887

Cada espécie de título de crédito é regida por uma lei especial. Essas leis especiais têm alguns pontos em comum, e são esses pontos que chamamos de Direito Cambiário. Chamamos de Direito Cambiário a disciplina que estuda título de crédito por conta da origem histórica, em virtude da origem histórica. Da leitura do art. 887 do Código Civil extraímos definição técnica e legal dos títulos de crédito, e, como consequência, a exposição principiológica que rege a temática.

Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE OU INCORPORAÇÃO: extrai-se esse princípio na medida em que o conceito fala que sem o documento não se consegue exercer o direito nele mencionado. Cártula é papel. Preciso do papel para exercer o direito estampado no título de crédito. O direito está incorporado no papel. Segue o destino do papel.

No contexto de processo eletrônico que vivemos hoje, é importante mencionar o art 425, §2º do NCPC, que diz que ‘’§ 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria.’’ O juiz tem que determinar para evitar que o título circule a um terceiro de boa fé.

Pela cartularidade, responda: se o B contrata advogado para propor execução lastreada num cheque contra A. O advogado, porém perde esse cheque. E ai? B poderia executar A? O direito acompanha o destino da cártula. Perde-se o direito cambiário. B perdeu o título. Mas B poderia tomar medida judicial contra A? Se o título se perde, ainda subsiste a relação contratual/causal, e B pode propor contra A um procedimento comum  com ampla dilação probatória.

Agora, e se esse título tivesse circulado? Se B tivesse feito endosso para C? C consegue tomar alguma medida judicial contra A? Não! A e C só tem relação CARTULAR. A relação entre C e A é meramente CARTULAR, eles não tem relação CONTRATUAL, motivo pelo qual C não conseguiria ajuizar A nem pela via executiva nem pelo procedimento comum. (Há, todavia, uma relação causal entre C e B, motivo pelo qual há possibilidade de ajuizamento de procedimento comum entre B e C).

PRINCÍPIO DA LITERALIDADE: exercício do direito LITERAL nele mencionado. O direito mencionado no título é literal. Não posso exigir nada além do que está escrito no título. Imagine -se que Thales faça um contrato verbal com determinada empreteira no seguinte sentido: você, empreteira, reforma minha casa e eu, Thales, te pago 100.000 daqui a 30 dias. Como faz um contrato de boca o empreteiro falou: tudo bem, aceito, mas só dê uma nota promissória prometendo que vai pagar no prazo de 30 dias a quantia de 100.000. Na hora de preencher essa nota promissória, por má fé ou não, o emitente esquece de um ”0” e emite a nota promissória por 10.000 ao invés de 100.000. Chega 30 dias após e a empreteira procura Thales: ‘’vc tem que me pagar 100.000’’, e Thales insatisfeito com a prestação de serviço, por exemplo, diz que não vai pagar nada. A empreteira resolve ajuizar ação para cobrar quantia do Thales. A empreteira, só aí detecta que era 10.000 e faltou 90.000. Pode executar Thales? Pode, mas a execução será limitada aos 10.000. Pela literalidade não poderia executar nada além do que está escrito. Mas e os outros 90.000? Teria que resolver através do Procedimento comum.

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA: É um negócio jurídico que motiva a criação do título. Todavia, assim que o título nasce, ele se desprende da relação fundamental e passa a ter existência autônoma. Tanto é verdade que há diferença entre petição inicial fundada em título de crédito da petição inicial fundada em procedimento comum. Mas se realmente há autonomia, porque há possibilidade de oponibilidade de exceções pessoais entre o portador do título e o emitente direto, entre os quais há a relação causal? Justificativa: princípio da economia processual. Mesmo que o título tenha existência autônoma e independente, em uma só ação é resolvida por completo a lide nesse caso específico.

A autonomia é facilmente perceptível quando o título circula.

Da autonomia podemos extrair dois subprincípios:

  • Inoponibilidade das exceções pessoais: só existe em virtude e decorre da autonomia. Tem assento legal no art 17 do dec 57.663/66 e no art 25 da lei do cheque. Senão vejamos:
  • Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor.
  • Art . 25 Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.
  • O legislador cuidou de afastar a inoponibilidade quando há conluio fraudulento: lembrando sempre que má fé não se presume
  • Independência das obrigações cambiárias: tem assento legal no art 7º do dec 57.663/66 e no art 13 da lei 7357/85(do cheque). Senão vejamos:
  • Art. 7º. Se a letra contém assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra, ou em nome das quais ela foi assinada, as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas
  • Art . 13 As obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes.
  • Parágrafo único – A assinatura de pessoa capaz cria obrigações para o signatário, mesmo que o cheque contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigar por cheque, ou assinaturas falsas, ou assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que, por qualquer outra razão, não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque, ou em nome das quais ele foi assinado.
  • Um título de crédito que contém inúmeras obrigações cambiárias. Se uma delas(mesmo que a criadora) for inválida, ineficaz, inexistente, o título como um todo não fica contaminado, porque as obrigações são independentes.
  • Ex: uma nota promissória que foi emitida por A em favor de B. B, por sua vez, fez um endosso para C. No vencimento dessa nota, C procura A e descobre que A é um menor, com 15 anos. Um menor com 15 anos não tem capacidade civil. É absolutamente incapaz. A, sendo absolutamente incapaz, todas as obrigações contraídas são nulas(art 166, I, CC). C lhe procura como advogado e diz: e aí, estou perdido? Não consigo executar? Embora não vamos detalhar isso hoje, aquele que endossa título de crédito e assina, é também garante do pagamento. Se C não consegue receber do A, pode ser que consiga receber do B enquanto endossante e garantidor. Essa nota foi criada por pessoa absolutamente incapaz. Mas consegue fazer algo com esse título? Consegue, porque o direito cambiário estanca as invalidades do direito civil. Neste exemplo, C tem a prerrogativa de executar B, na qualidade de endossante. Ele poderia executar aquele que assinou o título validamente. As obrigações permanecem mesmo que haja uma inválida ou inexistente. A lei protege, sempre, o terceiro de boa fé.

1.7 Natureza jurídica da obrigação cambiária

A obrigação cambiária consiste numa assinatura. Não tem outra forma de se obrigar num título de crédito que não seja numa assinatura. Se não puder assinar de próprio punho pode se valer de um contrato de mandato(653 e ss CC). E se a pessoa não consegue assinar? (Deficiência/Analfabeto) Basta outorgar procuração via instrumento público.  (8935/94 art 7º).

Teorias que tentam justificar a natureza da obrigação cambiária, o momento em que assume eficácia:

Teoria da criação: (assinar e o título sai da mão do devedor – contra ou com a sua vontade): se furtei claro que juiz não vai deixar. Mas se furtei e endossei por terceiro, o terceiro vai poder cobrar do emitente. (proteção ao terceiro de boa fé).

Teoria da emissão: (assinatura + entrega voluntária) a eficácia está condicionada à entrega voluntária do título.

Teoria da aparência: para se saber se as obrigações são eficazes e válidas, o que vale é a conjugação de dois parâmetros, quais sejam a boa fé do portador e aparente regularidade do título. Quem recebe título de crédito não é obrigado a verificar se as assinaturas são autênticas. Deve verificar se há cadeia ININTERRUPTA de endosso que justifique a sua propriedade.

Se houver RUPTURA na cadeia de endosso NÃO PODE EXECUTAR!

Por que? Condição da ação: ILEGITIMIDADE ATIVA.

Se tiver assinatura falsa, pela teoria da aparência, poderia executar… (Tem que analisar a teoria da aparência, que conjuga esses dois parâmetros: boa fé do portador e aparente regularidade do título… No caso de ruptura da cadeia de endosso, é notória a irregularidade do título, motivo pelo qual, a despeito da boa fé do portador, não se poderia executar o emitente. ‘’Comeu mosca’’).

Unidade II – Espécies e classificação dos títulos de crédito

2.1 Formulários;

a) Letra de câmbio

Na unidade II o objetivo é visualizar as espécies de título de crédito, os modelos.

Letra de câmbio: é o título de crédito mais completo do ponto de vista acadêmico. Porém, é também o mais complexo e o menos usual. Quem entende a estrutura da letra de câmbio é capaz de entender com muita facilidade todos os demais. A letra de câmbiário, como todo título cambiário, é um documento formal, disciplinado pelo d 57.663/66, do anexo I, art 1º. Pode ser criada na folha do seu caderno, por ex. Só que a redação para o documento valer como letra de câmbio não é livre. Deve seguir os ditames do art 1º. Vejamos:

Art. 1º. A letra contém:

1. a palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título;

2. o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada;

3. o nome daquele que deve pagar (sacado);

4. a época do pagamento;

5. a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento;

6. o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

7. a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada;

8. a assinatura de quem passa a letra (sacador).

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Ex de texto que poderia ser uma letra de câmbio válida.

Todo título de crédito tem a denominação destacada. Ex: Poderíamos ter a seguinte redação:

LETRA DE CÂMBIO.

‘’No dia 30/12/2017, o Sr. José Leal pagará, por via da presente letra de câmbio, a quantia de R$ 100.000,00 ao Sr. Pedro Alcântra na cidade de Belo Horizonte(MG).

Belo Horizonte(MG), 16 de Fevereiro de 2017

Ass Antônio Lisboa

Ou seja, Antônio Lisboa deu ORDEM de pagamento para o José Leal em favor do Pedro Alcântara.

Primeiro detalha que observamos: o tempo verbal. O sr José Leal ”PAGARÁ”. É uma ordem de pagamento que, aquele que cria, no caso, o Antônio Lisboa(SACADOR). Sacador é quem SACA a letra de câmbio.S ACAR corresponde a criar a letra de câmbio. SACADO é quem recebe a ordem de pagamento. BENEFICIÁRIO/TOMADOR é a quem se dirige a ordem de pagamento.

ANTONIO LISBOA: SACADOR (obrigado INDIRETO) – art 9º: Art. 9º. O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento de letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se como não escrita.

SR JOSÉ LEAL: SACADO (se aceitar-assinar- se torna obrigado DIRETO e deixa de ser sacado para ser ACEITANTE): Art. 28. O sacado obriga-se pelo aceite pagar a letra à data do vencimento

SR PEDRO ALCÂNTARA: TOMADOR/BENEFICIÁRIO

30/12/2017: VENCIMENTO

Quem fica na posse do título é o beneficiário, aquele que vai se beneficiar do título. O suposto devedor é o José Leal.

Temos , portanto na letra de câmbio:

o sacador (cria a letra, ele saca o título, dando ordem ao sacado, na qual se consigna o valor a pagar e o dia do vencimento.)

o sacado (é o devedor, aquele que aceitando a letra virá pagá-la na ocasião do vencimento)

o tomador (é o beneficiário, que poderá ser um terceiro ou confundir-se com o próprio sacador)

Como faz para executar OBRIGADOS INDIRETOS?(sacador, eventuais endossantes?): o portador antes de mais nada deve fazer o protesto do título. O que é o protesto do título? Existe um cartório de protesto. Esse cartório tem sua competência definida numa lei própria : 9492/97. O cartório de protesto recepciona documento de dívida: toda vez que um tomador/beneficiário possui uma quantia documentada em um título de crédito, e tenta receber essa quantia amigavelmente sem sucesso, ele tem a prerrogativa de levar esse título no cartório de protesto, que vai expedir uma intimação para o devedor pagar no cartório em tantos dias. Se o devedor(sacador) não paga, o cartório vai lavrar um instrumento de protesto do título, de que terá posse o tomador/beneficiário.

Para executar os obrigados indiretos(sacador/endossante, por ex), o legislador quer que o tomador/beneficiário tenha uma prova escrita, um instrumento lavrado por quem tem fé pública, de QUE DEU OPORTUNIDADE PARA O sacado pagar, e ele não pagou.

Portanto,

Obrigado indireto: tenho que instruir a petição inicial com instrumento de protesto e o título de crédito (se não o fizer há extinção do processo sem análise do mérito)

Contra o ACEITANTE(sacado que assinou) não tem maiores solenidades, ou seja, nessa hipótese o Pedro Alcantara poderia executar diretamente. Precisaria só da letra de câmbio sem necessidade do instrumento do protesto caso não conseguisse amigavelmente.

O art 44 diz que esse protesto deve ser feito ATÉ DOIS DIAS ÚTEIS posteriores ao vencimento do título.

Art. 44. A recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um ato formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento).

O protesto por falta de aceite deve ser feito nos prazos fixados para a apresentação ao aceite. Se, no caso previsto na alínea 1ª do artigo 24, a primeira apresentação da letra tiver sido feita no último dia do prazo, pode fazer-se ainda o protesto no dia seguinte.

O protesto por falta de pagamento de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve ser feito num dos 2 (dois) dias úteis seguintes àquele em que a letra é pagável.

Portanto, na letra de câmbio temos uma ORDEM de pagamento que o SACADOR dá ao SACADO em favor do TOMADOR. O tomador só pode executar o sacado quando ele aceita, e depois do vencimento. Toda obrigação cambiária é representada por uma assinatura. Sabemos também que o sacador, na qualidade de obrigado indireto que é, posso executá-lo, mas antes preciso de tomar providência preliminar que é o protesto.

NOTA PROMISSÓRIA:

Nota promissória também é um título que pode ser criado na folha do seu caderno.

O dec 57.663, anexo I, no art 75 há os elementos que o documento deve preencher para valer como nota promissória. É um título muito mais simples e usual. A jurisprudência é repleta de casos envolvendo nota promissória.

‘’

NOTA PROMISSÓRIA

No dia 30/12/2017, pagarei , por via da presente nota promissória, a quantia de R$ 100.000,00 ao Sr Pedro Alcântara na cidade de Belo Horizonte(MG)

Belo Horizonte, 01/02/2017

ass Antônio Lisboa’’

Conclusões: a nota promissória é uma promessa direta de pagamento que o EMITENTE(ou subscritor/promitente) faz em favor de um beneficiário ou tomador.

O emitente é obrigado DIRETO, que se equipara, na letra de câmbio, ao ACEITANTE(sacado depois de assinar).

O Pedro Alcântara(beneficiário) se não consegue receber esse valor amigavelmente no dia 30/12 ele pode, lastreado nessa nota promissória propor execução contra Antônio(emitente). Não precisa do protesto. O protesto só é necessário para conservar o direito de executar obrigados indiretos. O emitente, como visto, é obrigado direto.

Mas poderia ter obrigado indireto na nota promissória? Sim. O beneficiário Pedro Alcântara, no verso, poderia dizer o seguinte: ‘’endosso para José Leal’’. Ass. Pedro Alcântara.

Na medida em que há o endosso no verso dessa nota promissória, o José Leal passaria a ser o novo portador do título. José Leal seria obrigado a verificar a aparente regularidade. Endossante é garante do pagamento.

Se o Pedro endossa, ele sai da condição de beneficiário para a condição de endossante. O fundamento legal está no art 15º. Art. 15. O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada.

Se é obrigado indireto, preciso do protesto tempestivo(art 44) para executar o garante.

Unidade II – Espécies e Classificação dos Títulos de Crédito

2.1 Formulários;

(c) Duplicata

Lei 5474/68

Letra de câmbio e nota promissória não nasceram e nem se desenvolveram no Brasil. A duplicata por sua vez, nasceu e se desenvolveu no Brasil. Eram realizadas uma série de compras e vendas a prazo e promessas de pagamentos documentadas e papel. Quando um comerciante vendia a prazo, ele relacionava as mercadorias num documento que se chamava ‘’fatura”’(documento no qual se descreviam as mercadorias vendidas). O comerciante fazia a fatura em DUPLICADO (ficava uma via com o freguês e o comerciante ficava com outra via, com a assinatura do freguês, para ter o documento escrito que comprovava a compra e venda).

Foi a partir dessa centenária prática comercial que se desenvolveu a duplicata. Hoje, na realidade, ela costuma ter uma via só. Mas é importante termos em mente que ela está diretamente relacionada ao comércio, à compra e venda mercantil.

É diferente, por exemplo, da letra de câmbio e da nota promissória, que são tíulos cujos negócios jurídicos não tem uma relação fundamental delimitada.

Na duplicata ou ela é originária de 1) contrato de compra e venda mercantil(Art 1º) ou de 2)  contrato de prestação de serviço(art 20º). São esses os contratos que podem motivar a criação de uma duplicata. A doutrina, por isso, costuma chamar a duplicata de título causal, justamente porque a lei pré-determina a causa de sua emissão/origem.

Mas é importante termos em mente: o que é um contrato de compra e venda mercantil? É aquele que tem profissionalismo e habitualidade. Eu vender um carro para um amigo é diferente de uma concessionária vender o mesmo carro.

A duplicata, como todo título de crédito, é um documento formal. O título, para valer como duplicata, tem que preencher os requisitos do art 2º, §1º. Com efeito:

§ 1º A duplicata conterá:

        I – a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem;

        II – o número da fatura;

        III – a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

        IV – o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

        V – a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

        VI – a praça de pagamento;

        VII – a cláusula à ordem;

        VIII – a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

        IX – a assinatura do emitente.

Olhando a duplicata de frente ela tem mais ou mais ou menos o seguinte modelo:

Na lateral esquerda temos um espaço para o SACADOR/EMPRESÁRIO assinar.

Na parte superior temos alguns dados relativos à compra e venda mercantil efetuado. Ex: número da Nota Fiscal Fatura. Hoje, a própria natura fiscal já descreve as mercadorias vendidas. O número dessa nota fiscal fatura é declarado na duplicata. Toda duplicata corresponde a uma fatura. Temos também: o vencimento (Ex: 30/12/2017); e o valor RS600.000

No meio temos o SACADO (devedor) . O sacado é a pessoa A QUEM o sacador vendeu mercadorias a prazo. .

E a baixo há uma declaração do sacado dizendo que ele reconhece que essa duplicada é devida, e há espaço para o sacado assinar. O sacado se obriga quando ele lança sua assinatura abaixo dessa declaração ou termo de reconhecimento. No caso da duplicata, também chamamos a assinatura dele de aceite. Na duplicata, diferentemente da letra de câmbio, o SACADOR é o próprio CREDOR. Ele saca a duplicata contra o SACADO, que se obriga quando aceita.

A PRIMEIRA PESSOA APTA A ENDOSSAR A DUPLICATA É O SACADOR. (É com ele que fica o título, com o comerciante).

Na duplicata, há uma peculiaridade interessante. Há possibilidade de SUPRIR a assinatura do SACADO. Com efeito, diz o art 15, II da lei: SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DE ACEITE DO SACADO.

Art 15 – A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

        l – de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

        II – de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

        a) haja sido protestada; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) – PRAZO DE 30 DIAS A PARTIR DO VENCIMENTO

        b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) A mercadoria é entregue na sua residência. Normalmente quem entrega a mercadoria é uma empresa de transporte que tem o cuidado de colher a assinatura do recebedor, que pode ser o próprio sacado ou um preposto.

        c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

Art 13, §4º prevê o protesto diferenciado no prazo de 30 dias no caso da duplicata:

   § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.

OBS:  É muito comum, nas duplicatas, a prática de um crime empresarial, um crime tipificado no CP no art 172.

Art. 172 – Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. (Incluído pela Lei nº 5.474. de 1968)

Abuso de incapazes

Uma hipótese clara é quando o banco sugere ao empresário que necessita de capital de giro que antecipe seus recebíveis. Esse empresário diz que possui valores titularizados em duplicatas a receber quando, em realidades, não os tem. ‘’Desesperado”, esse empresário passa a fraudar duplicatas. Percebam: o banco poderá, depois, executar o empresário, pois ele(o empresário) se tornará obrigado indireto, uma vez que terá endossado  as falsas duplicatas com os falsos sacados, ao banco. Bastará, para tanto, ao banco, que realize o protesto em até 30 dias a partir do vencimento. Fora as implicações penais decorrentes em relação a esse empresário/criminoso.

IMPORTANTE RACIOCINAR:

O que é diferente da duplicata na letra de câmbio  **SACADOR**

NA DUPLICATA O SACADOR É O PRÓPRIO CREDOR   (cria o título e é o credor)

NA LETRA DE CAMBIO O SACADOR DA ORDEM DE PAGAMENTO CONTRA SACADO EM FAVOR DE TERCEIRO QUE É O TOMADOR  (cria o título em favor de terceiro)

Quando vc se depara com problema envolvendo título de crédito, primeira coisa que tem que fazer: identificar a espécie do título. Depois esquematiza o título. Depois tem que ir na lei especial que rege aquele título. Quem é quem? Quem é credor, quem é devedor.

Em todos os que estudamos até agora, SACADO é sempre quem SUPOSTAMENTE deve pagar. Mas só se obriga com seu aceite.

(d) Cheque

Lei 7357/85

A lei do cheque é fruto de uma convenção internacional. O que se estuda em cheque aqui é o que se estuda em vários outros países do mundo. Não se pode dissociar a figura do cheque da do banco. Estão intimamente relacionadas. Após abrir uma conta num banco, dentre várias coisas que são ofertadas, uma delas é um talonário de cheque. Essa distinção é importante porque cheque, mesmo, é só depois de ser devidamente preenchido. Mas, o que é o cheque?

O cheque é uma forma de dar uma ordem de pagamento contra o banco em favor de um terceiro.

Funciona da seguinte forma: O EMITENTE preenche o cheque com valor em favor de um BENEFICIÁRIO. O beneficiário fica com o cheque em mãos e apresenta ao banco. O banco, no cheque, é o SACADO. Se não houver numerário suficiente na conta do emitente, o banco não vai pagar. Se não tiver dinheiro o banco não vai poder reter o cheque. Ele vai bater um carimbo informando o motivo do não pagamento : ‘’insuficiênia de fundos; assinatura não confere’’ e devolve ao beneficiário. De posse desse cheque, o beneficiário pode ajuizar contra o emitente uma execução.

Mas é importante dizer: O BANCO NESSE CASO NÃO POSSUI RELAÇÃO CAMBIÁRIA COM NINGUÉM. Apesar de chamarmos ele de sacado, ele é só um INTERMEDIÁRIO que possibilita o pagamento de cheque de forma extrajudicial.

Obs: Pode ser que tenha obrigado indireto no cheque? Sim, se houver endosso.

‘’Endosso para Dilano. Ass Fulano.’’ Se tenho endosso nesse cheque tenho um obrigado indireto. O endossante é garante do pagamento e obrigado indireto. Dilano passa a ser legítimo portador desse cheque. Ele vai pegar esse cheque e tentar apresentar ao banco. Se o banco não pagar, Dilano pode fazer o que? Executar o emitente? Sim. O EMITENTE É OBRIGADO DIRETO. Não é necessário protesto nem qualquer outro tipo de formalidade.

Art . 15 O emitente garante o pagamento, considerando-se não escrita a declaração pela qual se exima dessa garantia. – o emitente não só garante o pagamento, ele é OBRIGADO DIRETO.

O endossante por sua vez, também pode ser executado. Ele é obrigado indireto. E temos uma formalidade a observar antes de executá-lo. Tratando-se de nota promissória, letra de câmbio e duplicata seria o protesto. A lei do cheque tem uma pequena variação. Para o portador ter o direito de executar os obrigados indiretos, o cheque tem que ter sido apresentado ao banco no prazo de 30 ou 60 dias.

Ex: agência do meu banco é BH. Esse cheque deve ser apresentado pelo portador no prazo de 30 dias. Se, todavia, eu emitir esse cheque cuja agencia é na cidade de BH, lá na cidade de RJ … o prazo é de 60 dias. (lugar de emissão diferente de lugar de pagamento). Tem que provar que fez essa apresentação tempestiva. (Quando vc apresenta o cheque ao banco, o banco bate o carimbo e data o carimbo  – é só ver se aquela data está em 30/60 dias). O carimbo do banco supre o protesto para efeito de executar. Mas se passar 30 ou 60 ja era, não da pra executar.

Diz o art 33:

Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.

OBS: Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.

Se for cheque ‘’pré-datado’’, não interessa, conta-se para todos os fins a data de emissão.

OBS 2: o art 66 prevê o travelling cheque. ‘’ Travel check é um cheque com valor em moeda exterior, que você pode usar em transações financeiras com quem aceite esse meio para pagamento.’’ Não é título de crédito, mas instrumento de câmbio. Até porque não circula por endosso.

Art . 66 Os vales ou cheques postais, os cheques de poupança ou assemelhados, e os cheques de viagem regem-se pelas disposições especiais a eles referentes.

(d) Cédula de crédito bancário

Lei 10.931(2004) art 26

”A sua criação deu-se em razão da necessidade de se remover algumas barreiras à concessão de financiamentos decorrentes da insegurança e instabilidade das decisões dos tribunais brasileiros, notadamente sobre a força executiva dos contratos de concessão de crédito e sobre a capitalização de juros.

Assim, a Cédula de Crédito Bancário é emitida e assinada pelo tomador do crédito e pela instituição financeira quando é contratada uma operação de crédito, como abertura de crédito rotativo e empréstimos.’’ Qualquer financiamento bancário de crédito pode ensejar a emissão de um título de crédito de cédula de crédito bancário. E os contratos bancários estão em extinção, de modo a que,  gradativamente, dão lugar às cédulas de crédito bancário.

O emitente, portanto, desse título de crédito é o banco. A assinatura do emitente NÃO possui natureza contratual. A natureza das assinaturas é de declaração unilateral de vontade. Assina assumindo o risco de pagar o risco a pagar a uma pessoa indeterminada, porque o título de crédito foi criado para circular.

É um título de crédito que revela uma promessa de pagamento ao banco.  (art 28)

   Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

§ 2o Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

        I – os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e

        II – a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto.

Por que cédula de crédito bancário e não contrato assinado por duas testemunhas, que também possui força executiva? PELA FÁCIL TRANSFERÊNCIA DA CÉDULA, VIA ENDOSSO.

Temos a cédula de crédito industrial, cédula de crédito rural, comercial: são títulos também que tem como beneficiário os bancos.

Qual a causa de emissão da industrial? Financiamento bancário da atividade industrial.

Causa de emissão da Rural? financiamento bancário da atividade rural.

São títulos que seguem a lógica da cédula de crédito bancário.

Importante: art 44.

Art. 44. Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores.

Ou seja, aplica-se a LUG subsidiariamente. Todavia, NÃO PRECISA DE PROTESTO para executar obrigados indiretos.

2.2 Classificação

Título de crédito a rigor é um documento, sobretudo, que a transferência é por via do endosso. Se não for endossável, não é título de crédito.

Nosso objetivo é agrupar os títulos de crédito de acordo com certas características comuns.

1º critério – quanto à causa de emissão:

  • 1.1há títulos abstratos : aqueles que as respectivas leis não preveem a causa de emissão.

1)Letra de câmbio, 2)nota promissória, 3)cheque. (Posso usar pra pagar empréstimo, compra e venda, o que for… ) São títulos que podem ser criados em virtude de qualquer contrato.

  • 1.2há títulos causais : aqueles cujas respectivas leis especiais pré-determinam a causa de emissão.

1)Duplicata(art 1º prestação de serviço ou compra e venda mercantil) ; 2)cédula de crédito bancário(título que nasce de uma operação de crédito feita junto a banco) ; 2)cédula de crédito rural(dl 167/67) ; 2)cédula de crédito industrial (dl 413/69) ; 3) cédula de crédito comercial lei 6840/80. (Cada qual com o propósito de instrumentalizar um financiamento específico, seja da atividade rural, industrial ou comercial: e a verdade é que temos um certo desuso dessas últimas 3, e o uso maior é da cédula bancário, que é a lei mais utilizada).

Conhecimento de depósito e warrant: são classificados como título de crédito pela forma de transferência. Decreto 1102/1903: esses títulos estão diretamente relacionados ao contrato de depósitos em armanzéms gerais. O fato de o documento serem endossáveis faz com que a doutrina diga que eles são título de créditos, impróprios, mas são.

Armazéns gerais: São Estabelecimentos especializados para depósito e armazenagem de mercadorias e produtos. Vários são os motivos que levam produtores a utilizarem esses estabelecimentos: Falta de espaço em seus próprios depósitos, falta de estrutura própria para estocagem, ou mesmo necessidade de deixá-los guardados para, no futuro, obterem melhores preços para negociação.

Conhecimento de depósito: Ao depositar suas mercadorias, o proprietário (depositante) pode solicitar a emissão do Conhecimento de Depósito, que nasce junto com o Warrant. O Conhecimento de Depósito nada mais é que um documento, através do qual, o Armazém Geral garante e descreve pormenorizadamente, que determinada mercadoria se encontra em seu poder.De posse deste documento o proprietário pode negociar sua mercadoria com terceiros, sem que precise transportá-la para apresentar ao interessado. Por isso é considerado um Título de Crédito, pois o portador do Conhecimento de Depósito passa a ser o proprietário da mercadoria, pelo fato de poderem circular, são títulos à ordem.

Warrant: A partir do depósito da mercadoria no armazém, o proprietário pode solicitar que seja emitido o Conhecimento de Depósito e o Warrant. Os dois títulos nascem juntos, mas podem ser utilizados separadamente.

Se o Conhecimento de Depósito permite que o proprietário da mercadoria a negocie, mediante endosso, enquanto ela estiver no armazém.

O Warrant, por sua vez, permite que o proprietário a utilize (a mercadoria) como garantia de determinada operação financeira, que também se dá mediante endosso.

2º critério – quanto à natureza do título

  • há títulos próprios: que se enquadra perfeitamente na Teoria Geral dos Títulos de crédito e representam quantia em dinheiro. São todos os exemplos com exceção dos títulos impróprios
  • há títulos impróprios : conhecimento depósito e warrant; e travelling cheques(cheques de viagem).

Acabamos de falar de títulos causais. Imagine que na qualidade de sacador, Thales simule compra e venda mercantil para Carla. Se ele sacador pega essa duplicata simulada e endossa para terceiro, para o banco. Essa duplicata é nula? O princípio da inoponibilidade de exceções pessoais vigora para todos os títulos: se circulou, acabou essa discussão. Essa discussão é pertinente tão só se o título não circula, porque além da relação circular vou ter a relação causal.

Unidade III: legislações aplicáveis aos títulos de crédito.

No ano de 1930 ocorreu em Genebra, na Suíça, uma Conferência Internacional da qual vários países participaram, dentre eles o Brasil. Eles convencionaram adotar uma Lei Uniforme de regência das cambiais- quais sejam: letra de câmbio e notas promissórias- nos vários países em que esses títulos circulam. O objetivo, era, claro: fortalecer e fomentar o comércio internacional.

Dessa conferência resultaram 3 Convenções:

  1. Convenção destinada a eliminar o chamado imposto do selo.
  2. Lei Uniforme de Genebra
  3. Legislações subjacentes : convenção destinada a eliminar certos conflitos de lei.

OBS: OS EUA e Inglaterra participaram da Conferência, mas não quiseram assinar a Lei Uniforme. Na prática a lei deles é muito parecida. A Inglaterra, assinou, TODAVIA, a convenção destinada a eliminar o imposto do selo. Isso pode parecer nota de rodapés mas já caiu em concursos.

Esta convenção(LUG) foi recepcionada no Brasil só em 1966, por via do decreto 57663/1966. É uma legislação complexa, porque foi redigida em língua estrangeira.

Os 11 primeiros artigos são cláusulas contratuais.

O Anexo II tem o texto das RESERVAS: são 23 artigos que são, na verdade, hipóteses que os Países signatários poderiam, se quisessem, criar regras de exceção.

O Brasil adotou uma série de reservas:

Com efeito, logo no preâmbulo do decreto, podemos encontrá-las:

1ª) Convenção para adoção de uma Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias, anexos e protocolo, com reservas aos artigos 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 19 e 20 do Anexo II;

Vamos nos debruçar, no momento, em uma reserva em especial. A reserva feita ao art 9º do Anexo II:

Art. 9º. Por derrogação da alínea terceira do artigo 44 da Lei Uniforme, qualquer das Altas Partes Contratantes tem a faculdade de determinar que o protesto por falta de pagamento deve ser feito no dia em que a letra é pagável ou num dos 2 (dois) dias úteis seguintes.

Numa convenção, chama-se de ‘’alínea” todos os parágrafos. Se o Brasil fez RESERVA a esse artigo do Anexo II, temos que raciocinar à luz do art 44 do anexo I:

Art. 44. A recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um ato formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento).

O protesto por falta de aceite deve ser feito nos prazos fixados para a apresentação ao aceite. Se, no caso previsto na alínea 1ª do artigo 24, a primeira apresentação da letra tiver sido feita no último dia do prazo, pode fazer-se ainda o protesto no dia seguinte.

O protesto por falta de pagamento de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve ser feito num dos 2 (dois) dias úteis seguintes àquele em que a letra é pagável. Se se trata de uma letra pagável à vista, o protesto deve ser feito nas condições indicadas na alínea precedente para o protesto por falta de aceite.

Pois bem. Foi feita a reserva a alínea terceira(parágrafo terceiro) deste artigo 44. E agora? Em tese, deveria haver uma legislação nacional posterior regulamentando o tema. Mas não há. Há, todavia, uma legislação nacional anterior que o faz.  Trata-se do decreto 2044/1908. É a famosa lei cambial brasileira, também conhecida também como Lei Saraiva. E aí a Lei Saraiva, no seu art 28 diz que o protesto, se seu objetivo é execução de obrigados indiretos, tem que ser providenciado no dia ÚTIL seguinte ao vencimento.

        Art. 28. A letra que houver de ser protestada por falta de aceite ou de pagamento deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia útil que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto, tirado dentro de três dias úteis.

(Se venceu hoje quinta-feira 23 de fevereiro, tem que protestar até amanhã, dia 24 de fevereiro).

/\ Polêmica sobre a qual havíamos debatido, que seria no máximo UM, e não DOIS dias úteis para protestar OBRIGADOS INDIRETOS.

Unidade III – Legislação Aplicável aos Títulos de Crédito

3.1) Normas aplicáveis às cambiais

Quando nos deparamos com um problema envolvendo letra de câmbio e notas promissórias sabemos que a fonte primária é a Lei Uniforme de Genebra, mas devemos saber se o Brasil adotou ou não alguma reserva. Na aula passada fizemos essa exercício. Se o Brasil adotou uma reserva, prevalece a regra nacional ,e é nesse momento que entra a Lei Saraiva. O decreto 2044 vai ter aplicabilidade nessas hipóteses (em que adotamos as reservas), e nas hipóteses em que a Lei Uniforme for OMISSA. Se a Lei Uniforme não trata, portanto, há a aplicabilidade daLei Saraiva. E se a Lei Saravai também for omissa, busca-se a solução no Código Civil.

3.2) Normas aplicáveis aos cheques

Também houve uma conferência internacional com o propósito de uniformizar as regras relativas aos cheques, tal qual ocorreu para as cambiais. Mas quando se trata de cheque nossa vida é mais fácil pois no ano de 1985, o legislador entendeu por bem UNIFICAR a lei do cheque, de forma que a lei 7357 unificou os anexos I e II num texto legislativo único.

3.3) Normas aplicáveis às duplicatas (lei 5474/68)

A duplicata é um título brasileiro. É importante ressaltar uma tendência que é comum em todas as outras legislações. Os demais títulos de crédito sempre utilizam como normas supletivas as normas aplicáveis às cambiais: isso é, naquilo em que a lei de duplicatas for omissa, vou aplicar as normas das cambiais. O art 25 da lei das duplicatas nos traz esse comando. Quais são as normas das cambiais?(LUG, na omissão a Lei Saraiva e depois Código Civil).

Todos os títulos de forma geral, com exceção do cheque, adotam como norma supletiva, as cambiais.

Unidade IV – Criação do título de crédito

Tratamos, até então, de questões básicas relativas ao nosso programa de títulos de crédito. Vimos, de modo geral, as questões mais importantes do programa. Agora vamos aprofundar nessas questões, destrinchando-as em temas específicos.

4.1 Criação e emissão

A criação do título se dá com a assinatura de alguém. Esse alguém é o sacador ou emitente. Normalmente, utilizar o verbo SACAR para designar criação de letra de câmbio e duplicata. O verbo EMITIR utilizamos para os outros títulos (cheque, nota promissória, cédula de crédito bancário).

sacar: letra de câmbio e duplicata

emitir: cheque, nota promissória, cédula de crédito bancário

De toda forma o saque e a emissão são declarações cambiárias originárias. Todo aquele que assina o título profere, na verdade, uma declaração unilateral de vontade. Com efeito, os vínculos cambiários não tem natureza contratual. Quando o sujeito assina o título ele assume o risco de pagar uma quantia a quem desconhece: porque é da essência dos títulos de créditos que eles circulem. O sacador/emitente, assim, vincula-se a uma pessoa INCERTA, que será o portador.

O saque e emissão são as declarações cambiárias originárias: marcam a origem do título, a criação do título. Não existe um título que não tenha uma assinatura que tenha lhe dado origem. São também declarações essenciais: é a única assinatura que não pode faltar no título.

É possível ter um título que não tenha circulado por endosso, é possível ter um título que não tenha garantia do aval, mas não é possível ter um título que não tenha sido sacado ou emitido.

Uma observação importante a ser feita é que essa assinatura tem que ser de próprio punho. Se o sujeito estiver impossibilitado de assinar de próprio punho, a solução é constituir um procurador que assine em seu nome. Não existe título de crédito emitido com digital(ex: analfabeto).

Mas imagine a seguinte situação: B te procura como advogado e diz. Dr, eu recebi essa nota promissória em pagamento a uma venda que fiz para o A e quem assinou foi o procurador do A, Fulano. Mas hoje fui procurar o A pra receber e fiquei sabendo que Fulano não é seu procurador. A está dizendo que Fulano é seu falso mandatário, que esse instrumento de procuração é um instrumento falso. E agora?

LUG, art 8º.

‘’Aquele que apuser sua assinatura na condição de falso mandatário, de falso representante, se obriga pessoalmente, inclusive se pagar tem os mesmos direitos do que pagou. A mesma regra se aplica quando há excesso de mandato’’.  / Art 14 Lei do Cheque.

Com base nesta nota promissória, B de bola consegue executar o Fulano.

E aí vai poder executar como se obrigado direto fosse, de modo que não vai ter necessidade de protesto. (detalhe importante!).

Art. 9º. O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento de letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se como não escrita.

Importante diferenciar PAGAMENTO de ACEITE. O pagamento acontece depois do VENCIMENTO, já o ACEITE pode acontecer a qualquer momento.

O sacador não tem escapatória: ele é e continua sendo garante o pagamento. Se ele declarar que não garante, essa declaração é nula. Ele não pode excluir sua condição de garantidor do pagamento. Mas a alínea 2º permite que ele se exonere da garantia do ACEITE. Poderia dizer ao sacado: ‘’não garanto o aceite’’. Aí que vem a pergunta: ‘’o que ele ganha dizendo que não garante o aceite?’’. FORMA DE EVITAR VENCIMENTO ANTECIPADO.

Vejamos o art 43:

Art. 43. O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados: no vencimento; se o pagamento não foi efetuado; mesmo antes do vencimento:

1º) se houve recusa total ou parcial de aceite;

2º) nos casos de falência do sacado, quer ele tenha aceite, quer não, de suspensão de pagamentos do mesmo, ainda que não constatada por sentença, ou de ter sido promovida, sem resultado, execução dos seus bens;

3º) nos casos de falência do sacador de uma letra não aceitável.

O art 43 traz situação de aplicabilidade da recusa do aceite. Se houve recusa do aceite, abre espaço para o chamado vencimento antecipado. Mas tem que provar que houve essa recusa. Como provaria? Tem forma prescrita em lei. O art 44 da LUG prescreve a forma ÚNICA de se provar recusa do aceite. A recusa do aceite deve ser comprovada com protesto especial que se chama protesto por falta de aceite.

Art. 44. A recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um ato formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento).

OBS: Havendo o protesto por falta de aceite, a lei dispensa o portador de fazer um segundo protesto. Já pode executar os obrigados indiretos.

OBS2: Tem a cláusula ‘’não garante o aceite ‘’ – ainda assim poderia PROTESTAR por falta de aceite? Sim, até para se resguardar de ter que fazer o protesto ‘’tradicional’’.

Portanto, tem que tomar cuidado. Caso não haja o ‘’não garante o aceite’’ junto à assinatura do sacador, além de criar a letra de câmbio, o saque faz com que o sacador se torne obrigado INDIRETO na letra de câmbio, e pode, com isso, sofrer execução ANTECIPADA. E o pré requisito é RECUSA DO ACEITE, e tenho que provar protesto por falta de aceite. (Resumo do art 9º c/c com art 43 e 44). Caso haja, inviabiliza apenas a execução antecipada, mas ele continua sendo garantidor do pagamento a partir do momento do vencimento, e manter-se-ia possível a possibilidade ao portador de realizar o protesto por falta de aceite nos termos do art 44.

4.2) Requisitos de validade de um título de crédito

Toda obrigação, para ser válida tem que preencher os requisitos do art 104 do CC, que são os requisitos de validade para todo e qualquer negócio jurídico. A doutrina diz o seguinte: é preciso que preocupar com os requisitos intrínsecos(que estão dentro), que dizem respeito às obrigações constantes no título. Os requisitos intrínsecos são os da lei civil, do código civil. Se tenho assinatura de um absolutamente incapaz no título, isso tem efeito pra mim: não poderia executá-lo. Aquela obrigação em si, e tão somente ela, é inválida.

Entretanto, sabemos que o fato de ter uma ou várias obrigações inválidas dentro do título(intrínsecas), não quer dizer que o título inteiro seja inválido. Porque para o título, o que vale são os requisitos EXTRÍNSECOS. O título só vai ser inválido se não preencher os requisitos EXTRÍNSECOS, que são os requisitos que as leis especiais impõe para um documento valer como título de crédito.

Como faço para saber quais os requisitos extrínsecos de validade? Pega a lei especial.

—> Cheque

  • Lei 7357/85, art. 1º (Ex: traz os requisitos, dentre os quais assinaturas do emitente. (Se eu emitir um título com a minha digital, e ele foi endossado várias vezes… O G consegue executar alguém? NÃO! Porque o título inteiro é inválido! E se a assinatura ao invés de digital fosse falsa? Aí aproveita, pela aparente regularidade, porque preenche a forma prescrita em lei).

—> Duplicata

  • Lei 5474/68, art 2º, §1º –

—> Cédula de crédito bancário

  • Lei 10.931/2004, art 29 – tem que tomar cuidado danado porque quando pegamos os modelos, os formulários são disponibilizados por banco, e aí dá a falsa impressão que a Cédula de Crédito Bancário é CRIADA pelo Banco. Mas quem CRIA é o EMITENTE. A emissão é que marca a criação do título de crédito, e como é uma promessa de pagamento que se faz em favor de banco, e o autor é o emitente, o devedor do banco, ele é o criador da cédula de crédito bancário. Muitas vezes erra porque pega o formulário, com o timbre do banco, e não é: quem cria é quem assina.

—> Letra de câmbio

LUG, art 1º

Os requisitos extrínsecos da letra de câmbio estão no art 1º. A letra de câmbio é uma espécie de título que pode ser criada na folha de um caderno. Para ser válida tem tão só que preencher os requisitos do art 1º. Que diz o seguinte:

Art. 1º. A letra contém:

  1. a palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título;

O documento, para valer como letra, tem que ter a palavra LETRA inserida no seu texto. ‘’Mas não seria a locução ‘’letra de câmbio’’?’’Seria!!! Mas ao traduzir engoliu o ‘’de câmbio’’. Há um entendimento de que embora a lei uniforme exija tão só a palavra letra, a Lei Saraiva exige que além da palavra letra se complete a expressão com o ‘’de câmbio’’. (2044/1908 – art 1º). O legislador entendeu ser essencial, que a pessoal saiba de que está assinando uma letra de câmbio, dadas as consequências de sua assinatura. Por isso que a palavra LETRA deve ser redigida NA MESMA LÍNGUA.

2. o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada;

MANDADO ao invés de MANDATO(erro de tradução).  (‘’No dia X, o sacado pagará ao tomador, se este último receber 3kg de arroz) – A ORDEM DEVE SER PURA E SIMPLES, dissociada de qualquer condição. Colocou condição, invalidará o título de crédito. É nulo o título que esteja condicionado.

Essa quantia só pode ser expressa em dinheiro. Quem completa isso é a lei saraiva.

osso trazer no corpo do próprio título a correção monetária? Sim. Quem não paga no vencimento tem que arcar com o principal MAIS correção monetária, que é sempre devida após o vencimento. Posso, no próprio corpo da letra de câmbio, tratar da correção monetária, dizendo: ‘’quantia determinada que poderá ser determinada monetariamente.’’. Pode fazer isso? Sim.

Não vou indeterminar a quantia se precisar de fazer simples cálculos aritméticos para saber a nova quantia. Quantia indeterminada seria aquela sem parâmetros para os quais se conseguisse defini-las.

Juros de mora é o que chamamos de encargo do inadimplemento, isto é: se você não paga uma dívida no vencimento, terá que pagar juros de mora: é uma penalidade. O Código Civil, no art 406, diz que a taxa de juro de mora no Brasil é variável. Tratando-se de título de crédito, a LUG, no art 48, diz que esses juros seriam de 6% ao ano daria 0,5% ao mês. Prevalece-se a taxa de juros de mora da Lei Uniforme? (Aqui tem reserva!!!!).

Quando os juros de mora não estão previstos no título, não tem problema. Se não há o pagamento no vencimento, ainda assim eles são devidos, vou observar a taxa na lei.

Mas será que eu poderia pegar uma letra de cambio, nota promissória, e estipular uma taxa de juros MORATÓRIOS diferente? Quero poder escrever o seguinte: o não pagamento no vencimento fará com que o devedor arque com juros de mora de 2% ao mês. Posso estabelecer uma taxa de juros de mora diferente da taxa legal? O art 406 diz: quando, a taxa de juros de mora não estiver ajustada, era será a da SELIC. Mas não se tem liberdade negocial para estabelecer taxa de juros de mora ao bel prazer, de forma livre. Não poderia estabelecer taxa de juros de mora de 5% ao mês. Temos o decreto(lei da usura), uma lei que combate a cobrança de juros que ultrapassam os limites da aceitabilidade.

1º ‘’Sob pena de nulidade, a taxa de juros não pode ultrapassar o dobro de 1% ‘’ – então o limite contratual é 2%. Se colocar 3% os EXCESSOS são decotados, eliminados, de forma a preservar o  LIMITE LEGAL.

Se o título for omisso: observa a taxa legal.  (1%)

Se for excessivo: observa até o dobro da taxa legal.  (2%)

Todo o título de crédito, com exceção do cheque, posso estipular taxa de juro de mora, diferente da legal…

Se eu apresento o cheque hoje, o banco me devolve com insuficiência de fundos, daqui a 3 meses vou cobrar, posso cobrar juros? POSSO. O que não posso é ESTIPULAR no corpo do próprio título, como estávamos falando.

Resumo:

hipótese de incidência dos juros de mora: ele incide após o vencimento.

taxa: não precisa estar prevista no título, (406)

limite que estou adstrito (2%)

exceção: cheque

juros remuneratórios/compensatórios são juros que tem por propósito não penalizar alguém, mas remunerar o capital alheio. Você pega dinheiro emprestado do banco, e ele quer receber uma remuneração por permitir que você utilize o capital que é dele. Os juros remuneratórios: você pega dinheiro do banco hoje, vai pagar lá no final do ano, ele vai querer receber A GORDURA, a remuneração para valer a pena: portanto, incidem ANTES do vencimento das obrigações.

Art 591 do CC: os juros remuneratórios não podem ultrapassar a taxa prevista no art 406

Os bancos dizem que somente o Conselho Monetário Nacional, quando necessário, pode limitar taxa de juros de banco, em caso de necessidade. O Banco diz: Código Civil não tem força para limitar o juros cobrado por nós bancos, a competência seria do Conselho Monetário Nacional. Tem lei especial que rege a atividade dos bancos. Este raciocínio dos bancos tem um defeito: esta lei especial dos bancos é de 1964. Mas a CF de 1988 introduziu no nosso ordenamento um paradigma diferente do que até então nós tínhamos, porque o poder emana do povo e o povo é representado pelo Congresso. Víamos de uma longa de Ditadura. Uma série de normas de adaptação tiveram que ser pensadas.

Art 25 ADCT : 180 dias após a promulgação, o Congresso deveria referendar aquela disposição.

STF entendeu o seguinte: a CF diz que o sistema financeiro nacional será disciplinado por LC. Só lei complementar teria faculdade de disciplinar faculdade das instituições financeiras. (art 192 CF). Aí a 2º parte do STF: A lei 4595/1964 seria a lei complementar existente para disciplinar a atividade dos bancos, e iria se sobrepor à atividade dos bancos.

Os bancos, baseados nessa jurisprudência do STF, continuam cobrando juros remuneratórios muito superiores a 1% ao mês, com respaldo jurisprudencial.

É possível estipular juros remuneratórios em título de crédito ? Sim. Ex: cédula de crédito bancário, que sempre decorre de mútuo bancário(financiamento). Exceção: Art 10 da lei do cheque não permite que estabeleça nenhuma taxa no seu corpo.

LUG: Art. 5º. Numa letra pagável à vista ou a um certo termo de vista, pode o sacador estipular que a sua importância vencerá juros. Em qualquer outra espécie de letra a estipulação de juros será considerada como não escrita. A taxa de juros deve ser indicada na letra; na falta de indicação, a cláusula de juros é considerada como não escrita. Os juros contam-se da data da letra, se outra data não for indicada.

Esse art 5º  refere-se exclusivamente a juros remuneratórios. Os juros remuneratórios são distintos dos moratórios, como se viu. A taxa deve ser estabelecida no título; se não for, NULA: a cláusula não vale. Tem limite? Depende, se o beneficiário for banco, NÃO. Se for, TEM: Código Civil: 1%. Se ultrapassar 1%, decota o excesso.

Pelo art 5º apenas duas modalidades comportam a estipulação de juros remuneratórios: letra à vista ou a um certo tempo de vista.

LUG 33

Art. 33. Uma letra pode ser sacada:

à vista;

a um certo termo de vista;

a um certo termo de data;

pagável num dia fixado.

As letras, quer com vencimentos diferentes, quer com vencimentos sucessivos, são nulas.

Há, portanto, 4 modalidades de letra de câmbio, cada qual possui uma particularidade quanto ao VENCIMENTO. Os exemplos que trabalhamos até agora, todos eles, começamos a letra pela data do vencimento.

‘’no dia 30/12’’. Essa é apenas uma modalidade, a letra de câmbio pagável em dia certo, aquela que tem o dia certo de vencimento. Nesta letra de câmbio posso estabelecer juros remuneratórios? NÃO. Esta modalidade não comporta a estipulaçao de juros remuneratórios. Se estabelecer A CLÁUSULA -e não a letra inteira – É NULA. (art 5º da LUG).

Qual modalidade da letra de câmbio incidiriam os juros remuneratórios?

1 º Letra de câmbio à vista: essa já é uma letra de cambio que comporta a taxa de juros remuneratórios. A partir da data de saque incidirão 1% ao mês. Essa cláusula é válida. A letra à vista tão logo o tomador apresente esta letra de câmbio ao sacado. Quando ela é feita, o propósito é que o sacado já faça o pagamento.

2 º Letra a um certo termo de vista : o vencimento começará a fluir a partir do dia que o tomador exibir o título para o sacado. Suponhamos que hoje o tomador procure o sacado, e diga: pague daqui a um mês. Ai o sacado diz : ‘’aceitei’’. Decidiu hoje que o sacado(agora aceitante) aceitou e o vencimento é o dia correspondente do mês subsequente. Nela, o art 5º permite também a estipulação de juros remuneratórios.

Quem insere os juros na letra de câmbio? O SACADOR, que é quem CRIA o título.

Vamos explorar a questão da quantia determinada: quando há duas quantias lançadas no título, uma em algarismo e a outra por extenso, prevalece a por extenso. Por um motivo simples: a chance de errar escrevendo é menor do que em algarismos. Essa regra tem respaldo legal. O art 6º da LUG trata expressamente desse assunto. Correspondente ao art 12 da Lei do Cheque.

E se tenho valor lançado 3 vezes, os 3 valores diferentes? O legislador fala que mais de 2 e divergentes, prevalece o menor valor : ”in dubio pro devedor’’.

É possível estabelecer num título de crédito pagamento em moeda estrangeira? Pagamento em dólares, por exemplo? Se você o fizer, vai esbarrar no art 318 do Código Civil. São nulas as convenções em moeda estrangeira e em ouro. É uma regra que estudamos no Direito das Obrigações. Mas será que posso indexar uma obrigação contratual em moeda estrangeira? Ex: você vai me pagar em reais, mas o equivalente a mil dólares norteamericanos. A lei 10.192 de 2001, em seu art 1º, pu estabelece que nem essa indexação é possível , salvo nas exceções legais. Salvo nas hipóteses previstas em leis não posso nem indexar na moeda estrangeira. E esta lei nos remete para o dec lei 857 que permite a indexação em determinados contratos, que são os contratos que envolvem títulos ou negócios jurídicos relativos à importação/exportação de mercadoria.

Art 41. Pode ser que eu tenha uma letra de câmbio válida emitida em euros, dólares para ser paga aqui no Brasil? Posso ter desde que essa letra de cambio SEJA RESULTANTE DE UMA IMPORTAÇÃO/EXPORTAÇÃO. Se é uma letra de câmbio emitida em lisboa para pagamento no Brasil. Pode tá emitida em euros, mas teria que fazer a conversão em real no dia do pagamento. O art 41 diz é isso: título emitido em moeda estrangeira, dentro das exceções legais – importação e exportação – e aí tenho que fazer a conversão no vencimento do valor EM REAIS.

O título venceu hoje, 9 de março, 1000 dólares, ai digo: joao, vc tem que me pagar o equivalente a 1000 dólares. Hoje seriam 3200 reais. Aí, suponhamos, você não me paga.

Ai no mês que vem Joao diz: hoje quero te pagar. Mas hoje o dólar ta 2,80. E seria 2800.

Mas o art 41 diz: quando o devedor tá em atraso, cabe ao credor escolher se vai observar a taxa de cambio do dia do vencimento ou a do dia do efetivo pagamento. Porque o devedor estaria em mora e ainda assim poderia ser premiado.

3. o nome daquele que deve pagar (sacado);

O nome do sacado é um requisito extrínseco inafastável. Ainda que seja uma pessoa fictícia, o nome dele deve constar no título. A lei 6268/1995, art 3º, exige que todos os títulos tenham o sacado identificado pelo CPF, carteira de identidade, título de eleitor, algum tipo de documento para identificar. A doutrina até dispensa essa identificação,e essa lei não seria especial sobre títulos de crédito.

4. a época do pagamento;

Demos uma série de exemplos com a data certa de vencimento. E se a letra de cambio não contiver o vencimento? O documento será o inválido? No art 2º a LUG SUPRE a ausência do vencimento. Se faltar vencimento no título, entende-se que ele é pagável à vista. A letra de câmbio à vista vence no ato de apresentação ao sacado. A letra à vista não comporta ACEITE.  Na medida que o sacado tem vista, já é para pagar, e não aceitar.

5. a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento;

O lugar do pagamento é que vai nos apontar onde a execução lastreada naquele título de crédito deve ser executada. 53, III, d. A ação deve ser proposta onde foi contraída a obrigação. Se a letra contem obrigação de pagar, o lugar do pagamento define a regra processual da competência. Se faltar o lugar do pagamento, a lei também SUPRE a sua ausência. Se o título não contiver o lugar, ainda assim ele poderia ser válido. (Alínia 3º, art 2º). – Se não ha lugar especial, mas em contrapartida em algum lugar existe, por ex, o endereço do sacado no título, e não tenho lugar do pagamento designado na redação, vou considerar como tal: a lei fala ‘’ao lado’’’mas posso considerar como ‘’junto” ao nome do sacado. Agora, se não tem lugar do pagamento E NEM LOCALIDADE DESIGNADA JUNTO AO NOME DO SACADO, o título é inválido. Título de crédito é documento formal, se não preenche a fórmula prescrita em lei, temos a pena da invalidade.

6. o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

Nome do tomador ou beneficiário é requisito EXTRÍNSECO essencial: a lei não supre sua ausência. Em regra, no Brasil, não se admitem títulos ao portador. Exceção: cheque pode ser ao portador desde que não supere o valor de R$ 100,00.

Imagine que a letra de câmbio tenha dois tomadores designados. Quando tem dois tomados designados, temos a figura da pluralidade de tomadores. Como resolve essa situação? Como executaria uma letra de câmbio como essa? É um caso de litisconsórcio passivo necessário? A lei uniforme é omissa. E a 2º fonte que vamos apoiar é a lei saraiva. A lei saraiva trata dessa questão expressamente no art 39, §1º, que tem o seguinte comando: quando tenho pluralidade de tomadores ou endossatários, aquele que detiver a posse do título, será, para efeitos cambiários, o credor único do título. Se um título estiver na posse de Z, Z poderá executá-lo sem a participação /anuência) de X no processo(porque para efeito cambial quem está no posse). Z pode inclusive endossar. A questão entre eles, se não for resolvida amigavelmente, depois será resolvida por via do procedimento comum. 

7. a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada;

A data do saque não pode faltar de jeito nenhum. É a data em que a letra é criada. A partir da data, vou ter a noção se o sacador tinha capacidade civil. Isso não invalida o título, mas não poderá executar aquela pessoa específica.

O lugar do saque, por outro lado, é um requisito extrínseco suprível. Se faltar, o art 2º tenta dar um jeito. O art 2º diz o seguinte: se faltar o lugar do saque, será entendido como tal o lugar designado junto ao nome do sacador. (Se não tiver o lugar do saque nem o lugar junto ao sacador, aí é NULIDADE do documento enquanto letra de câmbio)..

8. a assinatura de quem passa a letra (sacador).

Assinatura do sacador é o que chamamos de saque. A letra de câmbio pode ter o sacado e o sacado não aceitar. Agora, a assinatura do sacador não pode faltar. O saque é uma declaração cambial essencial, originária. Marca a origem do título. O Brasil adotou uma reserva no anexo 2, art 2º, que permitiria ao Brasil designar ao seu ordenamento uma forma diferente de se obrigar se não ser assinatura: ‘’poderia ser digital’’. Não pode. A única forma que tenho de obrigar, endossar, é através de PROCURAÇÃO. Posso constituir mandatário com instrumento particular, ou SE NÃO POSSO NEM ASSINAR posso constituir procurador, mas ai vai ser por via de instrumento público (teria que comparecer a um cartório de notas).

Art. 2º. O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como letra, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes:

A letra em que se não indique a época do pagamento entende-se pagável à vista.

Na falta de indicação especial, o lugar designado ao lado do nome do sacado considera-se como sendo o lugar do pagamento, e, ao mesmo tempo, o lugar do domicilio do sacado.

A letra sem indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado, ao lado do nome do sacador.

O sacador pode ser uma pessoa jurídica? LÓGICO. Imaginemos que a sacadora seja BH empreendimentos SA. Para ver a forma pela qual uma Sociedade Anônima é administrada devemos recorrer ao Estatuto: ali há informação sobre quantos diretores a empresa têm.E o documento a buscar na junta comercial sobre quem são os administradores é a ata da última AGO(Assembleia Geral Ordinária).

O diretor é o (RE)PRESENTANTE da pessoa jurídica, é a presença física da pessoa jurídica na esfera fática.

Imagine que fulano tenha assinado na condição de BH empreendimentos SA, mas o estatuto da companhia diz, por exemplo, que fulano não poderia assinar de forma isolada, que precisaria da assinatura de outro diretor. Esse fulano cometeu, então um ato ultra vires. Ato ultra vires é aquele que é além das forças. É o ato praticado pelo administrador que extrapola as prerrogativas estatutárias: não se confunde,então, com a questão do falso mandatário que vimos(art 8º LUG). C tomador diz… eu, tomador, posso executar Fulano porque ele cometeu ato ultra vires? ‘’Sim porque ele é falso mandatário’’’. Não!! Ele não é falso mandatário. O fundamento não é esse!

A solução que a lei de SA é a seguinte: esse administrador descumpriu um dever legal que ele tinha. Houve um descumprimento desse administrador(Fulano), e ele pode ser responsabilizado pela companhia. A solução JURISPRUDENCIAL encontrada foi: olha, você, C, pode cobrar da BH Empreendimentos, que terá direito de regresso contra o administrador que cometeu o ato ultra vires. (MUITO DIFERENTE de se aplicar o art 8º).  – art 159 da LEI SA

  • Repetindo: o ato ultra vires, rompendo os limites estatutários obriga a COMPANHIA, e ela, uma vez pagando, tem direito regresso contra o administrador que cometeu o ato ultra vires.  (art 159 lei SA).

O ato constitutivo da sociedade LIMITADA é o contrato social , o nome dos administradores muita vezes constam do próprio contrato social. Então se quero saber quem são os administradores basta ir até a junta comercial. Art 1052 e 1053 CC se as disposições da S lmtada forem omissas, aplico como regra as regras da sociedade simples, a não ser que o contrato social eleja as normas da sociedade anônima.

Tem que ver se o contrato social é omisso ou não

E na sociedade simples o ato ultra vires é tratado no art 1015, pu. Se consta do contrato social a vedação de determinado ato (suponhamos: há uma vedação expressa que diz que Fulano não poderá sacar letra de câmbio em nome da companhia), e ainda assim fulano saca, como fica o tomador? O tomador pode executar BH empreendimentos limitada? O pu diz o seguinte: não. Como a vedação está expressa, a responsabilidade é pessoal do administrador, e C poderia executar apenas Fulano administrador, e a sociedade se safaria dessa execução dizendo que sem obrigou foi o administrador porque há vedação expressa no contrato social.

O que é mais importante de saber? Nesses exemplos não pode usar o art 8º da lei uniforme, que trata de falso mandatário.

Nota promissória – art 77.

Art. 75. A nota promissória contém:

1. denominação “nota promissória” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título;

A denominação é importante para pessoa saber que está se obrigando no título. (Reserva do anexo II, art 19) : permite ao Brasil estabelecer no seu ordenamento uma denominação diversa de nota promissória. Por que o Brasil adotou essa reserva? Não tenho a menor ideia, porque aqui o título sempre foi chamado de nota promissória. Aqui se não for nota promissória o documento é inválido!

Se amanhã aparecer lei brasileira falando ‘’nota promissória também pode ser denominada NOME’’, acabou, tudo bem.

2. a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada;

ok

3. a época do pagamento;

lembrando época do pagamento é requisito suprível, e quem supre isso é o art 76, que diz que poderia ser pagável à vista.

4. a indicação do lugar em que se efetuar o pagamento;

lembrando o lugar do pagamento também é um requisito SUPRÍVEL. o art 76 diz que se faltar lugar do pagamento, será considerado como tal o lugar da criação da nota promissória. (e se não tem lugar do pagamento nem onde ela foi criada: NULA!!!!)

5. o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

Lembrando: posso ter pluralidade de beneficiários, e para efeito legal o credor único será o que tiver a posse.

6. a indicação da data em que e do lugar onde a nota promissória é passada;

a data de emissão é o requisito que não pode faltar, e o lugar da emissão se faltar será entendido como o do emitente.(e se faltar também o do emitente: inválido!)

7. a assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor).

a assinatura de quem passa a nota , o subscritor. É a assinatura que não pode faltar de jeito nenhum. É a assinatura do emitente, subscritor, emitente. O emitente/subscritor é o obrigado direto na nota promissória, com diferença em relação ao sacador.

Cambial emitida com omissões ou em branco. É muito comum, quando se trabalha com títulos de crédito o seguinte: a pessoa em confiança entrega a outra um formulário de nota promissória só com assinatura, como se fosse um cheque em branco. Nas relações onde se tem confiança é comum que haja formulário para que a outra preencha os requisitos extrínsecos. E há muito se discutia na jurisprudência: se a pessoa não paga será que o credor pode preencher com a própria letra, de próprio punho ? O cliente no seu escritório diz o seguinte: eu tenho essa nota promissória em banco e vou usar máquina de datilografia para não ter que escrever. Mas o CC no art 891 e a súmula 387 preveem o seguinte. A cambial emitida com omissões pode ser preenchida pelo portador de boa fé(não precisa de nada disso de usar máquina de datilografia). A própria prática, os usos e costumes já tinham consolidado há muito essa tendência de poder preencher de próprio punho). Eu, protador de boa fé posso preencher um formulário que for entregue em branco.

O A emite uma nota promissória quase todo em branco para B, só com sua assinatura, sem data de vencimento e sem valor, como garantia do cumprimento de determinada obrigação. Há um desentendimento entre eles, B preenche a nota promissória e executa A. Mas imagine: A pode dizer: ‘’essa nota é inválida porque B completou as omissões que constavam da mesma’. Esse argumento é facilmente rechaçado. Mas A poderia dizer : ‘B não preencheu essa nota de boa fé. O teto era 30 mil e ele pôs 100.000. Há entre eles além da relação cartular a relação causal, e poderia falar isso nos embargos, afastando-se os 70 mil. Detalhe importante: Você só pode completar o TÍTULO até o AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. Depois que ela está ajuizada é claro que não cabe mais complementar com coisa nenhuma.

Mas se houve um endosso a situação do A se agrava, porque se C executar o A o A não vai poder opor o preenchimento abusivo perpretado por B, e aí vale a regra da inoponibilidade das exceções pessoais.

Um contrato bancário pode ser título executivo? Sim, desde que contenha uma quantia expressa, líquida(certa quanto à existência e determinado quanto ao objeto). Mútuo, por exemplo, é um título executivo: você pega 100 mil emprestado e o banco credita os 100 mil na sua conta. É diferente de uma outra modalidade, que é o contrato de abertura de crédito em conta corrente, Cheque especial. O banco diz o seguinte: você está abrindo conta aqui? Sabe como funciona: você deposita os valores, e eu pago os cheques, faço transferência dentro dos limites; mas se vc ultrapassar os valores depositados, eu banco cubro até – suponhamos – 40.000. E é claro que eu banco vou cobrar de você juros remuneratórios altíssimos que podem chegar até quase 10% ao mês. Mas o contrato que vc assinava com o banco era o de abertura de crédito em conta corrente que continha tão só  o limite de crédito que o banco te disponibilizava, e se você ficasse com valor em aberto, ele cobraria o que foi utilizado mais juros.

Mas súmula 233 do STJ : contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título executivo. Título executivo tem que representar quantia certa e determinada, e esse contrato de abertura de crédito só dava um limite que eventualmente poderia utilizar… ‘’Mas os extratos mostram’’, mas os extratos são unilaterais, e não tem assinatura. E o STJ ”deu bomba;;  no contrato de abertura de crédto em conta corrente por falta do requisito da liquidez/exigibilidade.

Os bancos, claro, ficaram descontentes.’’Se não posso executar, vou ter que entrar com ação pelo procedimento comum’’.E o que os bancos começaram a fazer? ‘’Se você quer contrato de abertura de crédito em conta corrente, deixa uma nota promissória em branco. E se vc entrasse em inadimplemento, o banco preenchia a nota promissória com valor que ele entendia devido e te executava, mas o STJ, sensibilizado com a situação entendeu que nesse caso o preenchimento é abusivo, e veio a súmula 258. ‘’Nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza de liquidez’’, e o preenchimento dela é abusivo, e só existe para driblar a questão processual, para emprestar executividade a um contrato que não tem. Entendeu abusiva a emissão dessa nota promissória. Essa nota promissória é INVÁLIDA, porque é feita pra driblar texto expresso de lei.”

Mas não adiantou nada porque de qualquer jeito em 2004 chegou a cédula de crédito bancário.

Assim, hoje quando você pega um empréstimo, o banco diz: emita a meu favor uma cédula de crédito bancário.

O único problema é que o art 26 diz o seguinte : qualquer operação de crédito feita junto à instituição financeira pode ensejar a emissão de uma cédula de crédito bancário. A cédula de crédito bancário é uma promessa de pagamento que EU cliente (portanto, emitente) faço ao banco.

Art 28

Art 28, §1º : permite que até uma operação de abertura de crédito em conta corrente possa ensejar a emissão da cédula de crédito bancário. Abertura de crédito em conta corrente, o documento vai revelar não o valor que tomei emprestado, mas sim o limite. A constitucionalidade desse dispositivo é até questionável: como a lei pode dar poderes ao banco de declarar, praticamente com fé pública, o quanto o devedor de fato deve? Por que os extratos do banco representam uma obrigação líquida? Banco é pessoa jurídica de direito privado, não é dotado de fé pública.

Os bancos se defendem dizendo que estão sujeitos à fiscalização do Banco Central. Mas o banco central fiscaliza a atividade bancária como um todo, e não contrato por contrato.

Esse dispositivo ofende o princípio da isonomia constitucional: dá ao banco uma prerrogativa que ninguém mais tem, de criar um documento unilateral que ainda assim represente uma obrigação líquida.

A crítica do Thales, em síntese, é  : a cédula de crédito bancário nao poderia abarcar QUALQUER operação de crédito, mas tão somente as que já fossem LÍQUIDAS.

Quem pode cobrar juros remuneratórios acima de 1% é BANCO(lei especial 4595). Se o banco endossou uma cédula de crédito bancário

Art 29, §1º : cédula de crédito bancário pode endossar, e o 3º, ainda que não seja banco, pode cobrar todos os encargos. O que a lei proíbe é que um terceiro que não seja instituição financeiras contrate juros remuneratórios superiores, mas nesse caso esse 3º não contratou, quem ajustou foi o BANCO, o banco que DEPOIS fez o endosso para o 3º que não é instituição financeira.

Tem uma motivação: a cédula de crédito bancário foi criada também para criar um ativo negociável para o banco. Esse 3º vai poder cobrar esses encargos remuneratórios.

Quem pode cobrar juros remuneratórios acima de 1% é BANCO(lei especial 4595).

Art 29, §1º : cédula de crédito bancário pode endossar, e o 3º, ainda que não seja banco, pode cobrar todos os encargos. O que a lei proíbe é que um terceiro que não seja instituição financeiras contrate juros remuneratórios SUPERIORES, mas nesse caso esse 3º não contratou, quem ajustou foi o BANCO, o banco que DEPOIS fez o endosso para o 3º que não é instituição financeira.

Tem uma motivação: a cédula de crédito bancário foi criada também para criar um ativo negociável para o banco. Esse 3º vai poder cobrar esses encargos remuneratórios, desde que não sejam superiores àqueles ajustados pelo banco.

Unidade V – Transmissão do Título de Crédito

5.1 Noção Geral

O endosso é uma declaração cambiária, e como tal, é representada por uma assinatura que, entretanto, não é essencial. É claramente possível que tenhamos um título de crédito sem endosso. Diferentemente, como vimos, do saque/emissão, que são declarações ORIGINÁRIAS. A doutrina chama o endosso de declaração SUCESSIVA, porque não existe endosso de documento que não seja título de crédito, que precisa ser criado através do saque/emissão. Além de sucessiva é EVENTUAL, ou seja, pode existir ou não.

não essencial: pode ou não acontecer

sucessiva: não existe endosso de documento que não seja título de crédito

eventual: pode existir ou não

Mas deve-se salientar que o endosso não é a única forma de transmissão do título de crédito. Vimos outra forma de transmissão de obrigações, contemplado pelo Direito Civil, qual seja, a cessão de crédito, art 286 e ss.

Conforme os ditames do art 286 do Código Civil, as partes podem até convencionar proibição da cessão, mas a regra, quando o contrato é omisso, posso transmiti-lo através da cessão pra quem quiser. 

É importante rememorarmos que a cessão de crédito tem forma contratual. Art 288, §1º (art 654). Na cessão de crédito temos o CEDENTE e o CESSIONÁRIO. O devedor deve uma quantia ao CREDOR/CEDENTE, e o credor cede o crédito ao CESSIONÁRIO, que é a pessoa que recebe o crédito via cessão. E assim que recebe ele tem o dever de notificar o devedor acerca da cessão, porque senão corre-se o risco de pagar a quantia devida ao credor ORIGINÁRIO. Nos termos do 292, o cessionário impede que pague ao credor originário. Se pagar, pagou mal e paga 2 vezes. Na cessão de crédito, deve-se ficar sempre atento às solenidades, às formas.

Se o cedente transferiu ao cessionário, o cessionário herda direito derivado de uma relação contratual, de forma que o dia que o cessionário cobrar do devedor, ele vai poder opor as exceções pessoais? O cessionário ao cobrar do devedor, o devedor pode dizer: cessionário, não vou lhe pagar porque o credor/cedente me ”passou pra traz”? NA CESSÃO DE CRÉDITO Não há inoponibilidade das exceções pessoais aqui.

E mais, O CEDENTE, salvo cláusula em contrário, NÃO GARANTE O PAGAMENTO. Não existe a figura de garantidor

DIFERENÇAS:

Exceções são oponíveis, conforme o art 294.

Não há, salvo cláusula em contrário, garantia do pagamento 296.

Para ficar mais clara a visualização:

A emite nota promissória pra B, que faz endosso pra C. C, no vencimento, pode executar A. A pode opor a C as exceções pessoais que ele A tem contra B? Não. Princípio da inoponibilidade das exceções pessoais. O endosso sempre constitui direito AUTÔNOMO/novo em favor do endossatário(quem recebe). O direito de C é diferente do direito de B.

No caso da cessão o O DIRETO DO CESSIONÁRIO NÃO É NOVO, é derivado da relação contratual. No endosso, o endossatário tem direito novo iNDEPENDENTE da relação contratual que deu origem ao título.

Ademais, o endossatário NÃO tem que notificar A quando recebe título por endosso. Não tem necessidade de notificação.

Na cessão: (E se pagar errado?): tem que pagar novamente, porque título de crédito é título de apresentação, inclusive a forma plena de quitar-se é EXIGINDO QUE O TÍTULO LHE SEJA DEVOLVIDO.

LUG, art 11 a 20.
Lei 7357/85, arts 17 ao 28.

Os outros títulos de crédito adotam com relação ao endosso as normas das cambiais. Duplicata, cédulas de crédito bancário, serão disciplinados pela LUG.

5.2 Forma do endosso

O endosso pode ser em branco ou em preto. Nossa legislação admite as duas formas.

Endosso em branco: não designa a pessoa do endossatário. O endosso em branco consiste na simples assinatura lançada no verso do título; quando o beneficiário apenas lança sua assinatura no verso do título ele dá um endosso em branco. Os arts 13 e 14 da LUG especificam. Endosso em branco SÓ PODE ser lançado no verso do título. (Aquele que detiver a posse será o endossatário).

Rubens Requião diz que não pode existir endosso em branco pela lei 8088/90 que no art 19, §2º, que todo título no Brasil deve ser endossado em preto. Acontece que esse dispositivo contraria a convenção de Genebra, e prevalece a LUG.

Endosso em preto: é aquele em que o endossatário é identificado. Não tem uma forma sacramentada pela lei, basta que o endossatário seja designado. Posso usar expressões alternativas : ‘’transmito para fulano’’ ‘’pague-se para fulano’’ ‘’endosso para fulano’’. Importante notar que o em preto pode ser lançado tanto no verso do título, que é o lugar próprio, quanto no anverso, que é a face.

OBS: O endosso não pode ser parcial. Endosso parcial é nulo. Nota promissória valendo 100 mil, poderia endossar 30 mil? Não. Art 12 da LUG / 18 lei do cheque. Se tenho a nota promissória no valor de 100.000 e coloco ‘’endosso 30.000 pra carla rahme’’. Carla executa A.

Extingue o processo por LEGITIMIDADE DAS PARTES.

Quem tem legitimidade? BENEFICIÁRIO ou ENDOSSATÁRIO. C não é endossatário porque o endosso é nulo, então C não teria legitimidade ativa para realizar a pretendida execução.

5.3 Efeitos do endosso

O maior efeito do endosso é a transmissão da titularidade do título de crédito. A essência do endosso é essa. Todavia, existem outros efeitos que decorrem do endosso. O endossante também assume, por exemplo, o status de garantidor do pagamento.

LUG, art 15, alínea 1º (art 21 lei do cheque) diz que o endossante, salvo cláusula em contrário, garante tanto o aceite quanto o pagamento. (Ele pode excluir essa condição de garantidor). Portanto, o endossante possui o status de obrigado INDIRETO.

O sacado só se obriga no título através do seu aceite. (art 28 da LUG).

Se o protesto for intempestivo acontece o art 53 da LUG. É decadência do direito de executar os obrigados indiretos.

A LUG, no art 47 (Art 51 da lei do cheque) trata da chamada solidariedade cambial. Os obrigados cambiários são solidários ao pagamento, mas a solidariedade prevista nesse art 47 não é a solidariedade civil, e sim solidariedade CAMBIAL, que tem natureza sucessiva. Fosse solidariedade civil, cada um responderia por uma quota- parte da divida. Nos títulos de crédito aquele que PAGA tem direito de executar, em regresso, qualquer um dos outros co-obrigados anteriores a ele. A lei permite que ele RISQUE o endosso e ele recupera o status de LEGÍTIMO portador do título.

Insta ressaltar que, se já protestou não precisará protestar o título novamente.

Vale relembrar:

Os endossantes, salvo cláusula em contrário, são garantidores do pagamento. Para executar endossante, obrigado indireto, preciso do protesto do título. Essa questão do protesto do título, já falamos há algum tempo: trata-se de pré requisito para executar obrigado INDIRETO. O protesto tem que ser providenciado em 1 dia útil seguinte ao vencimento, sob pena de decadência (Art 53). Em todo título é assim? Exemplos em que não é assim:

Cheque —> protesto é dispensável: a declaração supre o protesto (quando o banco declara o cheque sem fundo, esse carimbo, mas esse carimbo tem que ser providenciado em 30 ou 60 dias). Art 47, II lei do cheque

Duplicata —> Art 13, §4º.

Cédula de crédito: art 44. Nem precisa de protestar, pode executar sem necessidade do protesto.

Cada espécie de título tem regime específico para executar obrigado indireto: cada qual possui uma regra específica.

(ANOTAR ISSO NO PRÓPRIO ART 53 da LUG: professor deixou!

Art 47 LUG/ art 51 lei do cheque: onde fala solidariedade, deve-se entender que se trata da solidariedade cambial. A solidariadede civil os devedores respondem cada qual por uma quota parte. Na cambial, a responsabilidade é sucessiva. Na cambial, todos respondem pelo todo, pelo pagamento total.

O art 47 completa o seguinte: o portador tem o direito de acionar todas essas pessoas individualmente. O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando as tenha pagos. (Alínea 3º -> puxar ‘’direito de regresso’’. ) Aqui está dizendo o seguinte: se o último da cadeia de endosso, optar por executar o penúltimo da cadeia de endosso, ele pode. Se o penúltimo paga, ele tem direito de executar TODOS OS ANTERIORES. Se o anterior paga, ele pode executar os anteriores.

Quando o pagamento é feito pelo ACEITANTE, obrigado DIRETO, o pagamento é EXTINTIVO, extingue o titulo.

Por outro lado, quando o pagamento é feito por obrigado INDIRETO, este pagamento é RECUPERATÓRIO. Por que? Porque ele pode recuperar o que pagou executando os anteriores a ele, numa ação executiva regressiva (Art 47º, alínea 3º). E nesses casos, frise-se novamente, não seria necessário protestar novamente, bastaria pegar o já pronto instrumento de protesto no cartório. Se C faz pagamento, ele tem direito de regresso contra D? Não! É de frente pra TRÁS. Aquele que paga tem direito de regresso contra os anteriores.

Se o E cobra do D, o D paga: sabe o que D faz? Ele risca o endosso que tinha feito para E.

E pode riscar endosso? Sim. O art 16 permite que se risque o endosso.

Portanto, só posso executar quem é anterior a mim e o título morre na mão do obrigado DIRETO.

Art 15 LUG/ 21 lei do cheque: pode ser que o endossante lance cláusula em contrário dizendo que não é garantidor. O C quando for endossar, ele diz: ‘’endosso para D sem garantia’’. Ele pode fazer isso, pois o art 15. Se C ao endossar D diz que endossa sem garantia, a consequência é que C não será garantidor. E, tendo protestado, poderia executar A, B e D. C não. Lembrando da independência das obrigações cambiárias.

Isso é diferente da situação do sacador. Vimos que o sacador,nos termos do art 9º, só pode dizer que não garante o ACEITE, para evitar o vencimento antecipado. O endossante pode dizer que não garante NADA!

Proibição do novo endosso:

LUG, art 15, al 2º

Lei 7357/85, art 21, par único

O endossante pode proibir um novo endosso, e não garante um pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada.

Nota promissória:

A emitiu nota promissória para B, e quando foi endossar para C o fez da seguinte forma: ‘’não permito novo endosso’’(ou qualquer forma equivalente: ‘’proíbo novo endosso’’.). C endossou para D de dado, assinado C.

Consequência: C não pode ser executado por ninguém que seja posterior a D.

A—> B —-> C—-> (proibição de novo endosso) —> D —- > E

D pode executar C, e C tem direito de regresso contra B.

Qual o propósito dessa cláusula? Ao entender o objetivo desse instituto fica muito claro. 

OBJETIVO: Querer ser executado apenas contra quem possa OPOR RELAÇÕES CAUSAIS.

D e C tem apenas relação CARTULAR!

B e C tem relação CAUSAL.

Como estudar proibição de novo endosso? Qual o objetivo do endossante?

Ser executado por aquele contra quem possa opor exceções pessoais. Não excluir definitivamente a condição de garantidor, mas só pode ser executado contra aqueles contra quem possui relação causal.

O objetivo da proibição de novo endosso é, destarte, ser executado apenas contra quem se possa opor relações pessoais.

5.5 Cláusula não à ordem.

Art 11 LUG/ art 17, §1º lei do cheque: toda letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de endosso.

O art 11, alínia 1º permite que o criador do título lance no seu texto a cláusula não à ordem(ou qualquer expressão equivalente), com o propósito de impedir que o título circule por endosso. Mesmo com a cláusula não à ordem, poderia transmitir um título de crédito, mas observando as formas e os efeitos de uma CESSÃO DE CRÉDITO(art 286 e ss CC). A forma é contratual. B teria que redigir observando os ditames do CC, (sobretudo art 288), e B iria transferir aquele crédito para C cessionário. E pelo instrumento de cessão C passaria a ser o legítimo cessionário. C poderia EXECUTAR o A, e deveria ter o cuidado de juntar o TÍTULO e o instrumento de CESSÃO. Na cessão o que se transmite é direito derivado de uma relação contratual. A poderia ser executado por C, mas poderia opor contra C as mesmas exceções que tem contra B. Não há inoponibilidade de exceções pessoais.

O art 11 diz que o sacador pode inserir a cláusula não ordem ou qualquer expressão equivalente. Ex: é proibido o endosso. (NÃO PODE CONFUNDIR COM A PROIBIÇÃO DE NOVO ENDOSSO). A não a ordem(proibido o endosso) uma cláusula inserida pelo criador do título.

A cláusula da proibição de novo endosso é inserida pelo endossante.

NADA A VER UMA COISA COM A OUTRA! CUIDADO, MUITO CUIDADO!

No cheque, deve-se RISCAR e escrever : não à ordem.

A lei da duplicata, lá no art 2º, §1º, VIII, você encontra os requisitos para um documento valer como duplicata. E tem aqui: cláusula à ordem. Se não tiver, é um título sem requisito, e aí ele é nulo. Se não cumpre um requisito extrínseco, não vai valer como duplicata.

5.6 Endosso póstumo

Art 20 / LUG

O endosso póstumo é aquele realizado fora de um período comum, fora da vida útil do título. A caracterização do endosso como póstumo se dá em 2 situações:

1) quando o endosso é feito após o protesto por falta de PAGAMENTO(não por falta de aceite) ou se não após expirado o prazo para para fazer o protesto. (simples LEITURA DO ART 20).

O endosso feito nessas condições tem FORMA DE ENDOSSO mas os efeitos são da cessão. Amanhã, B providencia o protesto por falta de pagamento. Seria necessário esse protesto? Não. Mas ainda assim pode protestar. Após o protesto, B endossou para C. Esse endosso que B fez para C é válido, porém é PÓSTUMO, pois realizado APÓS O PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO.

É um endosso realizado num período que o legislador entendeu suspeito. C já sabia que não tinha ocorrido pagamento voluntário e, ainda assim, aceitou o título. O endosso póstumo tem forma de ENDOSSO, e os efeitos é que são da cessão de crédito. C pode executar o A? Pode. Mas como os efeitos são os efeitos da cessão, A pode opor contra C as exceções que ele A tem contra B? Pode, porque são efeitos da cessão (art 294 da CC). C para todos os efeitos será entendido como cessionário, e B como cedente.

Um endosso feito após o protesto por falta de pagamento não é comum. Na cabeça do legislador, uma situação como essa poderia dar margem à fraude. (Caso continuasse prevalecendo a regra da inoponibilidade das exceções pessoais). Esse terceiro não recebeu o título num período comum, de forma que a chance de ocorrer má fé é maior, motivo pelo qual, excepcionalmente, não há que se falar  em proteção ao terceiro de boa fé.

É póstumo também o endosso realizado após expirado o prazo para fazer o protesto. Ex: o dia útil seguinte ao vencimento era dia 21, e o endosso foi feito no dia 24. Esse endosso também é póstumo. Forma de endosso e efeitos da cessão.

Muitas vezes a pessoa faz endosso sem data. Todavia, a prova de que o endosso é póstumo é simples: pega a certidão de protesto no cartório. (Endosso posterior ao protesto).  – “provar que é póstumo – depoimento pessoal/testemunha.“

Art 27 da lei do cheque: no cheque, há três possibilidades de caracterização do endosso póstumo.

Relembremos como funciona um cheque. Emitente (Devedor do cheque) e beneficiário. Há a figura do beneficiário interposta entre eles. A contra emite o cheque para B, ele pega o cheque e apresenta ao banco. Se o banco paga, ele está liquidado. Se o banco , entretanto, não paga, ele bate um carimbo e devolve ao B. Sempre o cheque será devolvido ao beneficiário.

Imaginemos que B apresentou o cheque ao banco e o banco não pagou por insuficiência de fundos. O banco bateu o carimbo(esse carimbo sempre é datado), e devolve para B. Após este carimbo, após a certificação de que o cambo não pagaria o cheque, o C fez um endosso para C. Este endosso, muito embora não esteja datado, é póstumo: tem a forma do endosso mas os efeitos são da cessão de crédito. Significa que C é tratado nesse cheque como cessionário. Se ele C de casa executa A, A poderá opor as mesmas exceções que A tem contra B de bola. Por que não prevalece inoponibilidades? Porque para cessão de crédito as regras são do Direito Civil.

Além do A poder opor exceções pessoais à C (porque C é cessionário do cedente B), outra consequência do endosso pelos efeitos da cessão: C poderia executar B? ‘’O endossante é garante do pagamento’’, mas aqui B é tido como CEDENTE. Aqui, o cedente, SALVO CLÁUSULA EM CONTRÁRIO, não é garante do pagamento.

(2 º hipótese: após o protesto)

A terceira e última e hipótese é o endosso realizado após expirado o prazo de apresentação do cheque. Quando um cheque é emitido na mesma praça de pagamento(Eu sou correntista do banco Santander em BH, se eu emiti em BH, ao preencher vou colocar lá: BH, 23 de março de 2017. Quando tem identidade entre a praça de emissão e pagamento, o prazo é contado de 30 dias da data de emissão). Se perco esse prazo tem alguma consequência pra mim?

Se ele apresentou no 40º dia, de forma extemporânea, só poderá executar obrigado DIRETO. Nao poderá executar obrigado INDIRETO. É a mesma consequência quando se perde o prazo na letra de câmbio e nota promissória. (Pegar art 47, II). – Se vc perde prazo de apresentação do cheque a consequência é perda do direito de executar obrigados indiretos.

O prazo é 30 ou 60 dias. (Se foi emitido em outra praça de pagamento é 60 dias.

Se eu estiver no Rio e ao emitir coloquei: Rio, 23 de março, ass Thales, aí o prazo subiria para 60 dias. (Tem que olhar isso) – art 33 c/c 47, II.

Endosso póstumo tem forma de endosso e efeitos da cessão.

1º hipótese: endosso após o protesto

2º hipótese: apresentei e carimbou porque não havia fundos.

3º hipótese: o endosso realizado após a expiração do prazo de apresentação ( 30 ou 60 dias contados da data de emissão ).

DUPLICATA: lei 5474/68 (título que embora tenha lei própria, art 25 diz que na omissão aplicam-se as mesmas disposições da LUG).

O sacador, que normalmente é um comerciante, saca a duplicata contra um sacado. Como que o sacado se obriga na duplicata? Através do aceite.

Imagine que o sacador faça um endosso para o fulano dessa duplicata. Imagine que o vencimento dessa duplicata se deu no dia 15/03/2017. O sacador fez um endosso datado pro Fulano no dia 22/03/2017

Art 13, §4º o prazo para fazer o protesto por falta de pagamento na duplicata é 30 dias. Esse endosso não é póstumo!  SÓ TOMAR CUIDADO COM OS 30 DIAS PARA PROTESTO!

Cédula de crédito bancário * lei 10.931/2004

Art 44 – aplica-se a LUG. Na omissão da lei especial, aplica-se as normas camibais.

Mas o 44 fala que não precisa do protesto para executar obrigados indiretos.

Se eu tenho uma cédula cujo vencimento foi no dia 20/03/2017, e emitiu para o banco, e o banco fez o endosso para C. Como caracterizaria esse endosso como póstumo na cédula de crédito bancário? C pode executar tanto A, emitente, como endossante sem necessidade do protesto, nos termos do art 44 da lei de cédula de crédito bancário.

Mas queremos saber como e quando caracterizar esse endosso que o banco fez para C como póstumo. Se a lei especial é omissa, temos que utilizar a LUG.

Imaginemos, no exemplo acima, que o banco PROTESTOU por falta de pagamento, e depois endossou para C.

E o endosso realizado 1 dia útil após o vencimento.

O protesto por falta de pagamento na cédula de crédito necessário é uma FACULDADE. E aí, se endossar, muito embora tenha forma de endosso, terá forma de endosso e efeito de cessão de crédito.

(Resposta: seria a regra da letra de câmbio e o prazo da lei saraiva).

Caracterizaçao do endosso póstumo na cédula de crédito bancário = letra de câmbio.

Combina com art 44 da lei especial c/c art 20 da lei uniforme.

  • cédula de crédito rural: decreto lei 167/67 (art 60)
  • cédula de crédito industrial: decreto lei 413/69 (art 52)
  • cédula de crédito comercial: lei 6840/80 (art 5º)

5.7) Endosso impróprio

É aquele que não transfere a propriedade do título. É também chamado de endosso incompleto, imperfeito, não translativo. O que estudamos até agora foi o translativo, até o póstumo é translativo.

São duas espécies de endosso impróprio:

5.7.1) Endosso mandato: art 18 LUG/art 26 lei do cheque. Quando o endosso contêm a menção (valor a cobrar), “para cobrança, por procuração “`ou qualquer menção que implique um simples mandato, pode exercer todos os direitos, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador.

Nota promissória entre A e B

B sabe que essa nota se torna exigível a partir de 30/12 de 2017 (ou seja, é nesta data que terá que fazer a cobrança do A). Mas B sabe que estará ausente do País. O que ele pode fazer? B pode estabelecer uma relação com alguém para que esse alguém haja como seu procurador na cobrança, de forma muito simples.

B poderia endossar para C da seguinte forma: ‘’endosso para C, valor a cobrar’’ /  ‘’endosso para C, por procuração’’ / ‘’ endosso para C, para cobrança’’. Qualquer expressão desse tipo caracteriza esse endosso como endosso mandato. O endosso mandato não transfere a propriedade do título. Ele faz com que o endossatário, C , seja mandatário de B.

Assim,  B passa a ser endossante/mandante e C passa a ser endossatário/mandatário.

C passa a ser procurador de B sem as solenidades do contrato de mandato do direito civil. Só que o título de crédito prima pelo dinamismo. C no dia 30/12/2017 vai procurar A. E ai C recebe do A e paga o B.

C passa a ser representante do B.

E se A não pagar? C pode protestar o título? Pode agir com todos os poderes possíveis do mandante. A lei saraiva até completa com a seguinte informação. Art 8º, §1º.

Imagine que C tentou receber amigavelmente, não conseguiu, e C chega à conclusão de que terá que propor uma execução lastreada no título. Quem teria legitimidade ativa? B !!!! A despeito de quem tomar a iniciativa é C, a legitimidade ativa continuaria sendo de B.

Imagine que C, no vencimento, procurou o A e realiza o protesto por falta de pagamento dessa nota promissória. (Mas acontece que A já tinha PAGADO ESSE TÍTULO)

A lei 9492/97, em seu art 21, diz que quando um título é protestado, no instrumento de protesto figurará necessariamente como DEVEDOR o emitente. A gente nào protesta pessoa, protesta o título.  Art 27 e 29. Mas o cartório é obrigado a fornecer uma certidão os títulos apontados e os respectivos DEVEDORES. Entidades como SERASA e SPC podem apontar diariamente os dados.

Art 927 do CC: indenização você reclama quando sofre danos morais e materiais.

Quem tem legitimidade PASSIVA para figurar? O endossatário MANDATÁRIO? (Normalmente o endossatário mandatário) . O endossatário não agiu em nome próprio. Ele agiu em nome do endossante mandante. Então se propor contra C, o juiz iria extinguir por falta de legitimidade passiva. A, nesse caso – em que já pagou o débito referente à nota promissória com B, e ainda assim viu isso protetado e sofreu prejuízos de danos morais/materiais – deverá ajuizar ação não contra o endossatário mandatário, mas sim contra o endossante/mandante, aquele com quem possuía relação causal.

STJ recentemente sumulou esse entendimento. Súmula 476. 

Portanto, se este título for indevidamente protestado, e o protesto trouxe consequências negativas pro A, A NÃO pode ajuizar ação em face de C, pois ele age na procuracador de B(sum 476).

Outra pergunta: C tenta receber de A e não consegue, e por isso ajuíza execução. Nesta execução, o A pode opor as exceções que ele A tem contra B? Lógico! Porque é o  B que vai ser o exequente. Porque o exequente é o próprio B, tão só REPRESENTADO por C. As exceções pessoais seriam, sim oponíveis.

Ademais: C, como endossatário mandatario, tem deveres? Se ele perde o título, acontece alguma coisa? Óbvio: responderia por perdas e danos. Ele tem o dever de diligência. Os deveres do mandatário são os mesmos previstos no art 667 do Código Civil. Dentre os deveres, temos os deveres de diligência, de cobrar, de não cobrar, não deixar que o título pereça. Lendo o art 18 da lei uniforme, será que o C pode ENDOSSAR esse título, por exemplo, para D? É possível? O art 18 diz: endosso, após endosso mandato, é também endosso mandato. Ou seja, quando C endossou para D é como se tivesse SUBESTABLECIDO. ‘’Você me nomeia procurador e eu subestabeleço os poderes que você me outorgou para um terceiro’’ – mesma lógica.

POSSO TUDO A NÃO SER QUE O ENDOSSANTE MANDANTE VEDE ALGUM PODER

D de dado continua representante de B.

C também pode estabelecer vedações para D.

Art 18 da LUG: veremos situação que no direito cambiário é diferente do dirieto civil. Última alínea do art 18. Possui erro notório. Onde vc lê MANDATÁRIO pode riscar e colocar MANDANTE. Se B vier a falecer, C continua legitimado como endossatário mandatário.

Art 682: causas de extinção do mandato. Uma das causas é quando há a morte ou sobrevindo incapacidade legal do mandante. Como é contrato da confiança, se a pessoa que outorgou poderes faleceu. Na medida que o MANDANTE morre/interdidato, o mandato está EXTINTO.  – Regra Geral.

No título de crédito é assim? Temos uma exceção à regra do direito comum. A morte ou sobrevindo incapacidade legal do endossante mandante NÃO EXTINGUE O MANDATO. Porque o título de crédito parte do pressuposto de que aquele que detiver a posse do título ,legitimado pelo endosso, pode tudo.  O ENDOSSATÁRIO MANDATÁRIO CONTINUA LEGITIMADO A SER REPRESENTANTE, MAS AGORA O SERÁ EM NOME DO ESPÓLIO.

DECORAR ISSO COM MUITO VIGOR: Endosso após endosso mandato SEMPRE, SEMPRE, SEMPRE!!!!!!!!!! é endosso mandato. Se C protesta por falta de pagamento e ENDOSSA, mesmo assim sempre será endosso mandato!  NÃO SERÁ PÓSTUMO!! NÃO SERÁ PÓSTUMO!! NÃO SERÁ PÓSTUMO!!

O endosso, como toda declaração cambial, se dá através de uma assinatura de próprio punho. Se eventualmente não posso assinar, como fazê-lo? Através de PROCURAÇÃO. Imagine: B foi se ausentar do país, e diz: ”fulano, quero te nomear meu procurador para que você, em meu nome, faça um endosso TRANSLATIVO.

Quem assinou pra ele? Fulano POR PROCURAÇÃO… (ISSO É UM ENDOSSO TRANSLATIVO).

O Fulano aqui agiu como MANDATÁRIO de B para realizar um ENDOSSO TRANSLATIVO.

A relação de fulano com B é regida pelo Direito Civil.

Endosso mandato:  constituir o endossatário seu procurador (não transfere propriedade). – B QUE ASSINA!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Endossso translativo: constitui propriedade.  (O já procurador que assina).

B deu procuração para Henrique realizar em seu nome endosso translativo para C.

Se B faleceu, toda a procuração é extinta por força do art 682, II. (Na hipótese de Henrique continuar endossando, terá agido falso mandatário).

(B faleceu, Henrique ainda assim agiu como procurador e endossou para C). C te procura e diz: tenho essa nota vencida, protestada a tempo e modo, e eu quero executar. Mas A não tem patrimônio. B faleceu mas não deixou bens. O Henrique é rico, tem patrimônio enorme. Posso executar Henrique? Pode. Com base em qual dispositivo? Art 8º (Se ele tivesse endossado ANTES de B morrer , o obrigado seria o ESPÓLIO de B).

Tem que ficar MUITO CLARA a diferença do endosso TRANSLATIVO pro endosso mandato.

Há um endosso TRANSLATIVO materializado via mandato(instrumento de procuração). (Ex: quebrou braço e não pode assinar e quer endossar)  x endosso mandato (não translativo) – vai viajar e só quer receber, por ex, e se o endossatário/mandatário endossar, seria subestabeelcimento e não novo endosso.

5.7.2) Endosso caução (pignoratício): é outra modalidade de endosso impróprio, ou seja, que não transfere a propriedade.

Temos as garantias fidejussórias, são aquelas baseadas na confiança que tenho na pessoa do garantidor. As garantias fidejussórias principais são o aval e  a fiança. Garatias pessoais: se o devedor principal não pagar, você paga. Pois bem. A fiança está para os contratos assim como o aval está para os títulos de crédito.

Mas, de outro lado, temos as garantias reais. As garantias reais se referem à coisa, ou seja, quando uma coisa é dada é garantia. Ex: penhor e hipoteca. O penhor se relaciona a bens móveis, e a hipoteca se relaciona a bens imóveis. Então veja: fui contratar empréstimo no banco, e banco diz: quero a casa onde você mora em garantia. Como formalizo essa garantia? Pode ser por via da hipoteca, que se constitui com a averbação no registro competente no gravame.

O penhor se relaciona a bens móveis. Quando você vai dar um bem móvel em garantia, você corre um seguinte risco. Ex: barra de ouro. Essa barra de ouro vai garantir o empréstimo. Mas quando se trata de penhor via de regra a posse fica com o credor, porque se não não é eficaz, e se o devedor não pagar ele vai ter condições plenas de executar a garantia, pois estará na posse do bem.

Verbo correspondente a penhor: empenhar. Empenhar é um ato CONTRATUAL, não é judicial

Vamos analisar no Código Civil algumas disposições sobre penhor. Art 1431 do CC. O 1431 é o que diz que quando se tem penhor tenho que transmitir a posse do bem para o respectivo credor pignoratício.  Quando há um inadimplemento do devedor pignoratício – aquele que empenhou em favor do credor um bem móvel de sua propriedade – , ele pode ficar com o bem para ele? Não pode. O art 1428 do Código Civil diz que é nula a cláusula que eventualmente preveja isso, que o credor possa ficar com o bem pra ele. Normalmente o bem que é dado em garantia possui valor superior à dívida. (Ex: vc dá uma barra de ouro em 100.000 e eu te empresto 30.000, se fosse assim ocorreria enriquecimento sem causa), por isso que a lei não permite que vc fique com o bem dado em garantia. As prerrogativas do credor pignoratício estão disciplinadas no art 1433, IV : ele confere a prerrogativa do credor pignoratício executar o bem empenhado ou até de lhe promover a venda amigável. O que significa poder executar? Executo o contrato que tenho de penhor e faço com que a penhora nessa execução incida nesse bem EMPENHADO, na tal barra de ouro. A vantagem disso: na absoluta maioria das execuções há grande dificuldade em localizar bens que sejam penhoráveis. Se você já tem produto que foi dado em penhor, é só pedir que o juiz formalize a penhora, e o passo subsequente é o leilão judicial do bem, e o arrematante vai lá: ‘”barra de ouro, o lance começa com 80 mil’’, e ai credor pignoratício fica com a parte que lhe é devida, e o restante devolve ao devedor. Da mesma forma, se o credor consentir com a venda amigável, funciona idêntico.

  • venda amigável ou * execução pignoratícia(aquela em que a penhora incide sobre o bem EMPENHADO)

O credor pignoratício tem algum dever/obrigação? Já que ele vai ficar na posse do bem . Ele nos termos do art 1435 do CC tem o dever de dligência de guardar a coisa como se sua fosse. E se ele perdeu o bem dado em penhor? Responde por perdas e danos.

Por que isso tudo? Os títulos de crédito são bens móveis, e todo direito sucetível de cessão podem ser empenhados, podem ser dados em garantia. E o CC preve expressamente no art 1458 o penhor de títulos de crédito.Para que eu possa empenhar um título de crédito, esse título de crédito tem que ser meu. Suponhamos que eu tenha em mão uma nota promissória emitida por A em favor de B.

Pede empréstimo de 100.000

Fala que vai empenhar nota promissória da qual é titular

B e banco celebram contrato de mútuo com a garantia do penhor. O art 1458 do CC diz o seguinte: há três formas de empenhar um título de crédito, seja1 através instrumento público ou 2particular(e isso é definido no próprio contrato), regras do direito civil. Ou se não, 3posso me valer da forma CAMBIAL de empenhar título de crédito, que é endosso caução ou endosso pignoratício. O endosso caução só é possível na letra de câmbio, nota promissória e nos títulos que utilizam a LUG de forma supletiva(cheque não há).

Art 19 LUG: é caracterizado por uma expressão própria, que é a seguinte: ‘’endosso para o banco X, valor em penhor“. Essa é uma das formas sugeridas pelo art 19. Poderia: valor em garantia, ou simplesmente: em garantia. Qualquer expressão que eu possa, de forma inequívoca, constatar, que se trata de penhor. E aí, o que acontece? Diante da nota promissória no quadro, pergunto: o banco é credor de B em virtude de B? B quando endosou esse título se tornou devedor cambiário? NÃO! Porque ele continua dono do título. O título continua pertecendo a B. Ele TÃO SÓ deu esse título em GARANTIA ao banco. O único devedor cambiário é o A!!!!! (que, lá em cima, endossou de forma TRANSLATIVA para B).

Aqui o endosso é impróprio, e B continua proprietário do título. Em vias normais: B vai pagar o que deve ao banco, e, pagando ao que deve, o banco vai devolver a nota promissória. E ai B vai esperar o vencimento e tomar as medidas necessárias contra o A. (Em vias normais é o que se espera desse contrato que está no quadro).

E se no vencimento do contrato de mútuo o mutuário(B) não pagar o mutuante. O banco pode executar B com base no título? Óbvio que não. Porque o B continua sendo o dono do título, porque a nota nem vencer venceu… O banco pode executar o B com base no CONTRATO DE MÚTUO, que é também título executivo, assinado por 2 testemunhas , enfim. E essa execução que banco propõe contra B estará lastreada no contrato. B é devedor do banco em face do contrato de mútuo, e aí já sabemos: neste caso, a execução é pignoratícia, e ele poderia neste ato PENHORAR o bem empenhado(o título). Agora, o mais provável de ocorrer é o seguinte.

Imagine que a situação não se resolva até o dia do vencimento, e a nota venceu na mão do banco. O banco está legitimado a adotar todas as providências cabívies (até porque não pode deixar o direito da nota perecer : 1454 do CC – ele impõe esse dever ao credor pignoratício), e pode ser que ocorra o seguinte. No dia 4 de maio de 2018, o banco cobra do A, e o A voluntariamente paga.

1455, pu. Recebe o valor em dinheiro, retêm o que lhe é devido e restitui a B o saldo remanescente.

Pode ser que a nota promissória vença do jeito que está no quadro e A não pague voluntariamente a quantia ao banco, e aí o banco tem a obrigação de judicializar, ou seja, de propor uma execução contra o A. E aí vem um detalhe a resolver com o art 19 da LUG

Se o banco tinha tiver que executar A, ele tem legitimidade ativa para propor essa execução?

Art 19: é possível extrair dele que o endossatário pignoratício (banco), numa leitura atenta do art 19, age em nome próprio. Leia-se: ele possui legitimidade ativa para propor execução lastreada nessa nota promissória. Ele banco tem legitimidade para, sem anuência de B. A legitimidade ativa é dele, endossatário pignoratício. Pq dessa conclusão? Uma vez executado pelo endossatário pignoratício, o A não pode opor contra ele as exceções que ele A tem contra B.

Endossatário pignoratício age em nome próprio: pois não fica vulnerável às exceções pessoais oponíveis ao endossante pignoratício, e essa questão é expressa na lei, no art 19 da lei uniforme.

Então se ele age em nome próprio, se causar prejuízo ele seria responsável pessoalmente. (É como se fosse endosso translativo, e aí teria que aplicar a súmula 475). O tratamento dado ao endossatário pignoratício é o mesmo dispensado ao endossatário translativo, aquele que recebe a propriedade do título.

É possível que um endossatário pignoratício faça um endosso desse título para D? Em outras palavras: é válido endosso após endosso pignoratício? O que art 19 diz? Após endosso caução, eventuais endossos terão efeito de endosso mandato. D será, para todos efeitos, procurador do BANCO(do endossatário pignoratício). Mas não precisa nem de ter a expresssão designativa de endosso mandato. (E se o banco protesta o título por falta de pagamento)……. Vai ser póstumo? Não! Também vai ser mandato!!! Após o endosso caução, SEMPRE haverá endosso mandato!!!!!

Outro raciocínio:

No endosso caução o endossante não é GARANTE do pagamento. Seria se fosse endossante translativo.

Se C endossa pra D é possível que haja endosso após endosso caução? O art 19 diz que após endosso caução o endosso sempre será mandato, de forma que D será sempre representante de C.

C pode, em nome próprio, executar o A, e o A pode opor exceções pessoais à C de casa? Por que C tem legitimidade ativa pra executar A? A propriedade do título CONTINUA com B! Mas C tem legitimidade ativa pra propor execução contra o A. É uma legitimidade de certa forma artificial, imposta pela lei. O direito é autônomo dessa relação contratual. Na medida em que o art 19 que o C quando executar o A esse não vai poder opor contra ele C as exceções, só uma conclusão é feita: fosse ele C representante de B, as exceções seriam oponíveis. A legitimidade de C é uma legitimidade artificial, mas está baseada no art 19 da lei uniforme, que diz que o A não pode opor contra C as exceções que ele A tem contra B.

Ponto importante e que não está na lei: imagine que B no vencimento(o A não pagou) do título tenha feito protesto por falta de pagamento. Após o protesto por falta de pagamento, o B faz o endosso para C, endosso esse, caução. Qual a particularidade? A particularidade é que o B protestou: houve o endosso caução após o protesto por falta de pagamento. Fosse um endosso translativo, de cara classificaria esse endosso como póstumo. Mas não é translativo, é caução. Esse endosso em garantia tem os efeitos plenos da cessão de crédito? Não. Aqui não há transferência de propriedade. Na prática, C tem legitimidade ativa para em nome próprio propor execução lastreada nessa nota promissória, mas uma vez executando A, A poderá opor as exceções contratuais que ele A tem contra B?

Fosse endosso caução clássico, NÃO PODERIA.

Mas tem esse protesto por falta de pagamento…

Isso demanda uma interpretação sistêmica.

Quando o legislador estabeleceu uma regra própria pro endosso póstumo ele quis evitar fraude, porque é suspeito. A inopnibilidade das exceções pessoais é um princípio básico que é muito sério, por isso que endosso feito após protesto por falta de pagamento o legislador deu tratamento especial. O art 20 trata de endosso póstumo. O art 20 é o último dispositivo do endosso..

Para o Thales, a única interpretaçào razoável, é que o endosso feito após o protesto por falta de pagamento, embora seja endosso caução, tem que relativizar as normas do art 19.

Endosso não tem efeitos plenos da cessão de crédito(não transfere propriedade), mas utilizo parcialmente as regras da oponibilidade das exceções pessoais(A poderá opor contra C), porque endosso muito embora seja caução, foi um caução póstumo, suspeito.

Outra interpretação possível: (Se vc fundamentar no sentido de que C ainda assim fica imune, isso é possível: diria o seguinte… o art 20 trata exclusivamente de endosso translativo, não se aplica ao caução. O caução se aplica apenas ao 19 e não tem exceção).

Fim da matéria da prova: não há endosso caução no cheque. Endosso caução vc encontra nas cambiais(nota promissória, letra de cambio) e os títulos que adotam de forma supletiva, mas pro cheque não há. No cheque, na exposição de motivos, é que o cheque é ordem de pagamento à vista. Com efeito, no art 32 conclui-se que não existe endosso caução do cheque.

E a popular expressão ‘’entregar cheque caução pra fulano de tal’’. Qual a diferença?

Via de regra, quando o cheque é entregue em caução, A pega um cheque e entrega EM caução. ‘’Vou te deixar o cheque CAUÇÃO’’, porque SE NÃO DER CERTO esse negócio você apresenta esse cheque. (Cheque dado em garantia no cumprimento de eventuais obrigações , baseado na CONFIANÇA, e na expectativa de que não será usado… ) …

CHEQUE CAUÇÃO diferente de ENDOSSO CAUÇÃO!!!!!!!!!!!!!!

(Fim da matéria da prova)

Direito Empresarial III

Terminamos D Empresarial I e II falando de noção de empresário, estabelecimento de empresário e estudando sociedade limitada. No empresarial II estudamos sociedade anônima, que é uma espécie de sociedade. O semestre é dedicado basicamente à lei de sociedade anônima.

O empresarial pode gerar uma expectativa de ser uma sequência lógica segundo foi o I e II. Mas não é. Nossa matéria não é uma sequência lógica do Direito Empresarial II. Nós estudamos os títulos de crédito, que são institutos extremamente importantes para a atividade empresarial. Mas não estão disciplinados no código civil. Eles têm uma relação legal muito mais forte com o Direito das Obrigações, a ponto de se chegar a dizer que o que vamos estudar esse semestre são os efeitos de uma obrigação especial, uma obrigação contraída num documento denominado título de crédito. A legislação pertinente no título de crédito, embora eles estejam disciplinados a partir do CC, 887.

Na maioria das vezes vamos encontrar respostas para o problema envolvendo títulos de crédito em legislações esparsas, em legislações especiais. Cada espécie de títulos de crédito possui. Cheque é o mais popular. Há também a nota promissória. Duplicata.

Se a gente pega o cheque, temos uma lei própria, a lei 7.357/85.

Se a gente pega a nota promissória, temos que ela está disciplinada no anexo I do decreto 57.663/66. A mesma legislação é pertinente à letra de câmbia.

A duplicata também é uma espécie importantíssima, de modo que é disciplinada pela lei 5474/68.

Além dessas 4 há também a cédula de crédito bancário(lei 10.931/2004).

Essas são as leis especiais importantes ao longo do semestre. Cada professor tem uma fama. Aqui não há dificuldade. Essa dificuldade é superada quando se traz as lei especiais para sala de aula.

(Saraiva 4 em 1 Civil e Empresarial).

Essas espécies, os títulos de crédito, ensejam uma cobrança judicial). Quando você recebe um cheque de alguém e ele está sem fundo? O que você quer fazer? Você recebe um cheque e apresenta para o banco, e o banco diz: não vou pagar porque está sem fundo. Se você não consegue resolver amigavelmente, o processo devido para títulos de crédito é a EXECUÇÃO. A execução é o meio próprio para se reclamar as quantias devidas em virtude de título de crédito.

Na prática significa: como vou ajuizar açõa fundada em título de crédito. Mais de 10% aqui é fundada no Código de Processo Civil. Vamos falar de EXECUÇÃO.

Nossas provas prestigiam casos práticos, questões de interpretação. (Consulta à lei seca).

É muito importante que se visualize o instituto que se vai trabalhar na teoria. É preciso saber como é saber esse pedaço de papel. Será que conseguimos imaginar? Não conseguimos imaginar sem visualizar. Por isso está disponibilizado no SAA. Esses modelos está no SAA. Ver como é um cheque, uma letra de câmbio, uma nota promissória, uma letra de câmbio, uma duplicata, uma cédula de credito bancário .

Há uma facilidade muito grande da nossa matéria quando se consegue usar a lei.

Vamos todos pensar num cheque. Como funciona um cheque? Quando você abre uma conta corrente num banco, você vai custodiar valores junto ao banco. Nessa conta corrente tem um dinheiro que é seu, os valores que você ou terceiro depositou nessa conta, são seus. Uma forma de utilizar esse dinheiro é através do CHEQUE. O cheque é o seguinte, o BANCO fez o formulário. Há a faculdade de colocar o nome do BENEFICIÁRIO. O cliente deve ASSINAR. O beneficiário pega o papel e desconta no banco.

Todo cheque nasce de um negócio jurídico. Se A emitiu cheque para B de bola é porque eles ajustaram um negócio jurídico. No exemplo dito agora há pouco foi um contrato e venda. ‘’Você, B de bola é beneficiário do cheque’’. O que se espera numa relação de normalidade dessa situação? B de bola pega o cheque e apresenta ao banco do A? B de bola apresenta ao banco e vê se A tem fundos. Banco do Brasil verifica assinatura e confere o saldo. Havendo fundos, dá o dinheiro para B.

Mas e se B de bola for surpreendido com a seguinte questão: B, não vou te pagar, porque A não tem fundos na conta corrente. B de bola pode até tentar um contato amigável com A no sentido de receber amigavelmente aquela quantia, e, não conseguindo, ele pode, lastreado nesse cheque, uma ação de EXECUÇÃO, executar o A em juízo. (Essa é uma das possibilidades, cheque nominal emitido por A em favor de B). Mas imagine que B recebeu esse cheque no valor de R$ 15.000. Mas B tinha uma dívida exatamente de 15.000 em face de C de casa. Aí B passa o cheque para C. C acha o melhor dos mundos. A forma própria de passar um título para frente é através do endosso.

Note-se que o título NASCEU e foi ENDOSSADO em virtude de DOIS negócios jurídicos: em virtude entre A e B e outro entre B e C

Disso conclui-se que há sempre motivação negocial na EMISSÃO do título de crédito e na CIRCULAÇÃO do título de crédito.

C o procura como advogado e lhe diz: eu recebi esse cheque. Peguei e apresentei ao banco. O banco, entretanto, negou efetuar o pagamento, porque ele afirma que o A não tinha fundos, e inclusive bateu o carimbo e me devolveu. E aí, eu, C, resolvi procurar o A: ‘’aqui, você tem que me passar, o B me passou’’. E aí, o C propõe contra o A uma EXECUÇÃO. Uma vez executado o A contrata um advogado também e o advogado apresenta a seguinte defesa: olha juiz, o cheque de fato foi assinado pelo A, mas o A emitiu esse cheque para B de bola. A celebrou um negócio jurídico com B que foi INADIMPLIDO, então não vou pagar nada para C.

Como juízes poderíamos acolher a defesa de A?

O processo de EXECUÇÃO é LIMITADO à figura de execução entre C e A. E aí, no fundo, o A emitiu cheque em virtude de um contrato de compra e venda que não se efetivou. Ainda assim vai ter que pagar os 15.000 para C, um terceiro de boa fé? Lembremos que o título de crédito nasce de um NJ e circula em virtude um NJ.

Acolhe a defesa de A ou prestigia argumento de C?

No art 25 da lei do cheque acharemos resposta para esse problema.

‘’Quem for demandado’’(A) por obrigação resultante de cheque(a assinatura sem fundo) não pode opor exceções fundadas ‘’  – O que o art 25 diz? Diz que o emitente do cheque, que no caso é A, não pode opor contra o PORTADOR, que é o C de casa, AS EXCEÇÕES pessoais contra B de bola. A lei prestigia o terceiro de boa fé. Vamos entender o motivo disso.

Isso do art 25 é um princípio que rege todo o direito cambiário, que é a disciplina que regula os títulos de crédito, que é orientada pelo princípio da: inoponibilidade das exceções pessoais. Que que isso significa? Significa que não posso me defender contra um terceiro de boa fé me valendo da relação contratual da qual ele é terceiro, indiferente.

Se fosse o B executando o A já seria diferente (na hipótese da obrigação inadimplida).

De toda forma, pela via própria, numa outra ação, processada pelo procedimento comum, com ampla dilação probatória, ele poderá ingressar contra B.

OBS: o art 25 não prestigia o terceiro de MÁ FÉ. B de bola sabe que se executar o A não vai pagar. Ex: B combina com C de fazer um endosso tendo em vista um CONLUIO fraudulento. OBS2: Má fé não se presume, mas uma vez comprovada ela faz cair a inoponibilidade das exceções pessoais.

A execução: na Roma Antiga, a obrigação era pessoal/corporal, o devedor respondia com seu próprio corpo. O devedor poderia ser executado, morto, o credor podia matar o devedor. Mas depois a obrigação deslocou do corpo para o patrimônio do devedor. Mas conservaram a expressão execução. Se a pessoa não paga uma quantia que ela deve voluntariamente, vai atingir o patrimônio.

Unidade I – Teoria Geral dos Títulos de Crédito

1.1 Noção de Crédito : PODER DE COMPRA

Cada uma unidade tem um objetivo. A meta da unidade 1 será fazer com que entenda o motivo da inoponibilidade das exceções pessoas. Por que o legislador foi tão incisivo em proteger o terceiro de boa fé? Quais valores sociais e econômicos justificam? Essas são as perguntas é que responderemos após a unidade primeira.

A palavra crédito integra a locução títulos de crédito. O que significa essa palavra? O significa de crédito é um significado econômico. O crédito, do ponto de vista econômico pode ser traduzido na seguinte frase: crédito é a troca de um bem presente por um bem futuro. Ex: o sujeito comparece a um estabelecimento empresarial(padaria) e não tem dinheiro para pagar naquela ocasião. Mas o comerciante o conhece e permite a venda fiado: isso é compra e venda a prazo. Pega a mercadoria e pega um bem presente e troca por um bem futuro. Da mesma forma, pensamos num contrato de mútuo, que é um empréstimo celebrado junto ao banco. Preciso de um dinheiro para colocar na conta. Preciso de 100.000. Banco, você me consegue esse crédito? O banco vai exigir garantias, mas, aprovado esse negócio jurídico, futuramente o banco cobrará os 100.000 acrescidos de juros. O crédito é fundamental para a economia. Uma economia não se desenvolve sem operações de crédito. Isso porque o crédito confere poder de compra a quem momentaneamente não tem. O crédito permite que o sujeito utilize o capital alheio quando não tem disponibilidade. E, como dito, as operações de crédito são fundamentais para a economia.

Ex: revenda de veículos. Numa concessionária de veículos – existem muitas pessoas que podem pagar veículos pagando à vista. Mas muitas pessoas optam por financiá-lo. A saída para a pessoa adquirir o veículo é realizar uma operação de crédito junto a uma instituição de crédito. ‘’Você pode parcelar de 48 vezes’’, e você acaba adquirindo a mercadoria.

É importante estimular a economia para facilitar o acesso à crédito. Quanto mais crédito disponível. Quanto maior a procura, todavia, maior o preço e maior a inflação. Juros mais altos são para conter a inflação. Mas é importante saber que o crédito é importante para a economia. E ele pode se dar em uma série de instrumentos além de títulos de crédito. Ex: cartão de crédito. O cartão de crédito é um importante instrumento de crédito. Nós temos uma administradora de cartão de crédito que lhe disponibiliza o cartão magnético. O combinado com a administradora é que se pode usar o cartão magnético na rede conveniada, e ao efetuar uma compra digita uma senha. Se estiver dentro do limite a administradora vai liberar. Quem vai pagar o comerciante é a administradora do cartão de crédito. Você recebe a fatura do cartão de crédito, e você tem a faculdade de liquidá-la ou de parcelá-la, arcando com os juros que são muito altos. É um negócio interessante porque ela ganha um percentual da compra. O cartão de crédito vem se popularizando no Brasil e, talvez, se tornou a segunda opção de pagamento após o dinheiro. Ele foi idealizado em 1949. Havia um grupo de amigos, clube dos amigos que se reuniam em um dia da semana em alguns restaurantes em NY para jantar e tratar de negócios e cada semana um pagava a conta. O que se conta é que Frank Naknamara não tinha dinheiro em espécie e nem portava seu talão de cheque, então ele pediu ‘’traga a nota, eu assino e depois um funcionário meu vem pagar’’, e depois nasceu o ‘’dinner’s club’’, que seria o ‘’clube dos jantadores’’, e rapidamente ele viu que a ideia era sensacional, e aí o cartão de crédito se expandiu nos EUA de forma vertiginosa e foi adquirido por uma instituição financeira e aí vieram a American Express, depois VISA, MasterCard. Nasceu de uma circunstância banal no dia que se viu que deveria ser criada uma nova alternativa para pagamento.

Os títulos de crédito nasceram na idade média e tiveram a importância bem reduzida nos últimos tempos, com o comércio eletrônico e a importância do cartão de crédito.

O crédito permite a utilização do capital alheio, ele é o oxigênio do capital alheio. Sem crédito a economia ficaria bastante reduzida.

1.2 Elementos do Crédito

Crédito vem do latir credere, que significa ter confiança. Toda operação de crédito é marcada por confiança. Você vende fiado em quem você confia. E o primeiro elemento das operações de crédito pode ser destacada é a

  • confiança, que tem um aspecto subjetivo
  • e um aspecto objetivo.

O subjetivo é pelo seguinte: nas transações comerciais em que as importâncias e valores são pequenos, como no exemplo de comprar fiado na padaria do seu bairro, normalmente o que é preponderante é o aspecto subjetivo da confiança. Você consegue comprar fiado porque o dono da padaria lhe conhece, conhece seus pais. De uma forma mais clara: pela sua boa fama, pela sua fama de bom pagador. O aspecto subjetivo é muito importante.

O objetivo, por outro lado, leva em conta a realidade patrimonial do devedor. Quando você vai contratar um empréstimo junto ao banco. Você empresário, precisa de capital de giro pra sua empresa. O banco, por mais que tenha sido uma colega de Colégio, a confiança que vai ter em você será OBJETIVA, porque o banco se tiver que executar. O banco pode pedir a declaração de imposto de renda. Pode exigir uma garantia real(um bem seja dado em garantia, HIPOTEQUE um bem IMÓVEL, em que de em PENHOR um bem MÓVEL). Nessas transações profissionais o aspecto OBJETIVO costuma ser preponderante.

Toda operação de crédito tem confiança. Você não empresta dinheiro se você não confia que vai te restituir.

Outro elemento sempre presente nas operações de crédito é o:

  • tempo

Porque temos operações de crédito em dois contratos, que é o contrato de compra e venda a prazo e o contrato de mútuo. Em todos ele você visualiza o tempo. Você pega a mercadoria hoje para daqui a algum TEMPO pagar a quantia devida. Você pega o dinheiro hoje para restituir ao banco ou a quem emprestou a quantia devida. O tempo, também, é um dos elementos da operação de crédito.

Tem discussões doutrinárias que são ocas: e aqui nesse aspecto há uma delas. O cheque é um título de crédito. E, como todo, ele decorre, na sua omissão, de uma operação de crédito(compra e venda, mútuo, prestaçõa de serviço). Mas o cheque, por força da lei 7.357, art 32), ele é ordem de pagamento à vista. Mas o que isso significa? O banco paga o cheque assim que ele tem vista do cheque: claro, se o devedor tiver fundos. Mas e se for cheque pré-datado? (Não importa! tem que pagar!!!!!!)

Parte da doutrina diz que cheque não pode ser visto como título de crédito próprio porque não haveria o elemento tempo. Mas existe SIM. (Desde a entrega do título até o desconto no Banco).

segunda-feira, 6 de fevereiro de 2017

(cheguei 30 min atrasado – trânsito do capeta)

1.1 Noção de crédito

1.2 Elementos de crédito

1.3 Circulação dos direitos de crédito

1.4 Evolução histórica dos títulos de crédito

Nesta época também nasceu o instituto primitivo da nota promissória. Vira e mexe se especula: o que acontecia quando o comerciante chegava na cidade 2, apresenta a litera cambi para o banco 2 e dizia que não honraria a ordem de pagamento. Eram pessoas que realizavam o serviço de intermediação financeira. Esse acordo de cavalheiros que era firmado/ajustado, se dava no âmbito. Era possível que o banqueiro da cidade 2 nao aceitasse a ordem de pagamento do banqueiro da cidade 1, e nesse contexto nasceu a cautio. Caução era uma promessa de pagamento condicionado que o baqueiro de pagamento fazia, era uma promessa de restituição de quantia acrescida ainda de outros encargos. A cautio era uma promessa de pagamento que o banqueiro fazia caso a litera cambil nÃo fosse liquidada.

Nesse contexto nós temos o eguinte: os institutos primitivos na letra de câmbio e na idade média eram instrumentos acessórios.

Fica fácil entender porque a disciplina que estuda os títulos de crédito são chamado direito cambiário. Porque nasceram do contrato de câmbio da Idade Média.

Nota promissória e letra de câmbio são chamados de cambiais. A cambial pode se referir tanto à nota promissória quanto à letra de câmbio.

Os outros títulos de crédito são chamados de cambiariformes. Não são cambiais, mas possuem a forma das cambiais: cheques, duplicata, cédula de crédito bancário.

Porque a nossa disciplina chama-se direito cambiário (ok)

Os institutos primitivos da letra de câmbio e nota promissória eram instrumentos de troca

(Antes de eu chegar viu a fase italiana)

2º fase Francesa (1673 – 1848)

O segundo passo evolutivo vai ser dado na região geográfica da França. Tem um característica no direito empresarial que é a seguinte. O direito empresarial, pelo dinamismo das relações empresariais, costuma consagrar costumes e muitos anos depois esses costumes viram leis. O comércio é dinâmico. Ex: comércio eletrônico. A fase francesa teria iniciado em 1673 uma série de costumes que já eram verificados na prática foram consolidados no texto legislativo, em 1673 houve uma legislação comercial na França: a ordenança francesa do comércio. A ordenança francesa do comércio não tratou de forma específica dos títulos de crédito, mas tratou deles também. A letra de câmbio, na idade média, era um instrumento acessório do contrato de câmbio. Mas com o tempo se dissociou dele e foi instrumento de pagamento nas compras e vendas realizadas a prazo. O comércio aumentou e a concorrência também. A necessidade de facilitar a compra do freguÊs também. O comerciante estava ciente de que tinha que facilitar a compra do freguês: quanto mais venda, melhor. Com o início substancial de compras e vendas a prazo. Qual o problema de vocÊ comerciante vender muito a prazo? Imagine que você faça uma série de vendas a prazo? vc tem 1 milhao de reais a receber … Mas vc só vai poder colocar o dinheiro no bolso em dezembro. E na data de hoje. 6 de fevereiro de 2017, eu não tenho 1 real no bolso para pagar meus empregados, meus fornecedores. Toda empresa precisa de um capital de giro para girar a empresa, pagar luz; empregado. Eu tenho um recebível mas que só vou receber em dezembro. E ái, desde essa época nasceu a prática do seguinte: o comerciante fazia a venda a prática para o freguês : ‘’ok, vou parcelar… mas vou documentar esse direito numa letra de câmbio. E através nessa carta vou dar ordem para pagar as 100 moedas em dezembro. Mas você vai pagar ao meu banco, que é com quem eu opero. E você vai inclusive lançar o seu ACEITE, e eu vou pegar essa carta e entregar para o banco’’. O banco pagava na HORA 90 moedas, por ex, para o comerciante. E o banco em dezembro procurava o freguês, lucrando as 10 moedas de diferença.

Essa prática foi aperfeiçoada e até hoje existe

Além dessa diferença, a legislação admitia a cláusula à ordem. Quando tinha a cláusula à ordem. O banco podia, se quisesse, DESDE QUE HOUVESSE PERMISSÃO PRÉVIA NO TÍTULO, realizar um endosso. ‘’NO DIA TAL O FREGUÊS PAGARÁ … OU A QUEM O BANCO ORDENAR’’

Não havia inopobilidade das exceções pessoais à época, porque o contrato que deu origem ao título estava nele mencionado.

Oura figura que nasceu nessa época foi a figura do aval. O aval só existe em título de crédito. Eu chamo de avalista o garantidor de pagamento de um título de crédito . O Fulano poderia avalizar essa letra de câmbio.

Então nasceu:

aceite: lançamento da concordância expressa

endosso:

aval

O comerciante que criava a letra de câmbio, que dava a ordem de pagamento, começou a ser chamado de sacador. Sacador é quem cria a letra de cÂmbio. Sacador dá a ordem de pagamento contra o SACADO(que recebe a ordem de pagamento), que pode eventualmente aceitar a ordem de pagamento por via de seu aceite.

E o tomador ou beneficiário é a quem se dirige a ordem de pagamento. (Ex: banco).

Nesse passo evolutivo, a letra de câmbio sobretudo passou a ser instrumento de pagamento das compras e vendas a prazo, se dissociando aos poucos do contrato de câmbio trajectício.

3º Fase: Germânica ( 1848 – 1930 )

Nesse 3º passo evolutivo a nota promissória volta com ampla força. Na fase germânica a letra de câmbio e nota promissória assumiram condição de verdadeiros insturmentos de crédito. Houve um entendimento, manifestados na legislação germanica de 1848, que é a ordenação cambiária germânica. Pegaram uma série de normas que havia sobre a ordenação cambiária germânica. Assumiram definitivamente a condição de instrumentos de crédito. A legislação consagrou mecanismos que possibilitaram que os títulos circulassem com agilidade e segurança.

Nota promissória, como todo título de crédito, nasce de um negócio jurídico. A, na condição de comprador de uma mercadoria. Ajusta quantia de 100.000. A não tem quantia em espécie agora. B de Bola aceita receber em dezembro. A emite nota promissória. Essta nota promissória nasceu de um contrato de compra e venda. Entre A e B existe uma relação que, embora não esteja declarada no título, existe uma relação causal/fundamental. A relação causal é a relação conrtatual que origem à existencia do título. Mas entre A e B também há a relação cartular. A nota promissória é um papel, que incorpora o direito que B tem contra A(Relação cartular/cambial). B pode passar essa nota para C, através do C(ele vai dizer ‘’endosso para C’’. Mas se B endossou para C de casa foi para um propósito.  Então entre B e C há também uma relação causal, que também não está declarado no título, porque se não não faria sentido o B endossar esse título para C. Entre B e C existe também uma relação cartular representada pela Cártula. B endossou o título para C. A relação deles está também representada no título.

Mas entre A e C existe relação CAUSAL? Não. Não existe contrato entre A e C. A relação entre A e C é CARTULAR, é o que está representado na CÁRTULA, na nota promissória. O legislador à época separou o que é relação causal e o que é relação cartular, de forma que se C executa A, A pode se defender contra C alegando a relação causal que ele, A, tem contra B? Não! A relação de C com A é meramente CARTULAR. Depois que foi desenvolvido esse raciocínio chegaram à conclusão de que deveriam positivar o princípio da inopobilidade das exceções pessoais.

A partir da fase germânica, era impróprio mencionar no título a relação fundamental que lhe deu origem. (Diferente na fase francesa, onde deveria constar O CONTRATO que lhe deu origem).

Na medida em que passou a haver uma legislação que protege um terceiro de boa fé.

Lembrando que isso não exclui possibilidade de ajuizamento de ação pela via comum para ressarcimento em face de perdas e danos. (A – B)

Por isso a cláusula à ordem passou a ser a facultativa… A endossabilidade passou a ser facultativa. Os títulos são endossáveis por NATUREZA. Tudo isso na fase germânica. E até hoje, a fase germânica marca os ganhos efetivos da disciplina.

4º Fase:  Fase uniforme ( 1930 ~)

É muito mais um evento que ocorreu em 1930. Em 1930 vários países, dentre os quais o Brasil, se reuniram na Suíça na Cidade de Genebra com o propósito de uniformizar as regras de direito cambiário. E chegaram ao consenso em 1930 de uniformar essa legislação, sempre com o propósito de fortalecer o comércio internacional. Então chegou a LUG(lei uniforme de genebra) que disciplinou as letras de câmbio e notas promissórias. E uniformizou as regras para dar segurança ao comércio internacional. Nosso direito é uniforme. A lei uniforme estabelece as regras gerais. Um detalhe importante é que inglaterra, eua, participaram da conferência mas não são signatárias. Mas a lei americana, inglesa, australiana e indiana são praticamente idênticas.

Essa tendência de uniformização se repetiu em 1931, agora com o cheque. Os países, dentre os quais o Brasil resolveram adotar normas uniformes

1.5 Definição e Características Gerais dos Títulos de Crédito

A definição clássica de título de crédito é de um autor italiano chamado VIVANTE: ‘’um documento necessário para o exercício de um direito literal e autônomo nele mencionado’’. Hoje ele está incorporado no art 887 no Código Civil. Antes do CC de 2002 não havia essa definição, mas hoje ela está na lei. Dessa definição conseguimos extrair as características gerais dos títulos de crédito:

  • documentos formais: cada espécie dos títulos de crédito tem uma lei específica que trata deles. Não existe título de crédito sem lei específica. O documento só produz efeitos quando preenche os requisitos das leis. Vamos analisar as leis que disciplinam as várias espécies e vamos ver que há os elementos essenciais que existem para que um título tenha que ter para valer como tal.
  • Ex: d 57.663/1966, anexo I, art 57 – elementos essenciais
  • Lei 7357/85 , art 1º – requisitos para chamar um documento de cheque (a rigor o que você carrega é um FORMULÁRIO, porque cheque precisa da assinatura)

aula quinta-feira, 9 de fevereiro de 2017

Unidade I – Teoria Geral dos Títulos de Crédito

1.5 Definição e Características Gerais dos Tíulos de Crédito;

  • CCB, Art 887

Vimos que os institutos primitivos dos títulos de crédito nasceram na idade média, na troca de uma moeda por outra. Ao longo dos anos a legislação formatou os títulos como instrumento de crédito na fase germânica. Há uma tendência de uniformizar as regras aplicadas aos títulos de crédito para fomentar o comércio internacional. A Lei Uniforme de Genebra é nesse sentido.

Na aula de hoje vamos cuidar de uma definição técnica de título de crédito. As várias espécies de títulos de crédito tem algumas características em comum, e é delas que vamos cuidar. O conceito técnico de título de crédito consta atualmente em nossa legislação.

‘’Documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado’’. O código civil positivou esse conceito na nossa legislação.

Art 887 CC (Transcrição): deste conceito vamos extrair uma série de características no 1.5 e no item subsequente, o 1.6, vamos também a partir deste conceito extrair os conceitos que norteiam nossa matéria. O que o cheque, a nota promissória, a letra de cambio, a cedula de credito bancario, o que essas espécies de título de crédito tem em comum?

Todos eles são documentos formais. Isso quer dizer que todos possuem forma prescrita em lei. E o conceito da lei diz o seguinte: o documento só produz efeito quando produz efeito quando preenche os requisitos da lei. Se não preenche, não é título de crédito, e como consequência não circula por via do endosso. A título de exemplo, a lei do cheque, 7357/85 prescreve a forma do cheque logo no art 1º. Para você chamar um documento de cheque ele precisa preencher os documentos no art 1º.

‘’Eu tenho na minha bolsa um talão de cheque’’Não. O que você tem são FORMULÁRIOS. Se esses formulários não tiverem preenchidos não são cheques. Para serem cheques devem ser preenchidos. Uma vez preenchido em conformidade com o art 1º da lei própria, se torna cheque.

O decreto 57663/1966, anexo I, no art 1º encontram-se os requisitos essenciais para um documento valer como letra de câmbio. No art 75 encontram-se os requisitos essenciais para um documento valer como nota promissória. PARA CADA ESPÉCIE DE TÍTULO DE CRÉDITO há os requisitos especiais. (O objetivo, aqui, do prof, é mostrar a FORMALIDADE. Há forma prescrita em lei. Se não for preenchida gera invalidade do documento enquanto título de crédito).

Ademais, os títulos de créditos são bens móveis. É preciso relembrar como transfere a propriedade dos bens móveis. Nos bens móveis a propriedade se transfere com a mera TRADIÇÃO(entrega efetiva do bem). O título de crédito depende da tradição, assim como bem móvel sua respectiva transferência importa na tradição. Da mesma forma, se eu tenho um título que foi emitidio por A(assinatura) em favor de B. B consegue emitir esse título para C por via do ENDOSSO?(‘’endosso para C, assinado ‘’B’’). Não adianta ele assinar o título, lançar o comando e guardar no bolso, ele vai ter que entregar o título para C. É necessário endosso + TRADIÇÃO. isso vai ser útil e vamos ver, na prática, o motivo.

A terceira característica geral que merece a destaque é de caráter processual/prático: os principais que vamos tratar esse semestre são exemplos de títulos executivos extrajudiciais. Títulos executivos extrajudiciais são gêneros dos quais títulos de crédito são espécies. Antes disso, pensemos o seguinte: para cada direito corresponde uma ação: nosso ordenamento jurídico disponibiliza ação própria para cada direito subjetivo. Quando alguém lhe deve uma quantia, por exemplo, há possibilidade de ingressar com ação de cobrança pelo procedimento comum. Há essa faculdade. Existem outras ações para cobrar uma quantia de alguém: ação monitória; execução por quantia certa (são 3 formas processuais para reclamar de alguém a você devida).

Qual a diferença do procedimento comum(CPC, ART 319…) para o procedimento executório?

Se alguém deve uma quantia e não paga é natural que se tente, antes de ingressar na justiça, tentar resolver amigavelmente. Não conseguindo, invoca-se a tutela jurisdicional para reclamar o direito subjetivo. Se o caminho é esse, é preciso redigir uma petição inicial para o juiz competente para apreciar e julgar uma ação e cobrança. Na petição inicial dessa ação de cobrança para o procedimento comum há a identificação do juízo e a qualificação das partes. O autor tem que convencer o juiz da existÊncia e pertinência do seu direito subjetivo. Ele faz o papel de convencimento do seu juiz. Não há nenhuma presunção que milita em favor do autor. Imaginamos, o autor diz la: ‘’no dia tal, o réu contratou o autor para a prestação de serviços que envolviam projetos de engenharia; as partes ajustaram verbalmente que o réu pagaria 100.000… há testemunhas… no dia do recebimento o réu não se dispôs a efetuar o pagamento. Várias tentativas foram feitas, o serviços foram prestados mas o réu não efetuou o pagamento. Por todo o exposto, o autor vem requerer que condene o réu a efetuar o pagamento da quantia. Além desse pedido ele requere também a CITAÇÃO do réu porque tem que dar oportunidade do réu apresentar defesa (audiência de conciliação … etc). Após todo o processo de conhecimento o juiz determina que as partes determina as provas que pretendem produzir. O processo pelo procedimento comum passa por um longa parte chamada dilação probatória. Após essa fase da dilação probatória(em que testemunhas podem ser ouvidas, perícias podem ser feitas), e aí o processo estará maduro para ser feita a sentença. O juiz vai julgar procedente ou improcedente. Suponhamos que o autor tenha obtido sucesso nesta ação. Vai chegar um dia que essa sentença fará coisa julgada. E o autor vai ter um título executivo judicial.  Se ele tem a sentença ele tem que forçar o cumprimento dessa sentença.

O processo abre nova fase que é a fase executiva. Se não houver cumprimento voluntário da sentença, o autor, agora na qualidade de exequente requererá a penhora dos bens do devedor quantos bastem para satisfação de seu direito. Os bens que sofrerem constrição judicial serão levados a hasta pública (leiloados judicialmente) e o valor irá satisfazer o crédito do credor. E se o devedor não tiver bens? O que acontece se a execução for frustada por inexistência de bens?(Ou forem impenhoráveis, bens de família): (requere a suspensão do processo até localizar bens passíveis de penhora) –

Por isso é importante exigir garantia para assegurar o recebimento.

Existe um lapso temporal muito grande entre a propositura da ação de cobrança pelo procedimento comum. Chegou o transito em julgado, tem que rezar para o devedor ter bens passíveis de penhora.

A situação muda quando posso propor diretamente EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. Atingir a esfera patrimonial do devedor sem necessidade de ter a sentença transitada em julgado da forma que vimos agora há pouco. Para que possa propor diretamente uma execução contra alguém eu preciso de um título executivo. Quais documentos documentos são títulos executivos? O CPC no art 515 prevê 2 modalidades : a sentença é título executivo judicial. E o art 784 traz à tona os títulos executivo extrajudiciais, que são documentos criados fora do juízo que ainda sim confere a prerrogativa de propor execução por quantia certa. Para ter esse poder todo, essa qualidade de título executivo extrajudicial, A LEI TEM QUE DAR, é uma qualidade dada pela lei.

(Transcrição art 784). Não é um rol exaustivo no art 784. Existem outros que tem essa força em virtude de leis especiais. Mas logo de cara percebemos no inciso I do 784: ‘’letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque’’

O autor e réu do ex passado ajustaram um contrato verbal. Se o autor, entretanto, detivesse contra o réu um título de crédito, como uma nota promissória. (Ex: réu, quero por garantia de pagamento que você, na qualidade de devedor, emita a meu favor uma nota promissória).

Na petição inicial a história é diferente: dirige-se ao juiz tal, mas aí qualificam-se as partes: EXEQUENTE de tal, vem propor a presente EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA contra o EXECUTADO de tal pelos fatos e fundamentos seguintes. Na petição inicial da execução, o exequente não tem que convencer o juiz de absolutamente nada, porque ele detem o documento que faz gerar a seu favor a presunção de que ele já é credor. Gera uma presunção de que ele já é credor. Não tem que realizar aquele trabalho de contar história para o juiz.

  1. o exequente é credor do executado na quantia do executado representado pela nota promissória anexa.

O pedido na execução é para que o juiz determine a citação do executado para efetuar o PAGAMENTO em 3 dias. Não é citado para contestar como no procedimento comum. (Art 829).

Aqui muitas vezes não dá tempo do executado se preparar e dilapidar seu patrimônio. A execução, aqui, do ponto de vista patrimonial é muito mais agressiva. A celeridade é muito maior. Consigo atingir a esfera patrimonial do devedor desde o primeiro dia.

Qual a forma PROCESSUAL do executado se defender da execução? O CPC prevê, no art 914 a forma do executado se defender. (Transcrição). O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos. Embargos à execução. Uma vez citado para pagar no prazo de 3 dias, o executado pode optar por não pagar; e opor embargos à execução. Ele, na qualidade de embargante irá opor contra o embargado (exequente) os embargos à execução que são processados por um número apartado(gera outra pastinha com outros autos). Os embargos são processados em autos apartados, sejam eletrônicos ou físicos, o importante é que geram outro número de controle. Nos embargos temos a inversão de papeis. O embargante terá uma tarefa difícil. Na petição inicial do embargos à execução terá de DESCONSTITUIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA do exequente. Os embargos tem AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA: tem ampla dilação probatória. ‘’Que que adianta propor execução se o executado pode propor embargos’’?

Na ação de cobrança pelo procedimento comum o ônus de provar é do AUTOR

Nos embargos, já muda: é o DEVEDOR que tem que correr atrás para mostrar que não deve. O segundo fato que mostra a vantagem da execução. Enquanto os embargos são opostos, a EXECUÇÃO corre nos autos apartados – a execução continua sendo processada. Os embargos não suspendem o curso da execução. Art 919, §1º do CPC diz que os embargos podem eventualmente SUSPENDER (em regra não suspendem). Mas para suspender a execução tem que preencher os requisitos do §1º do 919. Que a execução já esteja garantida, ou seja, que já tenha ocorrido uma penhora suficiente para garantir todo o crédito, COISA QUE NÃO OCORRE NO PROCEDIMENTO COMUM.

Pré requisito inafastável para concessão do efeito suspensivo: penhorabilidade de valor necessário para garantia do crédito postulado em juízo.

A execução é muito mais agressiva. Mas para eu propor eu preciso de um título executivo, seja judicial(Sentença) ou extrajudicial(Como os títulos de crédito).

Ex: PRETENSA nota promissória. Falta o título executivo. Extingue e condena a pagar honorários advocatícios. Falta interesse processual.

CPC, Art 798: ao propor execução cumpre ao exequente instruir a inicial com o título executivo extrajudicial. Se não tiver extingue o processo por falta de INTERESSE PROCEUSSAL: inadequalidabilidade da via processual eleita ao direito subjetivo.

Questão prática: imagine que tenha um cheque emitido por A em favor de B. Esse cheque, para ter sido emitido ele nasceu de um NJ: A comprou uma mercadoria de B. B pega aquele cheque e vá ao banco descontar o cheque. B, ao invés de descontar o cheque, tinha um negócio com C e utilizou para resolver questões causais com ele. C pegou em virtude de um negócio que tinha ele. C nem conhece o A. Agora o cheque está na mão de C. C vai procurar o banco pra descontar o cheque. O banco diz: ‘’nào, esse cheque foi sustado’’. C te contratou como advogado e você, lastreado nesse cheque propôs contra A uma execuçao por quantia certa.

O A opõe embargos à execução dizendo o seguinte: eu não devo nada porque celebrei contrato de compra e venda e na verdade era cheque caução para B trazer mercadoria e nunca trouxe. Por tudo que eu disse, meu requerimento era pra acolher os embargos à execução e afastar a

RESPOSTA: inoponibilidade das exceções pessoais.

JUIZ: B de bola em má fé EM CONLUIO simulou esse endosso.(Exceção ao princípio da inopobilidade das exceções pessoais) AÍ esse endosso. (Aí tem que mostrar o conluio fraudulento na DILAÇÃO PROBATÓRIA dos embargos à execução…).

1.6 Princípios do Direito Cambiário

Vamos extrair, também do artigo 887 do Código Civil os princípios do Direito Cambiário. As diversas leis que disciplinam os títulos de crédito tem pontos em comum. E são esses pontos de interseção que vamos estudar no 1.6.

segunda-feira, 13 de fevereiro de 2017

Unidade I – Teoria Geral dos Títulos de Crédito

1.6 Princípios do Direito Cambiário

  • CCB, art 887

Vamos retomar a aula passada. No 1.5 tratamos das caracaterísticas gerais do TC. Fizemos uma inserção do DPC. Pontuamos as diferenças da execução por quantia certa e a ação por cobrança pelo rito comum. Na aula de hoje vamos tratar de princípios do direito cambiário.

São princípios que são comuns a todas as espécies de títulos de crédito. Cada espécie de título de crédito é regida por uma lei especial, e essas leis especiais têm algns pontos em comum, e são esses pontos que chamamos de Direito Cambiário. Chamamos de Direito Cambiário a disciplina qu estuda título de crédito por conta da origem histórica(em virutde da evolução histórica). Para extrair os princípios do Direito Cambiário vamos, mais uma vez, abrir o CC no art 887, porque a definição técnica e legal dos títulos de crédito nos expõe todos os princípios.

Art 887 (CC): ‘’documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado’’. Dessa definição vamos extrair três princípios:

  • princípio da cartularidade ou incorporação: extrai-se esse princípio na medida em que o conceito fala que sem o documento nÃo consegue exercer o direito nele mencionado. Cártula é papel. Preciso do papel para exercer o direito estampado no título de crédito. O direito está incorporado no papel. Segue o destino do papel. E, por isso, é muito importante a gente destacar que tem doutrina pra tudo quanto é lado. Alguns doutrinadores dizem: ‘’cartularidade está ameaçada com a era digital’’. Mas não há nem indício que haverá uma lei que acabará com a cartularidade ou incorporação. Os novos processos são propostos por meio eletrônico. Mas todos os arquivos, petição inicial e documentos são digitalizados em arqivos em pdf e faz upload pelo site da justiça através do pje e as ações são processadas eletronicamente. Os títulos de crédito, eu não preciso exibir o original para exercer o direito incorporado no papel. Funciona assim: faz a petição inicial com o eletrônico(pdf), e instrui a petição inicial com eletrônico. Acontece que assim que você propõe a inicial, o juiz segue o comando do CPC, art 425, §2º: quando o juiz verificar que há documento indispensável para a propositura da execução, poderá(ou deverá) determinar que o original fique depositado nos cofres da secretaria. (A via física da cártula nos cofres da secretaria). O Novo CPC é expresso nesse sentido. O CPC anterior, os juízes já adotavam essa solução até com o processo físico. Os advogados sempre alimentavam o medo grande quando propõe açao por meio físico fundada num título executivo: imagine, fica nos autos do processo: imagina se a parte contrária furta dos autos o título? Os advogados, assim que propunham a ação já pedia para depositar o original no cofre da secretaria o original. Há inúmeros casos de títulos de crédito anexados à execução. Agora , com o novo CPC, mudou. Entra, tudo em pdf, e o juiz que determina o depósito do original em secretaria. Ele tem que determinar, porque se não determinar, o que pode acontecer: estou executando uma nota promissória: o original supostamente está comigo. E se não estiver? Cheque emitido por A em favor de B. B está executando A por meio eletrônico. Se juiz não determina que original seja depositado na secretaria. A liquida o pagamento, paga quantia pra B, e vem C e diz ‘’houve endosso’’ para mim. E C ajuiza novamente execução contra A. C vai alegar: ‘’se você pagou, pagou mal, porque quem paga tem que exigir o original, e eu estou tutelado pelo princípio da inoponibilidade das exceções pessoais’’. O juiz tem que determinar para evitar que ele circule a um terceiro de boa fé. No CPC antigo, tinha juiz que determinava que a secretaria não tem cofre para armazenar título, então juizes nomeava exequente como depositário do título. (Resolvia?) Haveria o mesmo risco. E se ele agir de má fé e endossar para um terceiro de boa fé?. Tentaram algumas soluções paliativas: ‘’juiz carimbava: título vinculado ao processo tal… ‘’ Mas o NCPC tem comando expresso: que o juiz determine o depósito do original do título nos cofres da secretaria. Essas outras alternativas não são previstas expressamente na lei.

Pela cartularidade, responda: se o B contrata advogado para propor execução lastreada nesse cheque contra A. O advogado perde esse cheque. E ai? B poderia executar A? O direito acompanhar o destino da cártula. Perde-se o direito cambiário. B perdeu o título. Mas B poderia tomar medida judicial contra A? Se o título se perde, ainda subsiste a relação contratual/causal, e propor contra A um procedimento comum. E tem que convencer, fazer prova, ouvir testemunha, juntar documentos(Se houver), e aí sim poderia ter chance…  Agora, e se esse título tivesse circulado? Se B tivesse feito endosso para C? C consegue tomar alguma medida judicial contra A? Porque só tem relação CARTULAR? A só tem relação CARTULAR. A relação entre C e A é meramente CARTULAR, eles não tem relação CONTRATUAL. Só haveria possibilidade se, além da relação cartular, houvesse relação contratual. Pelo princípio da cartulidade, eu preciso da cártula, do papel, para exigir o direito cambiário.

Literalidade: exercício do direito LITERAL e autônomo nele mencionado. O direito mencionado no título é literal. Não posso exigir nada além do que está escrito no título. Imagine que Thales faça um contrato verbal com determinada empreteira no seguinte sentido: vc reforma minha casa e eu te pago 100.000 daqui a 30 dias. Como faz um contrato de boca o empreteiro falou: tudo bem, aceito, mas só dê uma nota promissória prometendo que vai pagar no prazo de 30 dias a quantia de 100.000. Na hora de preencher essa nota promissória, por má fé ou não, o emitente esquece de um 0 e emite a nota promissória por 10.000. Chega 30 dias após e B procura A: ‘’vc tem que me pagar 100.000’’, e A insatisfeito com a prestação de serviço diz que não vai pagar nada. B resolve ajuizar ação para cobrar quantia do A. A aí sim detecta que era 100.000 e faltou 10.000. Pode executar A? Pode, mas a execução será limitada a 10.000. Pela literalidade não posso executar nada além do que está escrito. Mas e os outros 90.000? Posso através do Procedimento comum.

Autonomia: literal e autônomo. O princípio da autonomia foi idealizado na fase germânica, quando conseguiram separar a relação cartular da relação causal. A teoria foi aperfeiçoada no princípio do século passado. Um italiano que aperfeiçoou a justificativa teórica acerca do princípio da autonomia. Ele diz que todo título de crédito nasce de uma relaçao fundamental. A relação fundamental é a relação causal originária. É um negócio jurídico que motiva a criação do título. Vamos pensar mais uma vez numa nota promissória. Uma nota promissória, através da qual o A promete que vai pagar uma quantia para B. Se o A emitiu essa nota para B prometendo que irá lhe pagar, eles tiveram uma motivação negocial. Vamos imaginar que houve um contrato de compra e venda através do qual A, na qualidade de comprador, utilizou essa nota para pagar B. Esse contrato de comrpa e venda é a relação fundamental que deu origem à nota promissória. Assim que o título nasce, ele se desprende da relação fundamental e passa a ter existência autônoma. Tanto é verdade que há diferença entre petição inicial fundada em título de crédito da petição inicial fundada em procedimento comum(tenho que contar história da relação causal); na petição inicial da execução(qualifica as partes, indica o juiz. Não conta a relação causal).

Mas aí perguntaram para o Tullio Ascarelli o seguinte: se desprende da relação fundamental? Mas pq se B executar o A, o A pode se defender? O expediente através do qual o executado se defende? Embargos à execução. A poderia invocar a seu favor o contrato que talvez tenha sido inadimplido pelo B? Pode. Uai, Tullio, assim que o título nasce ele se desprende da relação fundamental e passa a ter existência autônoma e independente? Sim, mas nesse caso como o tíulo não circulou, as exceções são oponíveis em homenagem ao princípio da economia processual. Não faria sentido do ponto de vista prático que B execute o A e sem saída tivesse que pagar, e ajuizasse outra ação contra B reclamando o dinheiro de volta.  (Princípio da economia processual, mesmo que o título tenha existência autônoma e independente, em uma só ação é resolvida por completo a lide). E aí tem-se o seguinte: o princípio da autonomia, quando não circula, ele continua existindo: para redigir a petição inicial da execução, não tenho que narrar contrato. Mas não se percebe os efeitos da economia. Mas quando o título circula, entretanto (Ex: B endossou para C). A autonomia é mais facilmente perceptível. Porque se C executar A, A pode embargos à execução? Pode! Todo executado pode obor embargos. Mas, nos embargos, ele pode se defender invocando o contrato que ele A tem com B? Não, pelo princípio da inoponibilidade.. Ele poderia alegar( que a assinatura não é dele; que ele era absolutamente incapaz). Quando o título circula, sua matéria de defesa é muito restrita. (Poderia tentar provar que há conluio fraudulento entre B e C).

A autonomia é facilmente perceptível quando o título circula.

Da autonomia podemos extrair dois subprincípios:

  1. inoponibilidade das exceções pessoais: a inopobilidade, muito embora a todo instante estejamos chamamos de princípios. A inoponibildiade das exceções principais só existe em virtude da autonomia. A inoponibilidade das exceções pessoais tem assento legal. O dec 57663/66, anexo I, art 17. A inoponibilidade está prevista também na lei do cheque no art 25 da lei do cheque (lei 7357/85). O legislador cuidou de afastar a inoponibilidade quando há conluio fraudulento: lembrando sempre que má fé não se presume. Mas pode ser que a parte interessada consiga provar um conluio fraudalento para aplicação da inoponibilidade. A inoponibilidade das exceções decorre da autonomia.
  1. independência das obrigações cambiárias: referência legislativa desse outro subprincípio é o dec 57663/66, anexo I, art 7º ; lei 7357.85, art 13. Ele prevê o seguinte: um título de crédito que contém inúmeras obrigações cambiárias, se uma delas for inválida, ineficaz, inexistente, o título como um todo não fica contaminado, porque as obrigações são independentes. Ex: uma nota promissória que foi emitida por A em favor de B. B, por sua vez, fez um endosso para C. No vencimento dessa nota, C procura A e descobre que A é um menor, com 15 anos. Um menor com 15 anos não tem capacidade civil. É absolutamente incapaz. A, sendo absolutamente incapaz, todas as obrigações contraídas são nulas(art 166, I). C lhe procura e diz: e aí, estou perdido? Não consigo executar? Embora não vamos detalhar isso hoje, aquele que endossa título de crédito e assina, é também garante do pagamento. Se C não consegue receber do A, pode ser que consiga receber do B enquanto endossante e garantidor. Essa nota foi criada por pessoa absolutamente incapaz. Mas consegue fazer algo com esse título? Consegue, porque o direito cambiário estanca as invalidades do direito civil. Neste exemplo, C tem a prerrogativa de executar B, na qualidade de endossante. Ele poderia executar aquele que assinou o título validamente. As obrigações permanecem mesmo que haja uma inválida ou inexistente. Olha só o que poderia ocorrer: A pode ser uma pessoa fictícia. Nota promissória continua válida. Basta que tenha uma assinatura válida no título. Por que que o legislador chegou a esse ponto? Chegou a esse ponto porque entende que o crédito é fundamental pra economia. Os títulos de crédito nasceram com a promessa de serem instrumentos que permitissem a negociação dos direitos de crédito. Isso é muito importante para a economia. Para dar credibilidade ao título, para que pudesse circular e fosse atrativo a quem recebesse título de crédito, deveria haver segurança. Se B fosse entregar esse título a C, e C tivesse que: ‘’peraí, não vou aceitar, quero marcar uma entrevista com A…’’. Isso atrapalharia o dinamismo das relações empresarias/comerciais. Essa principiologia toda milita em favor do terceiro de boa fé. ‘’Tem assinatura inválida. Sem problema’’. ‘’Tem problema entre A e B na relação fundamental. Sem problema também.’’ A lei protege, sempre, o terceiro de boa fé. Acontece muito criação de título por pessoas fictícias, fraudes. Há um crime conhecido, na prática empresarial, que é o saque de duplicata fria.

Imagine que B seja comerciante. Como todo comerciante precisa de capital de giro. É muito comum que empresários tenham valores a receber documentados em títulos de créditos. Em dezembro o empresário tem a receber 1.000.000. Mas hoje ele precisa prgar empregado, fornecedor. Ele pode pegar empréstimo no banco, os juros são altos. Ou NEGOCIAR os seus recebíveis. ‘’Eu tenho título de cr’dito, vale 100.000, vence em dezembro’’. Vc n quer ficar? Vc me paga 90.000 e fica com uma nota que vale 100.000.

Agora imagina o comerciante de má fé. Ele tem um recebível documentável em título de crédito. Falsificou assinatura do A. Cria o título, de forma simulada e fala: ‘’você quer esse recebível, vale 100.000’’. Depois Thales descobre que A é pessoa inexistente. De qualquer forma vai poder executar aquele que endossou …

1.7 Natureza jurídica da obrigação cambiária

A matéria do semestre inteiro contemplamos na unidade 1. A partir da unidade 1 vamos aprofundar os temas que vimos, em linha gerais, na unidade 1. Em cada unidade vamos aprofundar num tópicos específico. Essa unidade 1 é muito importante para compreensão geral da matéria. A partir da unidade 2 vamos aprofundar nos temos que vimos de formar geral na unidade 1.

Natureza jurídica da obrigação cambiária: a obrigação cambiária consiste numa assinatura. Não tem outra forma de se obrigar num título de crédito que não seja numa assinatura. Digital serve para efeito de identificação, mas não para se obrigar num título de crédito. Mas se não puder assinar de próprio punho pode se valer de um contrato de mandato. O contrato de mandato que está disciplinado no Código Civil a partir do art 653 temos a figura do mandante e mandatário. Mandante é quem outorga poderes para o mandatário(procurador) para que aja em seus nomes. Você mesmo pode: O mandato, tem algumas consequências. O mandatário representa o mandante. Se o seu procurador assina pra você, quem se obriga é o seu procurador. E se a pessoa não consegue assinar? (Deficiência/Analfabeto) Basta outorgar procuração via instrumento público.  (8935/94 art 7º). A pessoa vai ao tabelião, que é dotado de fé pública. ‘’Quero, neste ato, constituir meu procurador, fulano de tal’’. E o tabelião reduz a termo. É muito importante que tenhamos noção exata do papel de cada cartório.

6015/73.

Existem muitas teorias que tentam justificar a natureza da obrigação cambiária, o momento em que assume eficácia.

Teoria da criação: (assinar e o título sai da mão do devedor – contra ou com a sua vontade) a teoria da criação foi defendida no período germânico. Entendiam que a obrigação cambiária depende da assinatura, mas a assinatura vai ser eficaz mesmo que o título deixe a mão do devedor contra a sua vontade. A teoria geral dos títulos de crédito não tutela a má fé: se furtei claro que juiz não vai deixar. Mas se furtei e endossei por terceiro, o terceiro vai poder cobrar do emitente. (proteção ao terceiro de boa fé).

Teoria da emissão: (assinatura + entrega voluntária) a eficácia está condicionada à entrega voluntária do título. Não é perfeita pois acabamos de ver um caso que o título deixou contra a vontade e foi acabar na mão de um terceiro de boa fé.

Teoria da aparência: teoria bem mais recente do que as outras. Já explica de forma melhor. Diz o seguinte. Para você saber se as obrigações são eficazes e válidas, o que vale é a boa fé do portador e aparente regularidade do título. Ela explica toda relação cambiária. O próprio decreto dec 57663./66, anexo I, art 40. Quem recebe título de crédito não é obrigado a verificar se as assinaturas são autênticas. Deve verificar se há cadeia ininterrupta de endosso que justifique a sua propriedade. Imagine que uma nota promissória seja emitida por A em favor de B. B faz endosso para C. C, por sua vez, faz outro endosso para D. D, quando recebeu essa nota, a única obrigação que tinha segundo o art 40, é verificar se o título aparentemente está regular. Para D está regular. Se A for absolutamente incapaz? Sem problema. Se C furtou da mão de B, e falsificou a assinatura? Sem problema. Aparentemente é regular.

D, quando recebe o título, não é obrigado a verificar se as assinaturas são autênticas e se as pessoas são capazes. Tem que ver se tem aparência de regular. Tem que ver: quem emitiu. Como esse título foi parar na mão de C? B fez endosso para C? Tem que investigar se essa assinatura é de fato de B? O que vale é a APARENTE regularidade. Se aparentemente está regular… se depois descobrir que a assinatura é falsa, D não perde o status de legítimo portador, ele só não poderá executar B.

Se houver RUPTURA na cadeia de endosso NÃO PODE EXECUTAR!

Porque? Condição da ação: ILEGITIMIDADE ATIVA

Se tiver assinatura falsa, pela teoria da aparência, poderia… (Tem que analisar a teoria da aparência, que conjuga esses dois parâmetros: boa fé do portador e aparente regularidade do título… No caso de ruptura da cadeia de endosso, é notória a irregularidade do título, motivo pelo qual, a despeito da boa fé do portador, não se poderia executar o emitente. ‘’Comeu mosca’’).

quinta-feira, 16 de fevereiro de 2017

Unidade II – Espécies e classificação dos títulos de crédito

2.1 Formulários;

a) Letra de câmbio

Finalizamos a unidade I, através da qual tivemos uma visão geral do curso. Nossa meta agora é aprofundar em cima dos pontos que passamos a conhecer de forma geral.

Na unidade II o objetivo é visualizar as espécies de título de crédito, os modelos. Foi dito que foi disponibilizado no SAA os modelos das pricipais espécies dos títulos de crédito, que ao lado da lei são os maiores aliados nos estudos. Aqui no 2.1 Vamos pegar os formulários das principais espécies dos títulos de crédito

Letra de câmbio: mais completo do ponto de vista acadêmico. Porém, é também o mais complexo e o menos usual. Quem entende a estrutura da letra de câmbio é capaz de entender com muita facilidade todos os demais. A letra de câmbio é utilizada para fins acadêmicos para que se possa explorar com exaustão os vínculos cambiários.

A letra de câmbiário, como todo título cambiário, é um documento formal, disciplinado pelo d 57.663/66, do anexo I, art 1º. Pode ser criada na folha do seu caderno. Só que a redação para o documento valer como letra de câmbio não é livre. Deve seguir os ditames do art 1º. Lembrando que este decreto foi o que incorpou a lei uniforme de genebra. A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Ex de texto que poderia ser uma letra de câmbio válida.

Todo título de crédito tem a denominação destacada. Ex:

LETRA DE CÂMBIO.

Poderíamos ter a seguinte redação:

‘’No dia 30/12/2017, o Sr. José Leal pagará, por via da presente letra de câmbio, a quantia de R$ 100.000,00 ao Sr. Pedro Alcântra na cidade de Belo Horizonte(MG).

Belo Horizonte(MG), 16 de Fevereiro de 2017

Ass Antônio Lisboa

Antônio Lisboa deu ORDEM de pagamento para o José Leal em favor do Pedro Alcântara.

Primeiro detalha que observamos: o tempo verbal. O sr José Leal PAGARÁ. É uma ordem de pagamento que, aquele que cria, no caso, o Antônio Lisboa(SACADOR). Sacador é quem SACA a letra de câmbio.SACAR corresponde a criar a letra de câmbio. SACADO é quem recebe a ordem de pagamento. BENEFICIÁRIO/TOMADOR é quem

ANTONIO LISBOA: SACADOR (obrigado DIRETO) – art 9º

SR JOSÉ LEAL: SACADO (se aceite se torna obrigado DIRETO)

SR PEDRO ALCÂNTARA: TOMADOR/BENEFICIÁRIO

30/12/2017: VENCIMENTO

Quem fica na posse do título é o beneficiário, aquele que vai se beneficiar do título. O suposto devedor é o José Leal. ‘’Mas por que que o Antônio deu uma ordem pra ele?’’ Depois nos preocupamos com fundo negocial.

Embora José Leal esteja apontado como devedor, ele não está obrigado. José Leal se tornaria obrigado como? O Antônio sacaria essa Letra de câmbio e entregaria ao Pedro Alcântara. E amanhã, no dia 17/02 e Pedro procura José Leal e diz: vou lhe cobrar no dia 30/12 mas queria que você formalizasse aqui no título o seu aceite.

A partir daí o SACADO se torna obrigado cambiário, ‘’Aceito. ass José Leal’’.

Art 28 do dec diz que o SACADO se torna obrigado com o seu aceite, na medida que lança sua concordância com ordem de pagamento. O sacado inclusive se torna aceitante. O aceitante é a pessoa na qual já depositava expectativa que iria efetuar o pagamento. Na letra de câmbio o aceitante assume a condição o OBRIGADO DIRETO. No vencimento, ele vai tentar receber amigavelmente receber o crédito de 100.000. Se José Leal não pagar, ele Pedro Alcântara pode propor contra ele uma execução por quantia certa.

‘’ E se José Leal não aceitar? ‘’ De fato, se José Leal não aceitar letra de câmbio, obrigação cambiária ele não tem. Mas tem regra: todo aquele que lança sua assinatura no título assume a condição de garantidor. O sacador, nos termos do art 9º, é garante do pagamento. O sacador é obrigado indireto, que garante tanto o aceite quanto o pagamento: tendo o aceite ou não, ele garante o pagamento do título.

O pedro alcântara pode executar o antônio lisboa diretamente, mesmo tendo a figura do aceitante? O legislador prevê uma SOLENIDADE para executar o obrigado indireto. O que o legislador prevê. O legislador diz o seguinte: para que o portador possa executar obrigados indiretos: sacadores, eventualmente endossantes; toda vez que quero executar obrigados indiretos, o portador antes de mais nada deve fazer o protesto do título. O que é o protesto do título. Existe um cartório de protesto. O que faz o cartório de protesto? Tem sua competência definida numa lei própria : 9492/97. O cartório de protesto recepciona documento de dívida: toda vez que alguém lhe deve uma quantia e essa quantia está documentada , e vc tenta receber amigavelmente e nao consegue, vc pode levar esse título no cartório de protesto, que vai expedir uma intimação para o devedor pagar no cartório em tantos dias. Se ele não paga, o cartório vai lavrar um instrumento de protesto do título. Em linguajar vulgar: o nome do devedor fica sujo. E muitas vezes o devedor não consegue nem sequer firmar contrato com fornecedor. Isso traz transtornos creditícios. Pode ficar mal visto no mercado, com a fama de mal pagador.

O que que o legislador exige do Pedro Alcântara para o Pedro Alcântara executar o sacador diretamente, ignorando o aceitante? Diz: pode executar sim, mas antes, quero que você proteste o título. Para executar o obrigado indireto, o legislador quer que voce tenha uma prova escrita, um instrumento lavrado por quem tem fé pública, QUE DEU OPORTUNIDADE PARA O JOSÉ LEAL PAGAR, e ele não pagou. (José Leal: ‘’ó, cartório tá me intimando para me pagar’’, se josé leal pagar resolve a vida do tomador. Se Jose Leal não efetua o pagamento, ele registra o protesto. E entrega: ‘’aqui, pedro alcântara, intimei e ele não apareceu, e por isso está aqui lavrado o instrumento de protesto’’. A partir de então o pedro alcântara está legitimado a executar o antônio lisboa de forma direta. Na execução movida por Pedro contra Antônio Lisboa, quais documentos devem ser anexados? Letra de Câmbio e Instrumento de Protesto porque é a condição para executar

OBS: cartório é um meio de FORMALIZAR a apresentação do título.

Obrigado indireto: tenho que instruir a petição inicial com instrumento de protesto (se não o fizer há extinção do processo sem análise do mérito)

Contra o aceitante não tem maiores solenidades, o Pedro Alcantara pode executar diretamente. Precisa só do título executivo (letra de cambio)

Para executar antonio, precisa além do título do instrumento de protesto.

O art 44 do anexo I diz: olha, portador, se vc quer executar obrigado indireto tem que providenciar o protesto. Mas a lei diz mais: o protesto deve ser providenciado em até 2 dias úteis após o vencimento. Para conservar o direito de executar o direito de executar obrigados indiretos o protesto deve ser providenciado no prazo da lei. E a lei aqui prevê o prazo de 2 dias úteis seguintes ao vencimento. Esse prazo de 2 dias pode até colocar um asterisco porque há quem diga que é 1 dia só. O protesto deve ser providenciado em até 2 dias úteis.

2 dias úteis após o vencimento o pedro alcântara deverá encaminhar. Se ele não encaminha no prazo é decadência do direito de executar obrigados indiretos, nos termos do art 53.  Continua podendo executar aceitante que é obrigado direto.

Pano de fundo para o saque da letra de câmbio

Há uma sociedade empresária denominada BH Aço S/A. Ela exporta aço. A diretoria acerta uma venda para uma empresa angolana de X toneladas de aço. As duas sociedades ajustam o preço dessa exportação normalmente em dólar. O empresário de angola não pode mandar 1.000.000 de dolár numa mala. Isso tudo é controlado pelo sistema financeiro nacional. Se eles ajustam a venda de 1.000.000 de dólares. O empresário de angola não pode mandar uma mala cheia de dinheiro. Como vou operacionalizar essa exportação. Fecham o negócio. Acertam o preço. A BH Aço vai ser obrigada a procurar um banco aqui no Brasil, e vai ter que fechar com o Banco do Brasil um contrato de câmbio. BH Aço S/A vai falar: ‘’olha banco de brasil’’ eu tenho crédito de 1.000.000 junto à empresa angolana tal. Eu vou lhe ceder esse crédito em moeda estrangeira. Vou te ceder o CRÉDITO dessa exportação. O banco do Brasil, por sua vez, vai me adiantar esse crédito da exportação em REAIS(e desconta um valor nessa antecipação de recebível). Por isso que tem câmbio. Só que o banco passa a ser titular do crédito. Como que eu banco vou receber da empresa angolana? Banco pode exigir da BH Aço S/A. ‘’BH Aço S/A: agora, você tem que me dar um instrumento para que possa chegar lá em angola e exigir o valor de 1.000.000 de dólar’’. E aí? BH Aço S/A diz: não tem problema. Eu vou te sacar uma letra de câmbio contra Angola em favor do Banco do Brasil. E aí BH Aço S/A entrega (assim que recebe antecipação do contrato de câmbio) essa letra de câmbio. Banco do Brasil sabe que o combinado da empresa brasileira com angolana sabe que a brasileira só pagaria .

Empresa angolana:

aceita

Há outras formas de operacionalizar essa exportação/importação. Mas essa é uma forma para utilizar a letra de câmbio como instrumento de pagamento. E se eu não faço contrato de câmbio? Ajusto pagamento de espécie, a empresa angolana, se não há esse fechamento de câmbio temos um crime tipificado na nossa legislação: 7492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro, no art 22: celebrar câmbio, sem o intermédio de uma instituição financeira. A empresa brasileira obrigatoriamente tem que intermediar com a instituição financeira para que não haja a entrada em espécie de recursos financeiros de uma empresa.

Para ver quem tem legitimidade para dar aceite: (olhar nos atos constitutivos da empresa).

Depois de tudo isso podemos concluir que na letra de câmbio temos uma ORDEM de pagamento que o SACADOR dá ao SACADO em favor do TOMADOR. O tomador só pode executar o sacado quando ele aceita, e depois do vencimento. Toda obrigação cambiária é representada por uma assinatura. Sabemos também que o sacador, na qualidade de obrigado indireto que é, posso executá-lo, mas antes preciso de tomar providência preliminar que é o protesto.

______________________________________________________________________________

Nota promissória também é um título que pode ser criado na folha do seu caderno.

O dec 57.663, anexo I, no art 75 vc encontra os elementos que o documento deve preencher para valer como nota promissória. É um título muito mais simples e usual. A jurisprudência é repleta de casos envolvendo nota promissória.

NOTA PROMISSÓRIA

No dia 30/12/2017, pagarei , por via da presente nota promissória, a quantia de R$ 100.000,00 ao Sr Pedro Alcântara na cidade de Belo Horizonte(MG)

Belo Horizonte, 01/02/2017

ass Antônio Lisboa

Conclusões: a nota promissória é uma promessa direta de pagamento que o EMITENTE(ou subscritor/promitente) faz em favor de um beneficiário ou tomador.

Na nota promissória, posso imaginar inúmeros contratos. Antônio pode ter comprado mercadoria do pedro e ajustado que o pagamento seria no dia 30/12/2017. Ou pedro pode ter prestado serviços… Tenho uma série de possibilidades. É negócio jurídico que envolve 2 pessoas. A nota pormissória, de cara vc percebe. Ela nasce com algum obrigado indireto? A expectativa é que o próprio emitente faça o pagamento. Em termos obrigacionais, o emitente se equipara ao ACEITANTE(ou seja, sacado depois que aceita na letra de câmbio).

Emitente é obrigado DIRETO.

O Pedro Alcântra se não consegue recber esse valor amigavelmente no dia 30/12 ele pode, lastreado nessa nota promissória propor execução contra antônio. Não precisa do protesto. O protesto só é necessário para conservar o direito de executar obrigados indiretos. O emitente é obrigado direto.

Pode ter obrigado indireto na nota promissória? Sim. O beneficiário pedro alcântara, no verso, poderia dizer o seguinte: ‘’endosso para José Leal’’. Ass. Pedro Alcântara.

Na medida em que há o endosso no verso dessa nota promissória, o José Leal passou a ser o novo portador do título. José Leal é obrigado a verificar a aparente regularidade. Ele tá recebendo do Pedro Alcântara: e se o emitente for absolutamente incapaz? José Leal está fulminado nessa nota promissória? Nao, porque ainda pode executar o Pedro Alcântara. Endossante é garante do pagamento.

Se o Pedro endossa, ele sai da condição de beneficiário para a condição de endossante. O fundamento legal está no art 15º. Se é obrigado indireto, preciso do protesto tempestivo para executar o garante.

Depois que você entende a estrutura da letra de câmbio

OBS: 1 ou 2 dias só depois do vencimento.

segunda-feira, 20 de fevereiro de 2017

Unidade II – Espécies e Classificação dos Títulos de Crédito

2.1 Formulários;

(c) Duplicata

Lei 5474/68

Letra de câmbio e nota promissória não nasceram e nem se desenvolveram no Brasil. A duplicata por sua vez, se desenvolveu no Brasil imperial através de uma prática comercial verificada à época. 200 anos atrás havia escasses de moeda em espécie muito grande. Não vinha moeda em espécie da metrópole para colônia. O comércio era feita na base de títulos e promessas futuras de pagamentos. Eram realizadas uma série de compras e vendas a prazo e promessas de pagamentos documentadas e papel. Quando um comerciante vendia a prazo, ele relacionava as mercadorias num documento que se chamava ‘’fatura”'(documento no qual se estão descritas as mercadorias vendidas). O comerciante fazia a fatura em DUPLICADO (ficava uma via com o freguês e o comerciante ficava com outra via com a assinatura do freguês, para ter o documento escrito que comprovava a compra e venda). A duplicata se desenvolveu a partir dessa prática comerceu. Temos uma lei de 1968 disciplinando esse título. Embora o número sugira ‘’duas vias’’, é porque o nome foi dessa coisa. Mas ela costuma ter uam via só. Ela está diretamente relacionada ao comércio, à compra e venda mercantil.

Letra de câmbio e nota promissória são tíulos cujos negócios jurídicos não tem a relação fundamental delimitada.

Na duplicata ou ela é originária de um contrato de compra e venda mercantil(Art 1º) ou de um contrato de prestação de serviço(art 20º) – são os contratos que podem motivar a criação da duplicata. A doutrina chama a duplicata de título causal, porque a lei pré-determina a causa de emissão/origem. Se eu, advogado, quero vender o carro para alguém. Isso é uma compra e venda mercantil? A compra e venda mercantil é feita com profissionalismo e habitualidade. É diferente da compra e venda feita na concessionária.

A duplicata, como todo título de crédito, é um documento formal. O título, para valer como duplicata, tem que preencher os requisitos do art 2º, §1º. A duplicata tem uma forma padronizada.

Olhando a duplicata de frente ela tem mais ou mais ou menos o seguinte modelo:

Na lateral esquerda temos um espaço para o SACADOR/EMPRESÁRIO assinar.

Na parte superior temos alguns dados relativos à compra e venda mercantil efetuado. Ex: número da Nota Fiscal Fatura. Hoje, a própria natura fiscal já descreve as mercadorias vendidas. O número dessa nota fiscal fatura é declarado na duplicata. Toda duplicata corresponde a uma fatura. Temos também: o vencimento (Ex: 30/12/2017); e o valor RS

No meio temos o SACADO (devedor) . O sacado é a pessoa A QUEM o sacador vendeu mercadorias a prazo.

E a baixo há uma declaração do sacado dizendo que ele reconhece que essa duplicada é devida, e há espaço para o sacado assinar. O sacado se obriga quando ele lança sua assinatura abaixo dessa declaração ou termo de reconhecimento. No caso da duplicata, também chamamos a assinatura dele de aceite. Na duplicata, diferentemente da letra de câmbio, o SACADOR é o próprio CREDOR. Ele saca a duplicata contra o SACADO, que se obriga quando aceita.

O sacador pode executar o sacado aceitante.

A PRIMEIRA PESSOA APTA A ENDOSSAR A DUPLICATA É O SACADOR. (É com ele que fica o título, com o comerciante).

Ausência do 15, II – 15, II A duplicata é um título que não sai de moda. A lei da duplicata prevê uma forma do SACADO se obrigar sem que com que ele lance seu aceite no próprio título. E essa forma facilita bastante o comércio eletrônico. Quando vc compra uma mercadoria pela internet. Fecha a forma de pagamento, boleto bancário. A mercadoria é entregue na sua residência. Normalmente quem entrega a mercadoria é uma empresa de transporte que tem o cuidado de colher a assinatura do recebedor. O comerciante que celebrou o negócio com vc vai cobrar o boleto bancário. Se vc quita o boleto bancário, tá resolvido .Se vc não quita o boleto bancário, o transportador diz: eu tenho a nota fiscal fatura, o comprovante de entrega, como faço para executar? ‘’Olha comerciante, é provável que vc tenha uma duplicata sem o aceite. Mas, em contrapartida, vc tem o comprovante de entrega asinado . Então, o comerciante, o sacador dessa duplicata, pode, com base no art 15, II, executar : mesmo que não tenha lançado o aceite na própria duplicata. Basta ao sacador nessas circunstâncias UTILIZAR O TÍTULO SEM ACEITE, E ANEXAR O COMPROVANTE DE ENTREGA DE MERCADORIA MAS ANTES QUERO QUE VC PROTESTE O TÍTULO, pra dar uma chance pra ela resolver a situação extrajudicialmente.’’  – SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DE ACEITE DO SACADO.

Fulano, nessa duplicata, é um empresário que está passando por crise de liquidez. Tenho que comprar matéria prima, pagar empregados, pagar despesas ordinárias. E esse empresário está com seguinte situação. Tenho duplicata na mão que vale 1.000.000. Esse comerciante tem uma duplicata em que o SACADO aceitou. Esse comerciante diz: não posso esperar 30/12/17 para pegar esse 1.000.000, preciso de dinheiro no meu caixa hoje para girar a empresa. O que fulano pode fazer? Ele pode negociar essa duplicata com banco ou com terceiro. O banco faz desconto de duplicata. O banco diz: ‘’uai fulano, vc quer negociar? Tudo bem. Endosse’’. Endosso para o Banco do Brasil S/A. Ass Fulano. O banco do Brasil, ao pegar essa duplicata, : estou na verdade, antecipando um recebível seu. Como vc fulando está me passando na data de hoje. Banco vai dar 900.000. Vai custear suas despesas básicas.

O valor do desconto será o cálculo que se fará do juros remunerátorio. Esse contato será o contrato de desconto de duplicata ou de antecipação de recebíveis que e muito comum na atividade empresária brasileira.

O Banco sabe, que se não houver pagamento voluntário no dia 30/12, vai poder executar o executado-aceitante ou se não pode ate executar o Fulano que é obrigado indireto. Mas para executar obrigado indireto. Quando se trata de duplicata prevê o prazo de 30 dias, no art 13, §4º. (DIFERENTE DO PRAZO PREVISTO NO ART 44 DO ANEXO I DO DEC 57.663/66, ANEXO I).

É muito comum, nas duplicatas, a prática de um crime empresarial, um crime tipificado no CP no art 172. ‘’Duplicata fria ou duplicata simulada’’. O sacador da duplicata pode criá-la em virtude de compra e venda mercantil efetiva ou prestação efetiva ou prestação de serviços. O comerciante em crise tem algumas alternativas:

  1. tratando-se de sociedade empresárias pode encontrar um sócio injetando de dinheiro para solucionar crise de caixa. (seus boletos tão vencendo semana que vem… será que dá tempo?)
  2. pode buscar um empréstimo junto ao banco (mútuo, sobretudo sem garantia, o banco vai cobrar juros bem altos). Mas o banco pode dizer: se eu tiver que lhe emprestar, vou observar 3,5, 4% ao mês. Vc não quer fazer antecipação de recebíveis? Pega as duplicatas que vc tem e desconte aqui. Aí o comerciante premedita e faz assim? ‘’Ter duplicata não tenho não. Preciso de colocar dinheiro. Então vou simular compra e venda mercantil que nunca existiu’’.

O que é diferente da duplicata na letra de câmbio  – **SACADOR**

NA DUPLICATA O SACADOR É O PRÓPRIO CREDOR   (cria o título e o credor)

NA LETRA DE CAMBIO O SACADOR DA ORDEM DE PAGAMENTO CONTRA SACADO EM FAVOR DE TERCEIRO QUE É O TOMADOR  (cria o título em favor de terceiro)

Quando vc se depara com problema envolvendo título de crédito, primeira coisa que tem que fazer: identificar a espécie do título. Depois esquematiza o título. Depois tem que ir na lei especial que rege aquele título. Quem é quem? Quem é credor, quem é devedor.

SACADO é sempre quem SUPOSTAMENTE deve pagar. Mas só se obriga com seu aceite.

(d) Cheque

Lei 7357/85,

Outro internacional. Instituto bicentenário. Esta lei é fruto de uma convenção internacional. O que se estuda em cheque aqui é o que se estuda em vários lugares do mundo. Toda vez que se fala em cheque tem que pensar numa figura do banco. O cheque é um título bastante simples.

Juliana quando foi abrir uma conta no banco Itaú disse: ‘’nós do banco Itaú vamos custodiar valores seus, e essa conta recebe os valores que vc quiser’’. O banco diz: vc, cliente do banco pode fazer o que quiser com o dinheiro que é seu. O banco lhe oferece algumas alternativas para dispor que está lá na conta numerada. Eles costumam disponibilizar cartão magnético de débito. Transferências eletrônicas. O banco também pode disponibilizar o talonário de cheque. É cheque depois que é preenchido.

O cheque é uma forma de dar uma ordem de pagamento contra o banco em favor de um terceiro. Imagine que o Thales esteja em um estabelecimento empresarial e queira comprar uma mercadoria. E pergunte: ‘’comerciante, vc aceita cartão?’’. E o comerciante: ‘’não trabalhamos com cartão’’.

O cheque funciona da seguinte forma:

O emitente preenche o cheque com valor em favor de um BENEFICIÁRIO. O beneficiário fica com o cheque da mão e apresenta ao banco. O banco, no cheque é SACADO. Se não houve numerário suficiente na conta do emitente, o banco não vai pagar. Se não tiver dinheiro o banco não vai poder reter o cheque. Ele vai bater um carimbo informando o motivo do não pagamento : ‘’insuficiênia de fundos; assinatura não confere’’ e devolve ao beneficiário. De posse desse cheque, o beneficiário pode ajuizar contra o emitente uma execução. O banco não tem relação cambiária com ninguém. Chamamos ele de sacado mas ele é só um INTERMEDIÁRIO que possibilita o pagamento de cheque de forma extrajudicial.

Pode ser que tenha obrigado indireto no cheque? Sim, se houver endosso.

Ex: beneficiário fulano fez endosso para dilano.

‘’Endosso para Dilano. Ass Fulano.’’ Se tenho endosso nesse cheque tenho um obrigado indireto. O endossante é garante do pagamento e obrigado indireto. Dilano passa a ser legítimo portador desse cheque. Ele vai pegar esse cheque e tentar apresentar ao banco. Se o banco não pagar, Dilano pode fazer o que? Executar o emitente? Sim. O EMITENTE É OBRIGADO DIRETO. Não é necessário protesto nem qualquer outro tipo de formalidade.

E o art 15 da lei do cheque diz que ‘’o emitente sempre é garante do pagamento ‘’ – termo mal utilizado … é obrigado DIRETO.

O endossante por sua vez, também pode ser executado. Ele é obrigado indireto. E temos uma formalidade a observar antes de executá-lo. Tratando-se de nota promissória, letra de câmbio e duplicata seria o protesto. A lei do cheque tem uma pequena variação. Para o portador ter o direito de executar os obrigados indiretos, o cheque tem que ter sido apresentado ao banco no prazo de 30 ou 60 dias.

Ex: agenca do meu banco é BH. Esse cheque deve ser apresentado pelo portador no prazo de 30 dias. Se, todavia, eu emitir esse cheque cuja agencia é na cdade de bh lá na cidade de RJ … o prazo é de 60 dias.(lugar de emissão diferente de lugar de pagamento). Tem que provar que fez essa apresentação tempestiva. (Quando vc apresenta o cheque ao banco, o banco bate o carimbo e data o carimbo  – é só ver se aquela data está em 30/60 dias). O carimbo supre o protesto para efeito de executar. Mas se passar 30 ou 60 ja era, não da pra executar.

O art 32 diz que o cheque é ordem de pagamento à VISTA. Não importa a ordem futura que vc lança. Para efeito cambial O QUE VALE É A DATA DA EMISSÃO!!!!!!!)

No art 66 tem a previsão do travelling cheque. Se vai viajar tem que fazer o câmbio de uma moeda por outra. Como faz o câmbio? Procura uma casa de câmbio e celebra. Tem outras alternativas: cartões pré-pagos: credita valor em reais para sacar em moeda estrangeira onde vc estiver. Se a preocupação é com segurança no transporte de valores:

vc procura uma institução financeira no barsil. O travelling é normalmente emitido em dolares ou euros. Quando vc pega a folha do travelling, o banco pede para que vc lance sua assinatura na parte superior. Vc lança sua assinatura na parte

O travelling vc tem expectativa de recuperar o valor levado. É uma espécie de cheque especial. Não é título de crédito, mas instrumento de câmbio. Até porque não circula por endosso. Quando tem a dupla assinatura circula como se fosse título ao portador. É uma figura que distancia bastante do conceito de título de crédito. Possibilita tão só a troca de uma espécie monetária por outra.

quinta-feira, 23 de fevereiro de 2017

cédula de crédito bancário

Lei 10.931(2004) art 26

(cheguei 10 min atrasado)

Emitente é o banco. Ela tem uma série de cláusulas, dentre as quais pode ter algumas que preveja até garantias, seja real ou fidejussória(Aval). A cédula de crédito bancário, muitas vezes, vemos a jurisprudência dizer: ‘’as partes contrataram a cédula de crédito bancário’’ – a cédula de crédito bancário não é contrato. É um título de crédito. E a assinatura do emitente não possui natureza contratual. A natureza das assinaturas é de declaraçao unilateral de vontade. Assina assumindo o risco de pagar o risco a pagar a uma pessoa indeterminada, porque o título de crédito foi criado para circular. Portanto, a cédula de cédula de crédito bancário, muitas vezes ao vê-la pense-se ao vê-la que é bancário, na realidade é um título de crédito que revela uma promessa de pagamento ao banco.  (art 28)

O contrato também pode se afigurar por título executivo, basta que esteja assinado por duas testemunhas(mútuo). Mas tratando-se de cédula de crédito bancário, desde que preenchidos os requisitos da lei, ela pode instrumentalizar uma ação de execução.

E há um benefício: se o emitente emitiu uma cédula de crédito bancário em favor do banco, há um lapso temporal, o banco pode inclusive negociar essa cédula de crédito bancário, se ele encontrar um investidor que queira ficar com essa cédula de crédito bancário através do endosso. Ele prefere seja pela sua indiscutível executibilidade ou pela sua fácil transferência, via endosso.

Temos a cédula de crédito industrial, cédula de crédito rural, comercial: são títulos também que tem como beneficiário os bancos.

Qual a causa de emissão da industrial? Financiamento bancário da atividade industrial.

Rural? financiamento bancário da atividade rural.

São títulos que seguem a lógica da atividade rural.

Qualquer financiamento bancário de crédito pode ensejar a emissão de um título de crédito de cédula de crédito bancário. E os contratos bancários estão em extinção, dão lugar gradativamente às cédulas de crédito bancário. A absoluta maioria das outras espécies de títulos utiliza como norma supletiva as leis aplicáveis às cambiais(LUG: que disciplina letra de câmbio e notas promissórias). Para executar obrigado indireto de letra de câmbio precisamos do protesto, e que o protesto seja tempestivo. Já o art 44 da cédula de crédito bancário diz que ‘’DISPENSA-SE o protesto para executar obrigados indiretos’’. Na cédula de crédito bancário não preciso de protesto.

2.2 Classificação

Vamos classificar os títulos de acordo com uma noção prática. Papel aceita tudo. Temos que ser seletivo com a doutrina. Não podemos seguir uma linha de um autor só.

Título de crédito a rigor é um documento, sobretudo, que a transferência é por via do endosso. Se não for endossável, não é título de crédito.

Nosso objetivo é agrupar os títulos de crédito de acordo com certas características comuns.

1º critério – quanto à causa de emissão:

  • há títulos abstratos : aqueles que as respectivas leis não preveem a causa de emissão. O negócio jurídico não preveem a causa de emissão.

1)Letra de câmbio, 2)nota promissória, 3)cheque. (Posso usar pra pagar empréstimo, compra e venda, o que for… ) São títulos que podem ser criados em virtude de qualquer contrato.

  • há títulos causais : aqueles cujas respectivas leis especiais pré-determinam a causa de emissão.

Duplicata(art 1º prestação de serviço ou compra e venda mercantil) ; cédula de crédito bancário(título que nasce de uma operação de crédito feita junto a banco) ; cédula de crédito rural(dl 167/67) ; cédula de crédito industrial dl 413/69 ; cédula de crédito comercial lei 6840/80. (Cada qual com o propósito de instrumentalizar um financiamento específico, seja da atividade rural, industrial ou comercial: e a verdade é que temos um certo desuso dessas últimas 3, e o uso maior é da cédula bancário, que é a lei mais utilizada).

Conhecimento de depósito e warrant: são classificados como título de crédito pela forma de transferência. Decreto 1102/1903: esses títulos estão diretamente relacionados ao contrato de depósitos em armanzéms gerais. Sou agricultor, colhi x sacas de café e quero aguardar um pouco para negociar o café esperando o preço melhorar. Posso depositar todo o produto no armazém geral, que pode ter todo o aparato para armazenar grãos. Quando eu deposito o produto no armazém geral, que emitirá em meu favor dois documentos, o conhecimento de depósito(Descrição da mercadoria anexada) e o warrant(documento anexo que permite que a mercadoria anexada seja oferecida em garantia). Quando eu deposito a mercadoria no armazém geral preciso de um comprovante que depositei a mercadoria lá. Por essa razão fico com o conhecimento de depósito e warrant. Passa alguns dias, quero vender a mercadoria. Tenho tantas toneladas da mercadoria no armazém geral, fulano, vc quer comprar? Quero! Então eu ENDOSSO o conhecimento de depósito e warrant , e o endossatário passa a ser o legítimo titular da mercadoria que está no armazém geral. Posso endossar isso inúmeras vezes, negociando a mercadoria…

Mas e se eu pensar o seguinte: não vou vender agora porque o preço da mercadoria está em baixa.. Mas preciso de dinheiro. Posso ir ao banco, e o banco diz: eu banco empresto, mas preciso de uma garantia. Então eu destaco e dô em garantia ao banco apenas o endosso do WARRANT. É como se esta mercadoria estivesse EMPENHADA. Penhor é uma garantia relacionada a bens móveis.

O fato de o documento serem endossáveis faz com que a doutrina diga que eles são título de créditos, impróprios, mas são.

2º critério – quanto à natureza do título

  • há títulos próprios: que se enquadra perfeitamente na TG dos Títulos de crédito e representam quantia em dinheiro. São todos os exemplos com exceção de
  • há títulos impróprios : conhecimento depósito e warrent; e travelling cheques(cheques de viagem).

Acabamos de falar de títulos causais. Imagine que na qualidade de sacador, Thales simule compra e venda mercantil para Carla. Se ele sacador pega essa duplicata simulada e endossa para terceiro, para o banco. Essa duplicata é nula? O princípio da inoponibilidade de exceções pessoais vigora para todos os títulos: se circulou, acabou essa discussão. Essa discussão é pertinente tão só se o título não circula, porque além da relação circular vou ter a relação causal.

Unidade III: legislação aplicáveis aos títulos de crédito

3.1 Normas aplicáveis às cambiais;

Nessa unidade 3 vamos aprender a estrutura da legislação aplicável aos títulos de crédito. A visualização da lei é muito importante. Saber trabalhar com a lei.

No ano de 1930 ocorreu na cidade Suíca de Genebra uma conferência internacional em que vários países participaram, dentre eles o Brasil, e eles convencionaram adotar uma lei uniforme de regência das cambiais: letra de câmbio e notas promissórias, nos vários países em que esses títulos circulam. O objetivo, era, claro: fortalecer e fomentar o comércio internacional.

Dessa conferência resultaram 3 Convenções, e não só uma: a primeira foi uma convenção destinada a eliminar o chamado imposto do selo. Havia uma exigência legal que para uma letra de câmbio ter valor tinha que comprar um selo(era emitido pela casa da moeda) e anexava o selo na letra de câmbio/nota promissória. E era visto como um entrave: uma forma de intervenção dos Estados nas atividades privadas. OS EUA e Inglaterra participaram da Convenção, mas não quiseram assinar a Convenção porque disseram: pela própria tradição, pela autonomia que os Estados têm… mas a lei é muito parecida. A Inglaterra, assinou, TODAVIA, a convenção destinada a eliminar o imposto do selo.

Temos a Convenção que é a LUG, propriamente dita. Disciplina letra de câmbio e notas promissórias. E foi aprovada uma terceira convenção destinada a eliminar certos conflitos de lei. No Brasil, a maioridade civil se atingia aos 21 anos. Tinha país que a maioridade civil se atingia com 25 anos. E a dúvida era a seguinte: eu emiti uma nota promissória no Brasil, mas a praça de execução seria um país em que a maioriadade tinha 25 anos. Essa terceira convenção foi destinada a equalizar as diferenças relativas à legislação SUBJACENTE, processual/civil, enfim. Temos essa terceira convenção aprovada.

Esta convenção foi recepcionada no Brasil só em 1966, por via do decreto 57663/1966. É uma legislação complexa, porque foi redigida em língua estrangeira.

(Leitura do Dec)

… (pula)..

Convenção para a adoção de uma lei uniforme

Logo após a promulgação a Convenção tem uma linguagem contratual. Uma convenção é um contrato que vários países fazem. Temos as partes qualificadas: representante da alemanha; áustria; bélgica…

(Ai depois tem alguns considerandos): ‘’desejando evitar as dificuldades originadas pela diversidade de legislação nos vários países que as letras circulam e, aumentar assim a segurança e rapidez das relações do comércio internacional;’’…

‘’Os quais, depois de terem apresentado os seus plenos poderes, achados em boa e devida forma, acordaram na disposições seguintes:’’

Temos primeiro 11 Artigos. Esses 11 artigos são como se fossem Cláusulas contratuais.

Anexo I —> 78 artigos (LUG)

Acontece que os países que participaram da Conferência tinham diferências múltiplas. Uma garantia clássica dos títulos de crédito é o aval. Ex: fulano de tal avalizou o título de crédito. É uma forma de avalizar o título garantindo o pagamento(Se o devedor principal não paga, o avalista paga). O art 31 da Lei Uniforme. Folha anexa seria um documento indissociável, inseparável(no próprio texto ou no alongamento do título). A França diz: ‘’eu não concordo, porque desde o Código Napoleônico o aval é disciplinado a admitir que o aval é disciplinado a permitir que seja avalizado num documento separado do título’’. Como acomodar essa pretensão da França?

O Anexo II tem o texto das RESERVAS: são 23 artigos que na verdade, que na verdade são 23 hipóteses que os Países signatários poderiam criar regras de exceção. Assim que o País manifestasse adesão à convenção, à lei uniforme, ele tinha o direito de escolher quais as reservas do Anexo II ele queria para si. Se você pega portanto esse anexo II. (Ex: art 4º). Qualquer dos Países poderia dizer: no seu território o aval poderia ser feito apartado. O Brasil adotou uma série de reservas:

Preâmbulo: COM AS RESERVAS DOS ARTS ‘’com reservas aos arts 2, 3, 5…” São esses arts do anexo 2 que nós adotamos. (São

Ex: adotamos a reserva do artº 9 do Anexo 2.

9º ‘’chamamos de alínea todos os parágrafos’’.

No art 44 diz-se que o protesto tem que ser tempestivo, em até 2 dias úteis após o vencimento. Mas o Brasil adotou a reserva do art 9º. Se no próprio dia do vencimento, se um dia após ou 2 dias após. Afastamos do anexo 1 a norma do art 44.

E aí que temos a norma interna que é a antiga lei cambial brasileira, decreto 2044/1908. A lei cambial brasileira é conhecida também como lei saraiva. E aí a Lei Saraiva, no seu art 28 diz que o protesto, se seu objetivo é execução de obrigados indiretos, tem que ser providenciado no dia ÚTIL seguinte ao vencimento. (Se venceu hoje quinta-feira 23 de fevereiro, tem que protestar até amanhã, dia 24 de fevereiro).

Pra prova: pegue o anexo 2 e marque as reservas.

(semana passada foi feriado)

segunda-feira, 6 de março de 2017

Unidade III – Legislação Aplicável aos Títulos de Crédito

31. Normas aplicáveis às cambiais

Aqui estamos trabalhando com as normas aplicáveis aos títulos de crédito. No 3.1 vimos as normas aplicáveis às cambiais. E a primeira legislação que tratou de forma específica foi um decreto de 1908, o decreto de 2044 conhecido também como lei saraiva. No ano de 1930 o Brasil participou de uma conferência internacional e dessa conferência internacional resultou uma lei uniforme que foi incorporado pelo decreto 57663/66, e o anexo I é a Lei Uniforme de Genebra. Esse decreto possui um segundo anexo, que contêm o texto das reservas. Quando nos deparamos com um

problema envolvendo letra de câmbio e notas promissórias sabemos que a fonte primária é a LUG, mas devemos saber se o Brasil adotou uma reserva. Na aula passada fizemos essa exercício. Se o Brasil adotou uma reserva, prevalece a regra nacional ,e é nesse momento que entra a Lei Saraiva. O decreto 2044 vai ter aplicabilidade nessas hipóteses (em que adotamos as reservas), e nas hipóteses em que a Lei Uniforme for omissa. Se a Lei Uniforme não trata, posso aplicar a Lei Saraiva. E se a Lei Saravai também for omissa, posso buscar solução no Código Civil.

3.2) Normas aplicáveis aos cheques

Com o cheque aconteceu algo muito parecido daquilo que ocorreu com as cambiais. Houve uma conferência internacional com o propósito de uniformizar as regras relativas aos cheques. Um ano após, na mesma cidade da Suíça, em Genebra, houve uma segunda conferência, e dessa conferência resultou uma lei uniforme, que foi incorporada no nosso ordenamento pelo dereto 57595/66.

Esse decreto tem estrutura quase que idêntica ao outro. Tem o anexo I, e o anexo II, com o texto das reservas. Descubro essas reservas na primeira parte do anexo. Quando se trata de cheque, nossa vida é mais fácil: no ano de 1985, o legislador entendeu por bem unificar a lei do cheque, de forma que a lei 7357 unificou os anexos I e II num texto legislativo único. Ou seja, as reservas que adotamos não foram contempladas nessa lei. Quando se trata de um caso concreto envolvendo cheque é só buscar a solução na lei 7357 que é a lei do cheque, que unificou a legislação do cheque. O fato quer dizer que a Lei Uniforme não está em vigor do Brasil? NÃO. Esta lei é o do texto da Lei Uniforme. Não há nenhuma inovação que possa contradizer as disposições aprovadas na lei uniforme do cheque. A lei do cheque é mais fácil de entender, por conta da consolidação do texto e por ausência de erros de tradução. O legislador cuidou de cuidar de imprecisões e de erros de tradução.

3.3) Normas aplicáveis às duplicatas (lei 5474/68)

A duplicata é um título brasileiro. É importante ressaltar uma tendência que é comum em todas as outras legislações. Os demais títulos de crédito sempre utilizam como normas supletivas as normas aplicáveis às cambiais: isso é, naquilo em que a lei de duplicatas for omissa, vou aplicar as normas das cambiais. O art 25 da lei das duplicatas nos traz esse comando. Quais são as normas das cambiais?(LUG, na omissão a Lei Saraiva e depois Código Civil). Por esse motivo perdemos tanto tempo falando de letra de câmbio: esta é uma constante. Todos os títulos de forma geral, com exceção do cheque, adotam como norma supletiva, as cambiais. Aqui na duplicata não há de forma precisa como endossar. Por isso é inevitável estudar com profundidade as cambiais.

Unidade IV – Criação do título de crédito

Até então tratamos só de questões básicas. Em linhas gerais já contemplamos 100% do programa. A partir de agora vamos aprofundar em temas específicos. Agora vamos à análise das assinaturas constantes no título de crédito: cada assinatura tem um propósito específico. Vamos começar pela assinatura que cria, que é o saque e emissão, depois pela que transmite (endosso), depois pela assinatura que completa o vínculo obrigacional(aceite) e depois pela que tem por propósito estabelecer uma garantia(Aval). Não existe assinatura inútil no título.

4.1 Criação e emissão

A criação no título se dá com assinatura de alguém. Esse alguém é o sacador ou emitente. Normalmente, utilizar o verbo sacar para designar criação de letra de câmbio e duplicata. O verbo emitir utilizamos para os outros títulos (Cheque, nota promissória, cédula de crédito bancário). A prática é assim: sacar corresponde à letra de câmbio e duplicata e emissão, demais títulos de crédito. O saque e emissão são declarações cambiárias originais. Todo aquele que assina o título profere, na verdade, uma declaração unilateral de vontade. Os vínculos cambiários não tem natureza contratual. Quando você assina o título você assume o risco de pagar uma quantia a quem desconhece: porque é da sua essência que circule. Você se vincula a uma pessoa incerta, que é o portador. E o saque e a emissão são as declarações cambiárias originárias, elas que marcam a origem do título, a criação do título. Não existe um título que não tenha uma assinatura que tenha lhe dado origem. São declarações cambiárias originárias e também essenciais: é a única assinatura que não pode faltar no título. É possível ter um título que não tenha circulado por endosso, é possível ter um título que não tenha garantia do aval. Essencial é só aquela que cria o título. E essa assinatura tem que ser de próprio punho. Se o sujeito estiver impossibilitado de assinar de próprio punho, a solução é constituir um procurador que assine em seu nome. Não existe título de crédito emitido com digital.

(Vamos pensar na emissão de uma nota promissória).

A emitiu uma nota promissória para B. A nota promissória retrata uma promessa de pagamento que o emitente A faz em favor do beneficiário. Sabemos que o emitente se equipara em termos obrigacionais ao sacado QUE ACEITA(LUG, art 78 – ambos são obrigados diretos – não há necessidade de protesto).

Suponhamos que A não assinou de próprio punho, mas um Fulano assinou dizendo ser Procurador. Mandatário age em nome do Mandante. A assinatura deve ser do próprio obrigado ou de um representante. Toda a nossa legislação cambiária é voltada para a tutela do terceiro de boa fé: a legislação quis garantir mecanismos para fortalecer a circulabilidade dos títulos e proteger os beneficiários. Imagine a seguinte situação: B te procura como advogado e diz. Dr, eu recebi essa nota promissória em pagamento a uma venda que fiz para o A e quem assinou foi o procurador do A. Mas hoje fui procurar o A pra receber e que Fulano não é seu procurador. A está dizendo que fulano é seu falso mandatário, que esse instrumento de procuração é um instrumento falso. E aí?

LUG, art 8º.

‘’Aquele que apuser sua assinatura na condição de falso mandatário, de falso representante, se obriga pessoalmente, inclusive se pagar tem os mesmos direitos do que pagou. A mesma regra se aplica quando há excesso de mandato’’.

– Corresponde ao art 14º da Lei do Cheque.

Com base nesta nota promissória, B de bola consegue executar o Fulano.

E aí vai poder executar como se obrigado direto fosse, não vai ter necessidade de protesto.

_____________

Saque de uma letra de câmbio

O sacador dá uma ordem de pagamento ao sacado em favor do C, tomador. Embora o sacador crie a letra de câmbio através do seu saque, ele não é o obrigado direto, o obrigado direto é o sacado depois que ele ACEITA. O obrigado direto é o ACEITANTE. O que sabemos sobre a figura do SACADOR? Sabemos que ele que cria a letra de câmbio. Ele que é o autor da ordem de pagamento, mas ele possui status de GARANTIDOR.  (LUG, art 9º).

Ele é garante tanto do aceite quanto do pagamento: quer tenha, quer não, o aceite, o sacador é GARANTIDOR. Ele é obrigado indireto na letra de câmbio. E como tal, eu preciso, antes de executá-lo, de providenciar o protesto, que precisa de ser tempestivo. Até aqui não ha novidade nenhuma. Vamos imaginar que essa letra de câmbio tenha um vencimento no dia 30/12/2017.

Sabemos o seguinte: o sacado só se obriga pelo aceite, então na data de hoje, 6 de março de 2017, o tomador poderia procurar o sacado para pagar? Não, não é o moemnto. Só tem que pagar a partir de 30/12. Se ele procurar é para se manifestar se ACEITA ou NÃO. Onde se quer chegar: a alínea 2º do art 9º diz: ‘’o sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação, toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonera da garantia do pagamento considera-se como não escrita’’. Primeira conclsão: o sacador não tem escapatória: ele garante o pagamento. Se ele declarar que não garante, essa declaração é nula. Ele não pode excluir sua condição de garantidor do pagamento. Mas a alínea 2º permite que ele se exonere da garantia do ACEITE. Poderia dizer ao sacado: ‘’não garanto o aceite’’. Aí que vem a pergunta: ‘’o que ele ganha dizendo o aceite?’’.

O que será que o sacador ganha se lançar a seguinte cláusula? Eu, sacador, não garanto o aceite? O que ele quer, no final das contas? FORMA DE EVITAR VENCIMENTO ANTECIPADO. Coooomo assim???????

Vamos entender:

Quando se disse, agora há pouco, o C tomador poderia na data de hoje, 6 de março, muitos meses antes do vencimento, procurar o sacado para o sacado aceitar. Se ele aceitar, é guardar a letra de câmbio no bolso e esperar o vencimento.

Art 43 da LUG – traz situação de aplicabilidade da recusa do aceite. (Mesmo antes do vencimento se houve recusa total ou parcial do aceite). – C pode, antes do vencimento, isto é, antes do dia 30/12/2017, se houve recusa total ou parcial do aceite. (C procurou B sacado para aceitar, e B se recusou a aceitar). Se houve recusa do aceite, abriu espaço pra vencimento antecipado). => Pode escrever no art 43: vencimento antecipado. Mas tem que provar que houve essa recusa. Como provaria? Tem forma prescrita em lei. O art 44 da LUG prescreve a forma ÚNICA de se provar recusa do aceite. A recusa do aceite deve ser comprovada com protesto especial que se chama protesto por falta de aceite. C pega essa letra hoje, 6 de março, encaminha para cartório de protesto e solicita para B ACEITAR. Se ele, uma vez intimado pelo cartório comparecer e ACEITAR. Se, muito embora, notificado pelo cartório para lá comparecer e aceitar, se ele se quedar inerte, B vai retirar o protesto por falta de aceite, e vai entregar a C o instrumento de protesto por falta de aceite.

De posse desse instrumento de protesto por falta de aceite, C consegue executar o sacador sem tem que esperar o vencimento. É uma hipótese de vencimento antecipado. Antecipo a exigibilidade da letra de câmbio. Quais documentos tenho que juntar na petição: o título, e o instrumento de protesto por falta de aceite(que determina a exigibilidade antecipada).

A recusa do aceite gera vencimento antecipado. E preciso do protesto para caracterizar.

O que será que o sacador ganha se lançar a seguinte cláusula? Eu, sacador, não garanto o aceite? O que ele quer, no final das contas? FORMA DE EVITAR VENCIMENTO ANTECIPADO.

O art 44 diz o seguinte: depois que vc protesta por falta de aceite, vc não precisa fazer um novo protesto por falta de pagamento. (Dia útil seguinte ao vencimento). A lei te dispensa de fazer um segundo protesto. Não precisa ficar com a preocupação… Já pode executar os obrigados indiretos.

Tem a cláusula ‘’não garante o aceite ‘’ – ainda assim posso protestar por falta de aceite? Sim, até para se resguardar de ter que fazer o protesto ‘’tradicional’’.

Além de criar a letra de câmbio, o saque faz com que o sacador se torne obrigado INDIRETO na letra de câmbio, e pode, com isso, sofrer execução ANTECIPADA. E o pré requisito é RECUSA DO ACEITE, e tenho que provar protesto por falta de aceite. (Resumo do art 9º c/c com art 43 e 44). Sabíamos detalhes e aprofundamos detalhes das alíneas.

Dentro desse escopo que é tratar da criação do título de crédito

No 4.2 vamso trabalhar de requisitos de validade, requisitos que um documento deve preencher para valer como títulos de crédito. Não podemos esquecer que os titulos de crédito podem conter uma série de obrigações cambiárias(endossantes, avalistas, além daqueles que criam o título). Eventualmente uma obrigação pode ser inválida. Toda obrigação para ser válida tem que preencher os requisitos do art 104 do CC (requisitos de validade do NJ). A doutrina diz o seguinte: tem que preocupar com os requisitos intrínsecos(que estão dentro), que dizem respeito às obrigações constantes no título. Os requisitos intrínsecos são os da lei civil, do código civil. Se tenho assinatura de um aboslutamente incapaz no título, isso tem efeito pra mim: não posso executar. Aquela obrigação em si, e tão somente ela, é inválida. Agora, sabemos, entretanto, que o fato de ter uma ou várias obrigações inválidas dentro do título(intrínsecas), não quer dizer que o título inteiro seja inválida. Porque para o título, o que vale são os requisitos EXTRÍNSECOS. O título só vai ser inválido se não preencher os requisitos EXTRÍNSECOS, que são os requisitos que as leis especiais impõe para um documento valer como título de crédito.

Como faço para saber quais os requisitos extrínsecos de validade? Pega a lei especial.

—> Cheque

  • Lei 7357/85, art. 1º – traz os requisitos, dentre os quais assinaturas do emitente. (Se eu emitir um título com a minha digital, e ele foi endossado várias vezes… O G consegue executar alguém? NÃO! Porque o título inteiro é inválido! E se a assinatura ao invés de digital fosse falsa? Aí aproveita, pela aparente regularidade, porque preenche a forma prescrita em lei e atende o requisito da aparente regularidade).

—> Duplicata

  • Lei 5474/68, art 2º, §1º –

—> Cédula de crédito bancário

  • Lei 10.931/2004, art 29 – tem que tomar cuidado danado porque quando pegamos os modelos, os formulários são disponibilizados por banco, e aí dá a falsa impressão que a Cédula de Crédito Bancário é CRIADA pelo Banco. Mas quem CRIA é o EMITENTE. A emissão é que marca a criação do título de crédito, e como é uma promessa de pagamento que se faz em favor de banco, e o autor é o emitente, o devedor do banco, ele é o criador da cédula de crédito bancário. Muitas vezes erra porque pega o formulário, com o timbre do banco, e não é: quem cria é quem assina.

—> Letra de câmbio

LUG, art 1º

os requisitos extrínsecos da letra de câmbio estão no art 1º. A letra de câmbio é uma espécie de título que pode ser criada na folha de um caderno. Para ser válida tem tão só que preencher os requisitos do art 1º. Que diz o seguinte:

art 1º – a Letra contêm:

I – denominação: aqui há imprecisão na tradução. O documento, para valer como letra, tem que ter a palavra LETRA inserida no seu texto. ‘’Mas não seria a locução ‘’letra de câmbio’’?’’Seria!!! Mas ao traduzir engoliu o ‘’de câmbio’’. Há um entendimento de que embora a lei uniforme exija tão só a palavra letra, a Lei Saraiva exige que além da palavra letra se complete a expressão com o ‘’de câmbio’’. (2044/1908 – art 1º). Todos nós sabemos das consequências advindas de uma assinatura contraída num título de crédito. O legislador entendeu ser essencial, que a pessoal saiba de que está assinando uma letra de câmbio, dadas as consequências de sua assinatura. Por isso que a palavra LETRA deve ser redigida NA MESMA LÍNGUA.

II – ordem MANDADO ao invés de MANDATO. O objetivo é que o título represente uma ordem incondicional de pagar quantia determinada. O certo seria ‘’MANDADO”.  (‘’No dia X, o sacado pagará ao tomador, se este último receber 3kg de arroz) – A ORDEM DEVE SER PURA E SIMPLES, dissociada de qualquer condição. Colocou condição, invalidará o título de crédito. É nulo o título que esteja condicionado.

III – quanta determinada: será que ela tem que ser expressa em dinheiro? Thales já se deparou com uma série de situações em que títulos foram emitidos em face de comoddities. Muito comum notas promissórias emitidas em sacas de café. É possível? Não é. Embora a lei uniforme seja omissa, a Lei Saraiva não o é. Art 1º, II. E exige que a quantia seja expressa em dinheiro.

aula quinta-feira, 09 de março

a letra deverá conter

1 – a denominação

2 – a ordem incondicional de pagar quantia determinada. Falamos que era mandado ao invés de mandato, etc. A lei exige uma ordem INCONDICIONAL. E vimos que essa quantia só pode ser expressa em dinheiro. Não que a lei uniforme diga isso, ela é omissa, e quem completa isso é a lei saraiva. Posso trazer no corpo do próprio título a previsao monetária? Sim. Quem não paga no vencimento tem que arcar com o principal MAIS correção monetária, que é sempre devida após o vencimento. Posso, no próprio corpo da letra de câmbio, tratar da correção monetária, dizendo: ‘’quantia determinada que poderá ser determinada monetariamente.’’. Pode fazer isso? Pode fazer isso. Mas o art 28 da Lei que instituiu a moeda, sob pena de nulidade, quando um contrato estiver estipulado a correção monetária, a periodicidade dessa correção não poderá ser inferior a um ano. ISTO quando a correção estiver prevista no título: quando não tá prevista, aí sempre é devida e sempre é mensal.  ‘’Mas isso não vai deixar a quantia indeterminada não?’’ Não. Não vou indeterminar a quantia se precisar indeterminar simples cálculos aritméticos. Quantia indeterminada seria aquela sem parâmetros para os quais se conseguisse defini-las.

Outro detalhe de fundamental importância: os juros podem ser moratórios ou remuneratórios. Os juros de mora são juros que penalizam o devedor por não efetuar o pagamento no vencimento. Juros de mora é o que chamamos de encargo do inadimplemento, isto é: se você não paga uma dívida no vencimento, terá que pagar juros de mora: é uma penalidade. (correção de mora é só para recompor os valores) ; juros de mora é só porque demorou a pagar o valor. Juros de mora também são sempre devidos após o vencimento. Existe uma taxa legal de juros de mora? O Código Civil, no art 406, diz que a taxa de juro de mora no Brasil é variável. Existem alguns impostos devidos à União, e dentre esses impostos devidos à União tem o imposto de renda. Quando você não paga o que deve a título de imposto de renda, você incidirá no encargo de inadimplemento, que pode ser multa e necessariamente juros de mora. A taxa SELIC é uma taxa variável, que hoje está superior 12% ao ano, o que equivale a +- 1% ao mês. Essa é a taxa de juros moratórios legal. Esses juros moratórios são devidos em toda espécie de toda espécie de título de crédito(e toda espécie de obrigação em que não há liquidação da obrigação). Tratando-se de título de crédito, a LUG, no art 48, diz que esses juros seriam de 6% ao ano daria 0,5% ao mês. Prevalece-se a taxa de juros de mora da Lei Uniforme? (Aqui tem reserva!!!!).

Quando os juros de mora não estão previstos no título, não tem problema. Se não há o pagamento no vencimento, ainda assim eles são devidos, vou observar a taxa na lei. Será que eu poderia pegar uma letra de cambio, nota promissória, e estipular uma taxa de juros MORATÓRIOS diferente? Quero poder escrever o seguinte: o não pagamento no vencimento fará com que o devedor arque com juros de mora de 2% ao mês. Posso estabelecer uma taxa de juros de mora diferente da taxa legal? O art 406 diz: quando, a taxa de juros de mora não estiver ajustada, era será a da SELIC. Mas não se tem liberdade negocial para estabelecer taxa de juros de mora ao bel prazer, de forma livre. Não poderia estabelecer taxa de juros de mora de 5% ao mês. Temos o decreto(lei da usura), uma lei que combate a cobrança de juros que ultrapassam os limites da aceitabilidade.

1º ‘’Sob pena de nulidade, a taxa de juros não pode ultrapassar o dobro de 1% ‘’ – então o limite contratual é 2%. Se colocar 3% os EXCESSOS são decotados, eliminados, de forma a preservar o  LIMITE LEGAL.

Se o título for omisso: observa a taxa legal

Se for excessivo: observa até o dobro da taxa legal.

Todo o título de crédito, com exceção do cheque, posso estipular taxa de juro de mora, diferente da legal…

Se eu apresento o cheque hoje, o banco me devolve com insuficiência de fundos, daqui a 3 meses vou cobrar, posso cobrar juros? POSSO. O que não posso é ESTIPULAR no corpo do próprio título, como estávamos falando.

Resumo:

hipótese de incidência dos juros de mora: ele incide após o vencimento.

taxa: não precisa estar prevista no título, (406)

limite que estou adstrito (2%)

exceção: cheque

juros remuneratórios/compensatórios são juros que tem por propósito não penalizar alguém, mas remunerar o capital alheio. Você pega dinheiro emprestado do banco, e ele quer receber uma remuneraçao por permitir que vc utilize o capital que é dele. Os juros remuneratórios: vc pega dinheiro do banco hoje, vai pagar lá no final do ano, ele vai querer receber A GORDURA, a remuneração para valer a pena: portanto, incidem ANTES do vencimento das obrigações.

Art 591 do CC: os juros remuneratórios não podem ultrapassar a taxa prevista no art 406

Os bancos dizem que somente o Conselho Monetário Nacional, quando necessário, pode limitar taxa de juros de banco, em caso de necessidade. O Banco diz: Código Civil não tem força para limitar o juros cobrado por nós bancos, a competência seria do Conselho Monetário Nacional. Tem lei especial que rege a atividade dos bancos. Este raciocínio dos bancos tem um defeito: esta lei especial dos bancos é de 1964. Mas a CF de 1988 introduziu no nosso ordenamento um paradigma diferente do que até então nós tínhamos, porque o poder emana do povo e o povo é representado pelo Congresso. Víamos de uma longa de Ditadura. Uma série de normas de adaptação tiveram que ser pensadas.

Art 25 ADCT : 180 dias após a promulgação, o Congresso deveria referendar aquela disposição.

Para Thales: os bancos tem que respeitar os limites do CC.

STF entendeu o seguinte: a CF diz que o sistema financeiro nacional será disciplinado por LC. Só lei complementar teria faculdade de disciplinar faculdade das instituições financeiras. (art 192 CF). Aí a 2º parte do STF: A lei 4595/1964 seria a lei complementar existente para disciplinar a atividade dos bancos, e iria se sobrepor à atividade dos bancos.

Os bancos, baseados nessa jurisprudência do STF, continuam cobrando juros remuneratórios muito supeiriores a 1% ao mês, com respaldo jurisprudencial.

É possível estipular juros remuneratórios em título de crédito ? Sim. Ex: cédula de crédito bancário, que sempre decorre de mútuo bancário(financamento).

Art 10 da lei do cheque não permite que estabeleça nenhuma taxa no seu corpo.

Art 5º da LUG: leitura

O art 5º se refere exclusivamente a juros remuneratórios. Se vc escrever no próprio Código esse comando (art 5º trata de juros remuneratórios)…

‘’a taxa de juros deve ser indicada na letra, na falta… ‘’ os juros remuneratórios são distintos dos moratórios. A taxa deve ser estabelecida no título; se não for, NULA, a cláusula não vale. Tem limite? Depende, se o beneficiário for banco, NÃO. Se for, TEM: Código Civil: 1%. Se ultrapassar 1%, decota o excesso.

Antes do vencimento posso estabelecer uma data qualquer além da data do saque.

Pelo art 5º apenas duas modalidades comportam a estipulaçao de juros remuneratórios: letra à vista ou a um certo tempo de vista. Se vc abrir a LUG no art 33, vai descobrir que há 4 modalidades de letra de câmbio, cada qual possui uma particularidade quanto ao VENCIMENTO. Se vc pegar os exs que trabalhamos até agora, todos eles, começamos a letra pela data do vencimento… ‘’no dia 30/12’’. Essa é apeans uma modalidade, a letra de cÂmbio pagável em dia certo, aquela que tem o dia certo de vencimento. Nesta letra de câmbio posso estabelecer juros remuneratórios? NÃO. Esta modalidade não comporta a estipulaçao de juros remuneratórios. Se estabelecer A CLÁUSULA -e não a letra inteira – É NULA. (art 5º da LUG).

Qual modalidade da letra de câmbio incidiriam os juros remuneratórios?

1 º Letra de câmbio à vista: essa já é uma letra de cambio que comporta a taxa de juros remuneratórios. A partir da data de saque incidirão 1% ao mês. Essa cláusula é válida. A letra à vista tão logo o tomador apresente esta letra de câmbio ao sacado. Quando ela é feita, o propósito é que o sacado faça o pagamento.

2 º Letra a um certo termo de vista : o vencimento começará a fluir a partir do dia que o tomador exibir o título para o sacado. suponhamos que hj o tomador procure o sacado, e diga: pague daqui a um mês. Ai o sacado diz : ‘’aceitei’’. Decidiu hoje que o sacado-aceitante aceitou e o vencimento é o dia correspondente do mês subsequente. Nela, o art 5º permite também a estipulação de juros remuneratórios.

Quem insere os juros na letra de câmbio? O SACADOR, que é quem CRIA o título.

Vamos explorar a questao da quantia determinada: quando há duas quantias lançadas no título, uma em algarismo e a outra por extenso, prevalece a por extenso. Por um motivo simples: a chance de errar escrevendo é menor do que em algarismos. Essa regra tem respaldo legal. O art 6º da LUG trata expressamente desse assunto. Correspondente ao art 12 da Lei do Cheque.

E se tenho valor lançado 3 vezes, os 3 valores diferentes? O legislador fala que mais de 2 e divergentes, prevalece o menor valor : ”in dubio pro devedor’’.

É possível Estabelecer num título de crédito pagamento em moeda estrangeira? Pagamento em dólares? Posso contratar em moeda estrangeira no Brasil? Se vc contratar vai esbarrar no art 318 do CC: sao  nulas as convenções em moeda estrangeira e em ouro. É uma regra que estudamos no Direito das Obrigações.Mas será que posso indexar uma obrigação contratual em moeda estrangeira? Posso dizer: vc vai me pagar em reais, mas o equivalente a mil dólares norteamericanos. A lei 10.192 de 2001, em seu art 1º, pu estabelece que nem essa indexação é possível , salvo nas exceções legais. Salvo nas hipóteses previstas em leis não posso nem indexar na moeda estrangeira.

Eu contrato dizendo: vc vai me pagar em reais mas o equivalente em dólares. A lei 10.192 não permite, salvo nas hipóteses excepcionais. E esta lei nos remete para o dec lei 857 que permite a indexação em determinados contratos, que são os contratos que envolvem títulos ou nj relativos à importação/exportação de mercadoria.

Como que a lei Uniforme trata dessa questão da moeda estrangeira? A lei uniforme trabalha a questão da quantia determinada da moeda estrangeira no art 41. E diz o seguinte: pode até haver pagamento efetivo em moeda estrangeira. Esta norma não prevalece porque nós adotamos reserva no anexo II , reserva do art 7º, que diz que permitiu ao brasil afastar do seu ordenamento essa possibilidade de ocorrer pagaento de moeda estrangeira em efetiva espécie aqui no nosso território. Pode ser que eu tenha uma letra de cÂmbio válida emitida em euros, dólares para ser paga aqui no Brasil? posso ter desde que essa letra de cambio SEJA RESULTANTE DE UMA IMPORTAÇÃO/EXPORTAÇÃO. Se é uma letra de câmbio emitida em lisboa para pagamento no Brasil. Pode tá emitida em euros, mas teria que fazer a conversão em real no dia do pagamento. O art 41 diz é isso: título emitido em moeda estrangeira, dentro das exceções legais – importação e exportação – e aí tenho que fazer a conversão no vencimento do valor EM REAIS.

O título venceu hj, 9 de março, 1000 dólares, ai digo: joao, vc tem que me pagar o equivalente a 1000 dólares. Hoje seriam 3200 reais. Ai vc nao me paga.

Ai no mês que vem Joao diz: hoje quero te pagar. Mas hoje o dolar ta 2,80. E seria 2800.

Mas o art 41 diz: quando o devedor tá em atraso, cabe ao credor escolher se vai observar a taxa de cambio do dia do vencimento ou a do dia do efetivo pagamento. Porque o devedor estaria em mora e ainda assim poderia ser premiado.

Requisito de nº 3 do art 1º

Requisitos de validade da letra de cambio

Nome daquele que deve pagar : o nome do sacado é um requisito extrínseco inafastável. Ainda que seja uma pessoa fictícia, o nome dele deve constar no título. A lei 6268/1995, art 3º, exige que todos os títulos tenham o sacado identificado pelo CPF, carteira de identidade, título de eleitor, algum tipo de documento para identificar. A doutrina até dispensa essa identificação,e essa lei não seria especial sobre títulos de crédito

segunda-feira, 14 de março de 2017

O sacado pagará. Enfim, demos uma série de exemplos com a data certa de vencimento. E se a letra de cambio não contiver o vencimento. O documento será o inválido? No art 2º a LUG supre a ausência do vencimento. Se faltar vencimento no título, entende-se que ele é pagável à vista. A letra de câmbio à vista vence no ato de apresentação ao sacado. A letra à vista não comporta aceite.  Na medida que o sacado tem vista, já é para pagar, não aceitar. Se o sacado pagasse, o portador teria que protestar o título e executar o sacador.

Requísito extrínseco 5:

a letra contêm a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento. O lugar do pagamento é também um requisito extrínseco. O lugar do pagamento é que vai nos apontar onde a execução lastreada naquele título de crédito deve ser executada. 53, III, d. A ação deve ser proposta onde foi contraída a obrigação. Se a letra contem obrigação de pagar, o lugar do pagamento define a regra processual da competência. Se faltar o lugar do pagamento, a lei também SUPRE a sua ausência. Se o título não contiver o lugar, ainda assim ele poderia ser válido. (Alínia 3º, art 2º). – Se não ha lugar especial, mas em contrapartida em algum lugar existe, por ex, o endereço do sacado no título, e nao tenho lugar do pagamento designado na redação, vou considerar como tal: a lei fala ‘’ao lado’’’mas posso considerar como ‘’junto” ao nome do sacado. Agora, se não tem lugar do pagamento E NEM LOCALIDADE DESIGNADA JUNTO AO NOME DO SACADO, o título é inválido. Título de crédito é documento formal, se não preenche a fórmula prescrita em lei, temos a pena da invalidade.

Art 1º,6 : nome do tomador ou beneficiário é requisito EXTRÍNSECO essencial: a lei não supre sua ausência. Em regra no Brasil não se admitem títulos ao portador. Exceção: cheque pode ser ao portador desde que não supere o valor de R$ 100,00.

Imagine que a letra de câmbio tenha dois tomadores designados. Quando tem dois tomados designados, temos a figura da pluralidade de tomadores. Como resolve essa situação? Como executaria uma letra de cÂmbio como essa? É um caso de litisconsórcio assivo necessário? A lei uniforme é omissa. E a 2º fonte que vamos apoiar é a lei saraiva. A lei saraiva trata dessa questão expressamente no art 39, §1º, que tem o seguinte comando: quando tenho pluralidade de tomadores ou endossatários, aquele que detiver a posse do título, será, para efeitos cambiários, o credor único do título. Se um título estiver na posse de Z, Z poderá executá-lo sem a participação /anuência) de X no processo(porque para efeito cambial quem está no posse). Z pode inclusive endossar. A questão entre eles, se nÃo for resolvida amigavelmente, depois será resolvida por via do procedimento comum. 

Requisito 7: letra de cÂmbio deve conter data do saque e lugar do saque. A data do saque não pode faltar de jeito nenhum. É a data em que a letra é criada. A partir da data, vou ter a noção se o sacador tinha capacidade civil. Isso não invalida o título, mas não poderá executar aquela pessoa específica.

O lugar do saque, por outro lado, é um requisito extrínseco suprível. Se faltar, o art 2º tenta dar um jeito. O art 2º diz o seguinte: se faltar o lugar do saque, será entendido como tal o lugar designado junto ao nome do sacador. (Se não tiver o lugar do saque nem o lugar junto ao sacador, aí é INVALIDADE do documento enquanto letra de câmbio)..

Art 1ª, 8: a letra contêm assinatura de quem passa a letra: assinatura do sacador é o que chamamos de saque. A letra de cÂmbio pode ter o sacado e o sacado não aceitar. Agora, a assinatura do sacador não pode faltar. O saque é uma declaração cambial essencial, originária. Marca a origem do título. O Brasil adotou uma reserva no anexo 2, art 2º, que permitiria ao Brasil designar ao seu ordenamento uma forma diferente de se obrigar se não ser assinatura: ‘’poderia ser digital’’. Não pode. A única forma que tenho de obrigar, endossar, é através de PROCURAÇÃO. Posso constituir mandatário com instrumento particular, ou se não posso nem assinar posso constituir procurador, mas ai vai ser por via de instrumento público (teria que comparecer a um cartório de notas). Analfabeto pode sacar letra de câmbio: através de procuração por instrumento público

ConsequÊncia do falso mandatário que assina título. Eu, falso mandatário, me obrigo. Art 8º da LUG. Aquele que se diz procurador mais não é ele que assume as condições de obrigado cambiário.

O sacador pode ser uma pessoa jurídica? Lógico que sim. Vamos imaginar que a sacadora seja BH empreendimentos SA. Como vejo a forma pela qual uma SA é administrada? O Estatuto(que diz quantos diretores a companhia tem). E qual documento busoc na junta comercial quem são os administradores. A ata da última AGO.

A SA se manifesta no mundo fático através de sua jurídica: preciso de uma voz na esfera física. Por isso que a diretoria é composta exclusivamente por pessoas naturais. É correto dizer que esses diretores são representantes da pessoa jurídica? Representante , na verdade é mandatário, e diretor não é mandatário. É o órgão encarregado de manifestar sua vontade. O diretor é o PRESENTANTE da pj, é a presença física da PJ na esfera fática.

Imagine que fulano tenha assinado na condição de BH empreendimentos SA, mas o estatuto da companhia diz que fulano não poderia assinar de forma isolada, que precisaria da assinatuar de outro diretor. Esse fulano cometou um ato ultra vires. Ato ultra vires é aquele que é além das forças. É o ato praticado pelo administrador que extrapola as prerrogativas estatutárias: não se confunde com a questão do falso estatutária. C tomador diz… eu, tomador, posso executar Fulano porque ele cometeu ato ultra vires? ‘’Sim porque ele é falso mandatário’’’. Não!! Ele não é falso mandatário.

A solução que a lei de SA é a seguinte: esse administrador descumpriu um dever legal que ele tinha. Houve um descumprimento desse adminitrador, e ele pode ser responsabilizado pela companhia. A solução jurisprudencial encontrada foi: olha, vc pode cobrar da BH Empreendimentos, que terá direito de regresso contra o administrador que cometeu o ato ultra vires. (MUITO DIFERENTE de se aplicar o art 8º).  – art 159 da LEI SA

  • Reptindo: o ato ultra vires, rompendo os lim ites estatutários obriga a COMPANHIA, e ela, uma vez pagando, tem regresso contra o administrador que pagou e cometeu o ato ultra vires.

O ato constistutivo da sociedade limitada é o contrato social , o nome dos administradores muita vezes contam do próprio contrato social. Então se quero saber quem são os adms basta ir até a junta comercial. É verdade também que também na SA posso designar administradores em documentos apartadores(excepcional, mas pode ser). Mas quando há ato ultra vires na sociedade limitada, a solição é idêntica? Começa no art 152, e logo no art 153 temos a seguinte observaçào do legislador: se as disposições da S lmtada forem omissas, aplico como regra as regras da sociedade simples, a não ser que o contrato social eleja as normas da sociedade anônima.

Tem que ver se o contrato social é omisso ou não

E na sociedade simples o ato ultra vires é tratado no art 1015, pu. Se consta do contrato social a vedação de determinado ato (suponhamos: há uma vedação expressa que diz que Fulano não poderá sacar letra de câmbio em nome da companhia), e ainda assim fulano saca, como fica o tomador? O tomador pode executar BH empreendimentos limitada? O pu diz o seguinte: não. Como a vedação está expressa, a responsabilidade é pessoal do administrador, e C poderia executar apenas Fulano administrador, e a sociedade se safaria dessa execução dizendo que sem obrigou foi o administrador porque há vedação expressa no contrato social.

Essa solução é muito criicável: ao contratar com uma pessoa jurídica, em regra, não pede o contrato social. Só se o valor for muito grande que justifica. Pelas relações serem dinâmicas não seria factível exigir contrato social para ver se a pessoa tem ou não competência para criar o título.

O que temos que saber? Nesses exemplos não pode usar o art 8º da lei uniforme, que trata de falso mandatário, e não pode ser usado como fundamentação de problema que envolva ato ultra vires.

Nota promissória: a nota promissória tb é regida pela lei uniforme, e o art 77 diz que tem que aplicar as mesmas regras no que for compatível à letra de cÂmbio. Os requisitos extrínsecos das notas promissórias consta no art 75.

Se vc abrir o art 75. Na letra de câmbio tínhamos o art 1º com os requísitos extrínsecos e o 2º com os requisitos supríveis. O 2º supriu 3 requisitos do art 1º. Aqui quem faz as vezes do art 2º é o art 76.

Art 75, I: ‘’a nota promissória contem

I denominação nota promissória…. é o mesmo requisito relativo à denominação. A denominação é importante para pessoa saber que está se obrigando no título. (Reserva do anexo II, art 19) : permite ao Brasil estabelecer no seu ordenamento uma denominação diversa de nota promissória. Pq o Brasil adotou essa reserva? Não tenho a menor ideia, porque aqui o título sempre foi chamado de nota promissória. Aqui se não for nota promissória o documento é inválido!!! (porque nesse caso) PRECISAVA DA LEI DIZER QUAL EXPRESSÃO SERIA CORRESPONDENTE À NOTA PROMISSÓRIA, E FALTA DISCIPLINA LEGAL. QUANDO ADOTAMOS RESERVA TEMOS QUE TER EXATAMENTE A NORMA QUE IREI APLICAR. (aqui preciso de fato que ele seja denominado nota promissóra) – agora se emitir nota promissória em outro país pode chamar Livrança.

Se amanhã aparecer lei brasileira falando ‘’nota promissória também pode ser denominada NOME’’, acabou.

II:

III: época do pagamento é requisito suprível, e quem supre isso é o art 76, que diz que poderia ser pagável à vista.

IV: o lugar do pagamento também é um requisito SUPRÍVEL. o art 76 diz que se faltar lugar do pagamento, será considerado como tal o lugar da criação da nota promissória. (e se não tem lugar do pagamento nem onde ela foi criada: NULA!!!!)

V: nome do beneficiário. Lembrando: posso ter pluralidade de beneficiários, e para efeito legal o credor único será o que tiver a posse.

VI:a data de emissão é o requisito que não pode faltar, e o lugar da emissão se faltar será entendido como o do emitente.(e se faltar também o do emitente: inválido!)

VII: a assinatura de quem passa a nota , o subscritor. É a assinatura que não pode faltar de jeito nenhum. É a assinatura do emitente, subscritor, emitente. O emitente/subscritor é o obrigado direto na nota promissória, com diferença em relação ao sacador.

Cambial emitida com omissões ou em branco. É muito comum, quando se trabalha com títulos de crédito o seguinte: a pessoa em confiança entrega a outra um formulário de nota promissória só com assinatura, como se fosse um cheque em branco. Nas relações onde se tem confiança é comum que haja formulário para que a outra preencha os requisitos extrínsecos. E há muito se discutia na jurisprudência: e aí se a pessoa não paga será que o credor pode preencher com a própria letra, de próprio punho ? O cliente no seu escritório diz o seguinte: eu tenho essa nota promissória em banco e vou usar máquina de datilogia para não ter uqe escrever. Mas o CC no art 891 e a súmula 387 preve o seguinte. A cambial emitida com omissões pode ser preenchida pelo portador de boa fé. A própria prática, os usos e costumes já tinham consolidado há muito essa tendência. Eu, protador de boa fé posso preencher um formulário que for entregue em branco. O A emite uma nota promissória quase todo em branco, só com sua assinatura, sem data de vencimento e sem valor, como garantia do cumprimento de determinada obrigação. Há um desentimento entre eles, B preenche a nota promissória e executa A. Agora vc imagina: A será que pode dizer: ‘’essa nota é inválida porque B completou as omissões que constavam da mesma’. Esse argumento é facilmente rechaçado. Mas A poderia dizer : ‘B não preencheu essa nota de boa fé. O teto era 30 mil e ele pos 100.000. Há entre eles além da relação cartular a relação causal, e poderia falar isso nos embargos, afastando-se os 70 mil. Detalhe importante: Você só pode completar TÍTULO até o AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. Depois que ela está ajuizada é claro que não cabe mais complementar com coisa nenhuma.

Se houve um endosso a situação do A se agrava, porque se C executar o A o A não vai poder opor o preenchimento abusivo perpretado por B, e aí vale a regra da inoponibilidade.

Aceitação de título de crédito envolve sempre nível de confiança, e isso vai sendo alterado de acordo com o valor do negócio que se está sendo realizado.

Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial. O banco diz o seguinte: vc está abrindo conta aqui? Sabe como funciona: vc deposita os valores, e eu pago os cheques, faço transferência dentro dos limites; mas se vc ultrapassar os valores depositados, eu banco cubro até – suponhamos – 40.000. E é claro que eu banco vou cobrar de vc juros remuneratórios altíssimos que podem chegar até quase 10% ao mês. Mas o contrato que vc assinava com o banco era o de abertura de crédito em conta corrente que continha tão só  o limite de crédito que o banco te disponibilizava, e se vc ficasse com valor em aberto, ele cobraria o que foi utilizado mais juros.

Mas súmula 233 do STJ : contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título executivo. Título executivo tem que representar quantia certa e determinada, e esse contrato de abertura de crédito só dava um limite que eventualmente poderia utilizar… ‘’Mas os extratos mostram’’, mas os extratos são unilaterais, e não tem assinatura. E o STJ deu bomba no contrato de abertura de crédto em conta corrente.

Os bancos, claro, ficaram descontentes.’’Se não posso executar, vou ter que entrar com ação pelo procedimento comum’’.E o que os bancos começaram a fazer? ‘’sE VC quer contrato de abertura de crédito em conta corrente, deixa uma nota promissória em branco. E se vc entrasse em inadimplemento, o banco preenchia a nota promissória com valor que ele entendia devido e te executava, mas o STJ, sensibilizado com a situação entendeu que nesse caso o preenchimento é abusivo, e veio a súmula 258. ‘’Nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza de liquidez’’, e o preenchimento dela é absuivo, e só existe para driblar a questão processual, para emprestar executividade a um contrato que não tem. Entendeu abusiva a emissão dessa nota promissória. Essa nota promissória é INVÁLIDA, porque é feita pra driblas texto expresso de lei.

Aí em 2004 chegou a cédula de crédito bancário.

Hoje quando vc pega um empréstimo, o banco diz: emita a meu favor uma cédula de crédito bancário.

Quinta-feira, 16 de março de 2017

Criação dos títulos de crédito

4.3 Cambial emitida com omissões ou em branco

STF, Súmula 387

CCB, art 891

Quando tenho um título de com omissões, formulário com omissões, assinado pelo criador, mas falta completar com valor, data de vencimento, enfim; tanto a lei quanto a jurisprudência permitem que o credor de boa fé possa completar esse título: muitas vezes chega um cliente no esrcitório e acha que tem bater nas máquinas de datilografia, isso é bobagem. Agora, a lei sempre presume a boa fé do portador. A má fé deve ser comprovada.

Ex: nota promissória emitida por A em favor de B. Se B preencheu de forma ABUSIVA,  lançando valores ALÉM daquilo que foi combinado, caberia ao A, nos respectivos embargos à execução, alegar preenchimento abusivo, mas o ônus da prova é dele, A. Bem sabemos que se esse título tivesse circulado para C, não haveria como alegar abusividade em virtude da inoponibilidade.

Um contrato bancário pode ser título executivo? Sim, desde que contenha uma quantia expressa, líquida(certa quanto à existência e determinado quanto ao objeto). Mútuo é título executivo: vc pega 100 mil emprestado e o banco credita os 100 mil na sua conta. É diferente de uma outra modalidade, que é o contrato de abertura de crédito em conta corrente, que funciona como cheque especial: limite de crédito/banco pode utilizar ou não: ‘’correntista, vou te dar limite de crédito no valor de 50 mil reais. Ainda que sua conta esteja zerada, até 50 mil eu banco cubro, e depois vc me restitui a quantia acrescido de juros remuneratórios’. O juros remuneratórios do cheque especial são muito altos, porque é um crédito concedido sem exigir garantia prévia. O contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título executivo. Tem a súmula 233 do STJ, e diz que não é título executivo justamente porque a obrigação não é DETERMINADA, pois fala só em LIMITE. O banco me deu o limite de 50.000, mas quem disse que usei 50.000? Posso usar 50.000, mas posso ter usado só 100 reais. Não há nenhum documento bilateral que ateste que eu usei.

O extrato do banco é documento unilateral. E banco é entidade privada, não tem fé pública.

O banco não pode utilizar da via executiva. Execução é um procedimento de cobrança muito agressivo. O título executivo necessariamente tem que representar uma obrigação líquida. 

No final dos anos 90/2000 os bancos começaram a adotar uma estratégia para driblar o entendimento jurisprudencial, porque o contrato de abertura de crédito em conta corrente é muito popular. Então os bancos começaram a pedir uma nota promissória em banco. O correntista deixa lá um documento assinado em branco, e se algum dia não cumprir a tempo e modo, preenche os valores. Mas aí o STJ veio e disse: essa nota promissória entregue em branco é um expediente abusivo. Foi criada para contrariar texto expresso de lei. Para emprestar executividade a um documento que não. Essa nota promissória com esse propósito específico não goza liquidez, e foi utilizada para fim ilícito. Súmul 258 do STJ.

E se o banco tivesse endossado a nota promissória? Aí não cabe a súmula 258?! NÃO CABE! Teoria da aparência/ inoponibilidade…

Cambial emitida com omissões ou em branco É POSSÍVEL, desde que não haja ABUSIVIDADE.

Depois de tomar muita bomba com a nota promissória, os bancos pressionaram o legislativo para achar uma forma de dar executividade, aí veio a leio 10.931/2004 que introduziu a cédula de crédito bancário. Não é que não seja um título interessante. O único problema é que o art 26 diz o seguinte : qualquer operação de crédito feita junto à instituição financeira pode ensejar a emissão de uma cédula de crédito bancário. A cédula de crédito bancário é uma promessa de pagamento que faço ao banco.

Art 28

Art 28, §1º : permite que até uma operação de abertura de crédito em conta corrente possa ensejar a emissão da cédula de crédito bancário. Abertura de crédito em conta corrente, o documento vai revelar não o valor que tomei emprestado, mas sim o limite. A constitucionalidade desse dispositivo é até questionável: como a lei pode dar poderes ao banco de declarar, praticamente com fé pública, o quanto o devedor de fato deve? Por que os extratos do banco representam uma obrigação líquida? Banco é pessoa jurídica de direito privado, não é dotado de fé pública.

Eles se defendem: mas o banco está sujeito à fiscalização do Banco Central. Mas o banco central fiscaliza a atividade bancária como um todo, e não contrato por contrato.

Esse dispositivo ofende o princípio da isonomia constitucional: dá ao banco uma prerrogativa que ninguém mais tem, de criar um documento unilateral que ainda assim represente uma obrigação líquida.

A crítica do Thales, em síntese, é  : a cédula de crédito bancário nao poderia abarcar QUALQUER operação de crédito, mas tão somente as que já fossem LÍQUIDAS.

Quem pode cobrar juros remuneratórios acima de 1% é BANCO(lei especial 4595). Se o banco endossou uma cédula de crédito bancário

Art 29, §1º : cédula de crédito bancário pode endossar, e o 3º, ainda que não seja banco, pode cobrar todos os encargos. O que a lei proíbe é que um terceiro que não seja instituição financeiras contrate juros remuneratórios superiores, mas nesse caso esse 3º não contratou, quem ajustou foi o BANCO, o banco que DEPOIS fez o endosso para o 3º que não é instituição financeira.

Tem uma motivação: a cédula de crédito bancário foi criada também para criar um ativo negociável para o banco. Esse 3º vai poder cobrar esses encargos remuneratórios.

Unidade V – Transmissão do Título de Crédito

5.1 Noção Geral

O endosso é uma declaração cambiária, e como toda declaração cambiária é representada por uma assinatura que, entretanto, não é essencial. É possível que tenhamos o título de crédito sem endosso. Diferentemente do saque/emissão, que são declarações ORIGINÁRIAS. A doutrina chama o endosso de SUCESSIVA, porque não existe endosso de documento que não seja título de crédito, que precisa ser criado através do saque/emissão. Além de sucessiva é EVENTUAL, pode existir ou não.

O endosso é a única forma de transmissão do título de crédito?

O direito civil contempla outra forma de transmissão de obrigações: art 286 do CC.

O art 286 diz: as partes podem até convencionar proibição da cessão, mas a regra, quando o contrato é omisso, posso transmiti-lo pra quem quiser. OBS: a cessão de crédito tem forma contratual. Art 288, §1º (art 654). Na cessão de crédito deve-se ter o CEDENTE, o CESSIONÁRIO. O devedor deve uma quantia ao CREDOR/CEDENTE, e o credor cede o crédito ao CESSIONÁRIO, que é a pessoa que recebe o crédito via cessão. E assim que recebe ele tem que notificar o devedor acerca da cessão, porque senão corre-se o risco de pagar a quantia devida ao credor originário. Nos termos do 292, o cessionário impede que pague ao credor originário. Se pagar, pagou mal e paga 2 vezes. A cessão de crédito, tenho que ficar sempre atento às solenidades, às formas.

Se o cedente transferiu ao cessionário, o cessionário herda direito derivado de uma relação contratual, de forma que o dia que o cessionário cobrar do devedor, ele vai poder opor as exceções pessoais? O cessionário ao cobrar do devedor, o devedor pode dizer: cessionário, não vou lhe pagar porque o credor/cedente me passou pra traz? Não há inoponibilidade das exceções pessoais aqui.

E mais, o cedente, salvo cláusula em contrário, não garante pagamento. Não existe a figura de garantidor

DIFERENÇAS:

Exceçõs são oponíveis 294

Não há, salvo cláusula em contrário, garantia do pagamento 296

Um A emite nota promissória pra B, que faz endosso pra C. C, no vencimento, pode executar A. A pode opor a C as exceções pessoais que ele A tem contra B? Não. Princípio da inoponibilidade das exceções pessoais. O endosso semrpe constitui direito AUTÔNOMO/novo em favor do endossatário(quem recebe). O direito de C é diferente do direito de B.

Aquele que endossa chama-se ENDOSSANTE. Quem recebe é endossatário.

No caso da cessão o direito do cessionário não é novo, é derivado da relação contratual. No endosso, o endossatário tem direito novo iNDEPENDENTE da relação contratual que deu origem ao título.

O endossatário tem que notificar A quando recebe título por endosso? NÃO! Não tem necessidade de notificação. (E se pagar errado?): tem que pagar novamente, porque título de crédito é título de apresentação, inclusive a forma plena de quitar-se é exigindo que o título lhe seja devolvido.

LUG, art 11 a 20.
Lei 7357/85, arts 17 ao 28.

Os outros títulos de crédito adotam com relação ao endosso as normas das cambiais. Duplicata, cédulas de crédito bancário, serão disciplinados pela LUG.

5.2 Forma do endosso;

Nós já falamos que aquele que endossa o título nós chamamos de ENDOSSANTE. O que recebe é o ENDOSSATÁRIO. O endosso, como declaração cambial que é, é sempre representado por uma ASSINATURA.

O endosso pode ser em branco ou em preto. Nossa legislação admite as duas formas. O endosso em branco não designa a pessoa do endossatário. O endosso em branco consiste na simples assinatura lançada no verso do título; quando o beneficiário lança sua assinatura no verso do título ele dá um endosso em branco. Os arts 13 e 14 da LUG especificam. Endosso em branco SÓ PODE ser lançado no verso do título. (Aquele que detiver a posse será o endossatário). O endosso em branco não especifica o endossatário.

Rubens Requião diz que não pode existir endosso em branco pela lei 8088/90 que no art 19, §2º, que todo título no Brasil deve ser endossado em preto. Acontece que esse dispositivo contraria a convenção de Genebra, e prevalece a LUG. Mesmo porque o Código Civil de 2002 admitiu o endosso em branco no art 913. Hoje não há qualquer discussão sobre a possibilidade do endosso em branco, a não ser que leis especiais impossibilitem. Cédulas de crédito bancário só pode ser endossado em preto, por ex.  (art 44).

O endosso em preto por sua vez é aquele em que o endossatário é identificado. Quando o endossatário é especificado temos a figura do endosso em preto. Endosso em preto não tem uma forma sacramentada pela lei, basta que o endossatário seja designado. Posso usar expressões alternativas : ‘’transmito para fulano’’ ‘’pague-se para fulano’’ ‘’endosso para fulano’’. O endosso em preto vc pode adotar expressões alternativas.

Endosso em preto pode ser lançado tanto no verso do título, que é o lugar próprio, quanto no anverso, que é a face.

O endosso não pode ser parcial. Endosso parcial é nulo. Nota promissória valendo 100 mil, poderia endossar 30 mil? Não. Art 12 da LUG / 18 lei do cheque. Se tenho a nota promissória no valor de 100.000 e coloco ‘’endosso 30.000 pra carla rahme’’. Carla executa A.

Extingue o processo por LEGITIMIDADE DAS PARTES.

Quem tem legitimidade? BENEFICIÁRIO ou ENDOSSATÁRIO. C não é endossatário porque o endosso é nulo, então C não teria legitimidade ativa.

5.3 Efeitos do endosso

Efeitos do endosso: transmissão da titularidade do título de crédito. Esse é o precípuo. A essência do endosso é essa. Mas além desse efeito precípuo, existem outros efeitos que decorrem do endosso. O endossante também assume o status de garantidor do pagamento.

LUG, art 15, alínea 1º (art 21 lei do cheque) diz que o endossante, salvo cláusula em contrário, garante tanto o aceite quanto o pagamento. (Ele pode excluir essa condição de garantidor). Portanto, o endossante possui o status de obrigado INDIRETO. Pensando na estrutura de uma letra de câmbio

O sacado só se obriga no título através do seu aceite. (art 28 da LUG).

Se o protesto for intempestivo acontece o art 53 da LUG. É decadência do direito de executar os obrigados indiretos.

A LUG, no art 47 (Art 51 da lei do cheque) trata da chamada solidariedade cambial. Os obrigados cambiários são solidários ao pagamento, mas a solidariedade prevista nesse art 47 não é a solidariedade civil, e sim solidariedade civil, que tem natureza sucessiva. Fosse solidariedade civil, cada um responderia por uma quota- parte da divida. No TC aquele que PAGA tem direito de executar, em regresso, qualquer um dos outros co-obrigados anteriores a ele. A lei permite que ele RISQUE o endosso e ele recupera o status de LEGÍTIMO portador do título.

(Se já protestou não precisa protestar o título novamente)

aula segunda-feira, 20 de março de 2017

5.2 Forma do endosso

5.3

O endosso em preto é aquele em que o endossatário é designado. O endosso em branco não há a designação do endossatário, havendo a simples assinatura do endossante.

Vimos que o endosso parcial é nulo.

Falamos que o art 12, o endosso deve ser declaração cambial pura e simples.

Iniciamos o 5.3 tratando dos efeitos do endosso.

No art 14 LUG(art 20 cheque) o endosso tem por função a transferência do título. Começamos a falar do art 15 da LUG(que corresponde ao art 21 da lei do cheque). Pelo art 15 da LUG, vimos que o endossante é garante tanto da aceitação quanto do pagamento.

Letra de câmbio(vencimento 30/12/2017) –

O sacador(A) dá ordem de pagamento ao sacado(B) para pagar o tomador(C), e tomado endossa para D que endossa para E.

Os endossantes, salvo cláusula em contrário, são garantidores do pagamento. Para executar endossante, obrigado indireto, preciso do protesto do título. Essa questão do protesto do título, já falamos há algum tempo – pré requisito para executar obrigado indireto. O protesto tem que ser providenciado em 1 dia útil seguinte ao vencimento, sob pena de decadência (Art 53). Em todo título é assim? Ex que não é assim?

Cheque —> protesto é dispensável: a declaração supre o protesto (quando o banco declara o cheque sem fundo, esse carimbo, mas esse carimbo tem que ser providenciado em 30 ou 60 dias). Art 47, II

Duplicata —> Art 13, §4º.

Cédula de crédito: art 44. Nem precisa de protestar, pode executar sem necessidade do protesto.

Cada espécie de título tem regime específico para executar obrigado indireto: cada qual possui uma regra específica.

(ANOTAR ISSO NO PRÓPRIO ART 53 : professor deixou!

Art 47 da lei uniforme (cheque – art 51). Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. —> Onde está solidariamente, puxe uma seta e anota ‘’SOLIDARIEDADE CAMBIAL’’.

A solidariadede civil os devedores respondem cada qual por uma quota parte. Na cambial, a responsabilidade é sucessiva. Na cambial, todos respondem pelo todo, pelo pagamento total. Como assim? Até agora só extraímos texto de lei.

Quem detem legitimidade para propor execução lastreada em título de crédito? Beneficiário ou (art 16). O art 16(20 da lei do cheque). Ele estabelece a regra da legitimidade. Quem tem legitimidade para propor execução lastreada no título? Se o título n circulou é o benficiário. Se circulou, é aquele que estiver beneficiado por uma cadeia ININTERRUPTA de endosso.

O art 47 completa o seguinte: o portador tem o direito de acionar todas essas pessoas individualmente. O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando as tenha pagos. (Alínea 3º -> puxar ‘’direito de regresso’’. ) Aqui está dizendo o seguinte: se o último da cadeia de endosso, optar por executar o penúltimo da cadeia de endosso, ele pode. Se o penúltimo paga, ele tem direito de executar TODOS OS ANTERIORES. Se o anterior paga, ele pode executar os anteriores.

Quando o pagamento é feito pelo ACEITANTE, obrigado DIRETO, o pagamento é EXTINTIVO, extingue o titulo.

Por outro lado, quando o pagamento é feito por obrigado INDIRETO, este pagamento é RECUPERATÓRIO. Por que? Porque ele pode recuperar o que pagou executando os anteriores a ele, numa ação executiva regressiva (Art 47º, alínea 3º). E nesses casos não seria necessário protestar novamente, bastaria pegar o já pronto instrumento de protesto no cartório.

Se C faz pagamento, ele tem direito de regresso contra D? Não! É de frente pra TRAZ. Aquele que paga tem direito de regresso contra os anteriores.

Se o E cobra do D, o D paga: sabe o que D faz? Ele risca o endosso que tinha feito para E.

E pode riscar endosso? Sim. O art 16 permite que se risque o endosso.

Alínea 4º do art 47: CUIDADO!! (Então se E executar C, C pode executar D… NÃO!!! ) Está dizendo: E pode executar quanto A, quanto B, quando C, quanto D sem estar adstrito a qualquer ordem ou preferência.

Anotar: só posso executar quem é anterior a mim.

E lembre-se sempre: título morre na mão do obrigado direto.

OBS: Se executasse diretamente o ACEITANTE não tem direito de regresso contra ninguém.

O art 15 da LUG(art 21 da lei do cheque): o endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação quanto do pagamento: pode ser que o endossante lance cláusula em contrário dizendo que não é garantidor. O C quando for endossar, ele diz: ‘’endosso para D sem garantia’’. Ele pode fazer isso, pois o art 15. Se C ao endossar D diz que endossa sem garantia, a consequência é que C não será garantidor. E, tendo protestado, poderia executar A, B e D. C não. Lembrando da independência das obrigações cambiárias.

É igual a situação do sacador? O sacador, nos termos do art 9º, só pode dizer que não garante o aceite, para evitar o vencimento antecipado. O endossante pode dizer que não garante nada.

Proibição do novo endosso:

LUG, art 15, al 2º

Lei 7357/85, art 21, par único

O endossante pode proibir um novo endosso, e não garante um pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada.

Nota promissória:

A emitiu nota promissória para B, e quando foi endossar para C o fez da seguinte forma: ‘’não permito novo endosso’’(ou qualquer forma equivalente: ‘’proíbo novo endosso’’.). C endossou para D de dado, assinado D.

Consequência: D não pode ser executado por ninguém que seja posterior a C de casa.

D pode executar C, e C tem direito de regresso contra B.

Qual o propósito dessa cláusula? Ao entender o objetivo desse instituto fica muito claro. 

OBJETIVO: Querer ser executado apenas contra quem possa OPOR RELAÇÕES CAUSAIS.

D e C tem apenas relação CARTULAR!

B e C tem relação CAUSAL.

Como estudar proibição de novo endosso? Qual o objetivo do endossante?

Ser executado por aquele contra quem possa opor exceções pessoais. Não excluir definitivamente a condição de garantidor.

5.5 Cláusula não à ordem.

Lei uniforme no art 11

Toda letra de câmbio(art 17, §1º da lei do cheque): toda letra de câmbio mesmo que nào envolva expressamente a cl;ausula à ordem é transmissível por via de endosso.

O art 11, alínia 1º permite que o criador do título lance no seu texto a cláusula não à ordem(ou qualquer expressão equivalente): com o propósito de impedir que o título circule por endosso. O criador, na letra é o sacador. Na nota promissória é o emitente. Ex: ‘’no dia tal, pagarei, por via da presente, não à ordem, a …“. E aí? Pode transmitir? Pode. Observando AS FORMAS e os EFEITOS da cessão de crédito disciplinada no código civil a partir do art 286. A forma é contratual. B teria que redigir observando os ditames do CC, (sobretudo art 288), e B iria transferir aquele crédito para C cessionário. E pelo instrumento de cessão C passaria a ser o legítimo cessionário. C poderia EXECUTAR o A, e deveria ter o cuidado de juntar o TÍTULO e a CESSÃO. Na cessão o que se transmite é direito derivado de uma relação contratual. A poderia ser executado por C, mas poderia opor contra C as mesmas exceções que tem contra B. Não há inoponibilidade de exceções pessoais.

O art 11 diz que o sacador pode inserir a cláusula não ordem ou qualquer expressão equivalente. Ex: é proibido o endosso. (NÃO PODE CONFUNDIR COM A PROIBIÇÃO DE NOVO ENDOSSO). A não a ordem(proibido o endosso) uma cláusula inserida pelo criador do título.

A cláusula da proibição de novo endosso é inserida pelo endosso.

No cheque, deve-se riscar e escrever : não à ordem.

A lei da duplicata, lá no art 2º, §1º, VIII, vc encontra os requisitos para um documento valer como duplicata. E tem aqui: cláusula à ordem. Se não tiver, é um título sem requisito, e aí ele é nulo. Se não cumpre um requisito extrínseco, não vai valer como duplicata.

5.6 Endosso póstumo

Art 20 da lei uniforme.

O endosso póstumo é aquele realizado fora de um período comum, fora da vida útil do título. A caracterização do endosso como póstumo se dá em 2 situações: quando o endosso é feito após o protesto por falta de PAGAMENTO(não por falta de aceite) ou se não após expirado o prazo para para fazer o protesto. (LEITURA DO ART 20).

O endosso feito nessas condições tem FORMA DE ENDOSSO mas os efeitos são da cessão. Art 20: é póstumo o endosso feito após o protesto por falta de pagamento. Amanhã, B providencia o protesto por falta de pagamento. Seria necessário esse protesto? Não. Mas ainda assim pode protestar. Após o protesto, B endossou para C. Esse endosso que B fez para C é válido, porém é PÓSTUMO, pois realizado APÓS O PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO.

É um endosso realizado num período que o legislador entendeu suspeito. C já sabia que não tinha ocorrido pagamento voluntário e, ainda assim, aceitou o título. O endosso póstumo tem forma de ENDOSSO, e os efeitos é que são da cessão de crédito. C pode executar o A? Pode. Mas como os efeitos são os efeitos da cessão, A pode opor contra C as exceções que ele A tem contra B? Pode, porque são efeitos da cessão (art 294 da CC). C para todos os efeitos será entendido como cessionário, e B como cedente.

Um endosso feito após o protesto por falta de pagamento não é comum. Na cabeça do legislador, uma situação como essa poderia dar margem à fraude. (Caso continuasse prevalecendo a regra da inoponibilidade das exceções pessoais). Esse terceiro não recebeu o título num período comujm, onde a chance de ocorrer má fé é maior.

É póstumo também o endosso realizado após expirado o prazo para fazer o protesto. Ex: o dia útil seguinte ao vencimento era dia 21, e o endosso foi feito no dia 24. Esse endosso também é póstumo. Forma de endosso e efeitos da cessão.

Muitas vezes a pessoa faz endosso sem data. Todavia, a prova de que o endosso é póstumo é simples: pega a certidão de protesto no cartório. (Endosso posterior ao protesto).  – “provar que é póstumo – depoimento pessoal/testemunha.“

quinta-feira, 23 de março de 2017

5.6 Endosso póstumo

art 27 da lei do cheque

O endosso posterior, posterior ao protesto, ou declaração equivalente, ou a expiração do prazo, produz apenas os efeitos a cessão ………………..

Aqui no cheque, temos três possibilidades de caracterização do endosso póstumo.

No cheque temos a seguinte estrutura: emitente (Devedor do cheque) e beneficiário. Há a figura do beneficiário interposta entre eles. A contra emite o cheque para B, ele pega o cheque e apresenta ao banco. Se o banco paga, ele está liquidado. Se o banco , entretanto, não paga, ele bate um carimbo e devolve ao B. Sempre o cheque será devolvido ao beneficiário.

Imaginemos que B apresentou o cheque ao banco e o banco não pagou por insuficiência de fundos. O banco bateu o carimbo(esse carimbo sempre é datado), e devolve para B. Após este carimbo, após a certificação de que o cambo não pagaria o cheque, o C fez um endosso para C. Este endosso, muito embora não esteja datado, é póstumo: tem a forma do endosso mas os efeitos são da cessão de crédito. Significa que C é tratado nesse cheque como cessionário. Se ele C de casa executa A, A poderá opor as mesmas exceções que A tem contra B de bola. Por que não prevalece inoponibilidades? Porque para cessão de crédito as regras são do Direito Civil.

Além do A poder opor exceções pessoais à C (porque C é cessionário do cedente B), outra consequência do endosso pelos efeitos da cessão: C poderia executar B? ‘’O endossante é garante do pagamento’’, mas aqui B é tido como CEDENTE. Aqui, o cedente, SALVO CLÁUSULA EM CONTRÁRIO, não é garante do pagamento.

(2 º hipótese: após o protesto)

A terceira e última e hipótese é o endosso realizado após expirado o prazo de apresentação do cheque. Quando um cheque é emitido na mesma praça de pagamento(Eu sou correntista do banco Santander em BH, se eu emiti em BH, ao preencher vou colocar lá: BH, 23 de março de 2017. Quando tem identidade entre a praça de emissão e pagamento, o prazo é contado de 30 dias da data de emissão). Se perco esse prazo tem alguma consequência pra mim?

Se ele apresentou no 40º dia, de forma extemporânea, só poderá executar obrigado DIRETO. Nao poderá executar obrigado INDIRETO. É a mesma consequência quando se perde o prazo na letra de câmbio e nota promissória. (Pegar art 47, II). – Se vc perde prazo de apresentação do cheque a consequência é perda do direito de executar obrigados indiretos.

O prazo é 30 ou 60 dias. (Se foi emitido em outra praça de pagamento é 60 dias.

Se eu estiver no Rio e ao emitir coloquei: Rio, 23 de março, ass Thales, aí o prazo subiria para 60 dias. (Tem que olhar isso) – art 33 c/c 47, II.

Endosso póstumo tem forma de endosso e efeitos da cessão.

1º hipótese: endosso após o protesto

2º hipótese: apresentei e carimbou porque não havia fundos.

3º hipótese: o endosso realizado após a expiração do prazo de apresentação ( 30 ou 60 dias contados da data de emissão ).

Sem protesto, A, querendo provar que o endosso é póstumo, sem protesto vai ter que PROVAR: se valer de depoimento pessoal, prova testemunhal. O A que tem interesse em caracterizar esse endosso como póstumo.

Duplicata: lei 5474/68 (título que embora tenha lei própria, art 25 diz que na omissão aplicam-se as mesmas disposições da LUG).

O sacador, que normalmente é um comerciante, saca a duplicata contra um sacado. Como que o sacado se obriga na duplicata? Através do aceite.

Imagine que o sacador faça um endosso para o fulano dessa duplicata. Imagine que o vencimento dessa duplicata se deu no dia 15/03/2017. O sacador fez um endosso datado pro Fulano no dia 22/03/2017

Art 13, §4º o prazo para fazer o protesto por falta de pagamento na duplicata é 30 dias. Esse endosso não é póstumo!

Como resolve uma questão de prova?

1º missão: identificar a espécie do título. É um erro muito comum ir direto na LUG. Identificado o título, deve ir na fonte.

Cédula de crédito bancário * lei 10.931/2004

Como caracterizaria endosso póstumo na cédula de crédito bancário? A cédula de crédito bancário é regida por lei especial, e o art 44 da lei especial diz o seguinte.

Aplica-se às células de crédito bancário no que não contrariar o disposto nesta lei a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, avalitas..

Na omissão da lei especial, aplica-se as normas camibais.

Mas o 44 fala que não precisa do protesto para executar obrigados indiretos.

Se eu tenho uma cédula cujo vencimento foi no dia 20/03/2017, e emitiu para o banco, e o banco fez o endosso para C. Como caracterizaria esse endosso como póstumo na cédula de crédito bancário? C de casa pode executar tanto A, emitente, como endossante sem necessidade do protesto, nos termos do art 44 da lei de cédula de crédito bancário.

Mas queremos saber como e quando caracterizar esse endosso que o banco fez para C como póstumo. Se a lei especial é omissa, temos que utilizar a LUG.

Imaginemos, no exemplo acima, que o banco PROTESTOU por falta de pagamento, e depois endossou para C de casa.

E o endosso realizado 1 dia útil após o vencimento.

O protesto por falta de pagamento na cédula de crédito necessário é uma FACULDADE. E aí, se endossar, muito embora tenha forma de endosso, terá forma de endosso e efeito de cessão de crédito.

(Resposta: seria a regra da letra de câmbio e o prazo da lei saraiva).

Caracterizaçao do endosso póstumo na cédula de crédito bancário = letra de câmbio.

Combina com art 44 da lei especial c/c art 20 da lei uniforme.

  • cédula de crédito rural: decreto lei 167/67 (art 60)
  • cédula de crédito industrial: decreto lei 413/69 (art 52)
  • cédula de crédito comercial: lei 6840/80 (art 5º)

5.7 Endosso impróprio

Vamos agora fechar a unidade 5. Fechar a matéria da prova em termos de novidades.

O que é o endosso impróprio? É aquele que não transfere a propriedade do título. É também chamado de endosso incompleto, imperfeito, não translativo. (o endosso que estudamos até agora foi o translativo: que transfere a propriedade… até o póstumo é translativo, porque transfere a propriedade).

São duas espécies de endosso que não transferem a propriedade:

5.7.1 Endosso mandato ( procuração ): o endosso mandato ou endosso procuração está previsto na lei uniforme no art 18 e na lei do cheque no art 26. Vamos a partir dele estabelecer as características desse endosso mandato… Pra que que ele serve? Quando o endosso contêm a menção (valor a cobrar), para cobrança, por procuração ou qualquer menção que implique um simples mandato, pode exercer todos os direitos, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador.

Nota promissória – A e B

B sabe que essa nota se torna exigível a partir de 30/12 de 2017( nesta data que tera’que fazer a cobrança do A). Mas B sabe que estará ausente do País. Mas B pode estabelecer uma relação com alguém para que esse alguém haja como seu procurador na cobrança, de forma muito simples.

B poderia endossar para C da seguinte forma: ‘’endosso para C, valor a cobrar’’ /  ‘’endosso para C, por procuração’’ / ‘’ endosso para C, para cobrança’’. Qualquer expressão desse tipo caracteriza esse endosso como endosso mandato. O endosso mandato não transfere a propriedade do título. Ele faz com que o endossatário, C , seja mandatário de B. B passa a ser endossante/mandante e C passa a ser endossatário/mandatário.

C passa a ser procurador de B sem as solenidades do contrato de mandato do direito civil. Só que o título de crédito prima pelo dinamismo. C no dia 30/12/2017 vai procurar A. E ai C recebe do A e paga o B.

C passa a ser representante do B.

E se A não pagar? C pode protestar o título? Pode agir com todos os poderes possíveis do mandante. A lei saraiva até completa com a seguinte informação. Art 8º, §1º.

Imagine que C tentou receber amigavelmente, não conseguiu, e C chega à conclusão de que terá que propor uma execução lastreada no título. Quem teria legitimidade ativa? B !!!! A despeito de quem tomar a iniciativa é B de bola.

Imagine que C de casa, no vencimento, procurou o A e realiza o protesto por falta de pagamento dessa nota promissória. (A já tinha pagado)

A lei 9492/97, em seu art 21, diz que quando um título é protestdo, no instrumento de protesto figurará necessariamente como devedor o emitente. A gente nào protesta pessoa, protesta o título.  Art 27 e 29. Mas o cartório é obrigado a fornecer uma certidão os títulos apontados e os respectivos devedores. Entidades como SERASA e SPC podem apontar diariamente os dados.

Art 927 do CC: indenização você reclama quando sofre danos morais e materiais.

Quem tem legitimidade PASSIVA para figurar? O endossatário MANDATÁRIO? (Normalmente o endossatário mandatário) . O endossatário não agiu em nome próprio. Ele agiu em nome do endossante mandante. Então se propor contra C, o juiz iria extinguir por falta de legitimidade passiva.

STJ recentemente sumulou esse entendimento. Súmula 476. 

segunda-feira, 27 de março de 2017

Unidade V – Transmissão de título de crédito

5.7 Endosso impróprio

5.7.1 Endosso mandato(procuração);

  • LUG, art 18
  • Lei 7357/85, art 26

Nós paramos no endosso mandato. O que falamos sobre endosso mandato? Falamos que é uma espécie de endosso impróprio, que não transfere a propriedade do título. E para ser caracterizado como mandato tem que ser acompanhado de uma expressão própria. A, B e C. B quando foi endossar para C utilizou a seguinte expressão: ‘’endosso para C, por procuração; assinado B“. Essa é uma das expressões possíveis que caracterizam o endosso mandato. O C passa a ser endossatário mandatário. C, então, age sempre em nome de B. C pode adotar todas as diligências necessárias para efetuar a cobrança do título, mas o que é importante: se C tiver que propor uma execução contra A, a legitimidade ativa é de B. E B proporia: ‘’B vem neste ato, representado por C, executar A’’. Falamos também, se este título for indevidamente protestado, e o protesto trouxe consequências negativas pro A, A NÃO pode ajuizar ação em face de C, pois ele age na procuracador de B(sum 476).

Se C tenta receber de A e não consegue, e por isso ajuíza execução, e nesta execução, o A pode opor as exceções que ele A tem contra B. Lógico! Porque é o  B que vai ser o exequente. Porque o exequente é o próprio B, tão só representado por C de casa. As exceções pessoais são oponíveis.

C, como endossatário mandatario, tem deveres? Se ele perde o título, acontece alguma coisa ? Óbvio: responde por perdas edanos. Ele tem o dever de danos. Os deveres do mandatário são os mesmos previstos no art 667 do Código Civil. Dentre os deveres, temos os deveres de diligência, de cobrar, de não cobrar, não deixar que o título pereça. Lendo o art 18 da lei uniforme, será que o C pode endossar esse título para D?

É possível? O art 18 diz: endosso, após endosso mandato, é também endosso mandato. Ou seja, quando C endossou para D é como se tivesse SUBESTABLECIDO . Vc me nomeia procurador e eu subestabeleço os poderes que vc me outorgou para um terceiro. (Permitir a cobrança bancária de cidades

POSSO TUDO A NÃO SER QUE O ENDOSSANTE MANDANTE VEDE ALGUM PODER

D de dado continua representante de B.

C também pode estabelecer vedações para D.

Art 18 da LUG: veremos situação que no direito cambiário é diferente do dirieto civil. Última alínea do art 18. Possui erro notório. Onde vc lê MANDATÁRIO pode riscar e colocar MANDANTE. Se B vier a falecer, C continua legitimado como endossatário mandatário.

Art 682: causas de extinção do mandato. Uma das causas é quando há a morte ou sobrevindo incapacidade legal do mandante. Como é contrato da confiança, se a pessoa que outorgou poderes faleceu. Na medida que o MANDANTE morre/interdidato, o mandato está extinto.  – Regra Geral.

No título de crédito é assim? Temos uma exceção à regra do direito comum. A morte ou sobrevindo incapacidade legal do endossante mandante não extingue o mandato. Porque o título de crédito parte do pressuposto de que aquele que detiver a psose do título ,legitimado pelo endosso, pode tudo. O endossatário mandatário continua legitimado a representador, mas agora vai representar O ESPÓLIO, os herdeiros.

Endosso após endosso mandato SEMPRE é endosso mandato. Se C protesta por falta de pagamento e ENDOSSA, mesmo assim sempre será endosso mandato!  (não será póstumo)

O endosso, como toda declaraçao cambial, se dá através de uma assinatura de próprio punho. Se eventualmente não posso, como posso fazê-lo? Através de procuração. Imagine: B foi se ausentar do país, e diz fulano: quero te nomear meu procurador para que vc em meu nome faça o endosso translativo.

B não pode pq vai tá fora.

Quem assinou pra ele? Fulano POR PROCURAÇÃO… (ISSO É UM ENDOSSO TRANSLATIVO).

O Fulano aqui agiu como MANDATÁRIO de B para realizar um ENDOSSO TRANSLATIVO.

A relação de fulano com B é regida pelo direito civil.

Aqui não foi realizado NENHUMA EXPRESSÃO.

Endosso mandato:  constituir o endossatário seu procurador (não transfere propriedade). – B QUE ASSINA!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Endossso translativo: constitui propriedade.  (O já procurador que assina).

Outro exemplo:

O propósito de B é TRANSFERIR a propriedade do título para C.

B deu procuração para Henrique realizar em seu nome endosso translativo para C.

Se B faleceu, toda a procuração é extinto por força do art 682, II. (Se continuou endossando, agirá como falso mandatário).

(B faleceu, Henrique ainda assim agiu como procurador e endossou para C). C te procura e diz: tenho essa nota vencida, protestada a tempo e modo, e eu quero executar. Mas A não tem patrimônio. B faleceu mas não deixou bens. O Henrique é rico, tem patrimônio enorme. Posso executar Henrique? Pode. Com base em qual dispositivo? Art 8º 

(Se ele tivesse endossado ANTES de B morrer , o obrigado seria o ESPÓLIO de B).

Tem que ficar claro a diferença do endosso translativo pro endosso mandato.

Há um endosso TRANSLATVO materializado via mandato. (Ex: quebrou braço e não pode assinar)

5.7.2 Endosso caução (pignoratício): é outra modalidade de endosso impróprio, que não transfere a propriedade.

Temos as garantias fidejussórias, são aquelas baseadas na confiança que tenho na pessoa do garantidor. As garantias fidejussórias os exs são: aval e fiança. Sua garantia pessoal: se o devedor principal não pagar vc paga. A fiança está para os contratos assim como o aval está para os títulos de crédito. Mas, de outro lado, temos as garantias reais. As garantias reais se referem à coisa, ou seja, quando uma coisa é dada é garantia. Ex: penhor e hipoteca. O penor se relaciona a bens móveis, e a hipoteca se relaciona a bens imóveis. Então veja: fui contratar emprétimo no banco, e banc diz: quero a casa onde vc mora em garantia. Como formalizo essa garantia? Pode ser por via da hipoteca, que se constitui com a averbação no registro competente no gravame.

O penhor se relaciona a bens móveis. Quando você vai dar um bem móvel em garantia, vc corre um seguinte risco. Ex: barra de ouro. Essa barra de ouro vai garantir o empréstimo. Mas quando se trata de penhor via de regra a posse fica com o credor, porque se não não é eficaz, e se o devedor não pegar ele vai ter condições plenas de executar a garantia, pois estará na posse do bem.

Verbo correpondente a penhor: empenhar. Empenhar é um ato CONTRATUAL, não é judicial

Vamos analisar no Código Civil algumas disposições sobre penhor. Art 1431 do CC. O 1431 é o que diz que quando se tem penhior tenho que transmitir a posse do bem para o respectivo credor pignoratício.  Quando há um inadimplemento do devedor pignoratício – aquele que empenhou em favor do credor um bem móvel de sua propriedade – , ele pode ficar com o bem para ele? Não pode. O art 1428 do Código Civil diz que é nula a cláusula que eventualmente preveja isso, que o credor possa ficar com o bem pra ele. Normalmente o bem que é dado em garantia possui valor superior à dívida. (Ex: vc dá uma barra de ouro em 100.000 e eu te empresto 30.000, se fosse assim ocorreria enriquecimento sem causa), por isso que a lei não permite que vc fique com o bem dado em garantia. As prerrogativas do credor pignoratício estão disciplinadas no art 1433, IV : ele confere a prerrogativa do credor pignoratício executar o bem empenhado ou até de lhe promover a venda amigável. O que significa poder executar? Executo o contrato que tenho de penhor e faço com que a penhora nessa execução incida nesse bem EMPENHADO, na tal barra de ouro. A vantagem disso: na absoluta maioria das execuções é localizar bens que sejam penhoráveis. Se vc já tem produto que foi dado em penhor, é só pedir que o juiz formaliza a penhora, e o passo subsequente é o leilao judicial do bem, e o arrematante vai lá: ‘”barra de ouro, o lance começa com 80 mil’’, e ai oredor pignoratício fica com a parte que lhe é devida, e o restante devolve ao devedor. Da mesma forma, se o credor consentir com a venda amigável, funciona idêntico.

  • venda amigável ou * execução pignoratícia(aquela em que a penhora incide sobre o bem EMPENHADO)

O credor pignoratício tem algum dever/obrigação? Já que ele vai ficar na posse do bem . Ele nos termos do art 1435 do CC tem o dever de dligência de guardar a coisa como se sua fosse. E se ele perdeu o bem dado em penhor? Responde por perdas e danos.

Os títulos de crédito são bens móveis, e todo direito sucetível de cessão podem ser empenhados, podem ser dados em garantia. E o CC preve expressamente no art 1458 o penhor de títulos de crédito.Para que eu possa empenhar um título de crédito, esse título de crédito tem que ser meu. Suponhamos q eu tenha em mao uma nota promissória emitida por A em favor de B.

Pede empréstimo de 100.000

Fala que vai empenhar nota promissória da qual é titular

B e banco celebração contrato de mútuo com o penhor. O art 1458 do CC diz o seguinte: há duas formas de empenhar um título de crédito, seja com instrumento público ou particular, regras do direito civil : no próprio contrato de mútuo que o banco faz com B ele estabelece o penhor do título, aí o contrato pode ser tanto por instrumento público como por instrumento particular. Ou se não, posso me valer da forma cambial de empenhar título de crédito, que é endosso caução ou endosso pignoratício. O endosso caução só é possível na letra de câmbio, nota promissória e nos títulos que utilizam … de forma supletiva. (cheque não há).

O endosso caução, pra quem tiver o art 19 aberto, é caracterizado por uma expressão própria, que é a seguinte: ‘’endosso para o banco X, valor em penhor“. Essa é uma das formas sugeridas pelo art 19. Poderia: valor em garantia, ou simplesmente: em garantia. Qualquer expressão que eu posas, de forma inequívoca, constantar que se trata de penhor. E aí, o que acontece? Diante da nota promissória no quadro, pergunto: o banco é credor de B em virtude de B? B quando endososu esse título se tornou devedor cambiário? NÃO! Porque ele continua dono do título. O título continua pertecendo a B. Ele TÃO SÓ deu esse título em garantia ao banco. O único devedor cambiário é o A!!!!! (que, lá em cima, endossou de forma TRANSLATIVA para B).

Aqui o endoso é impróprio, e B continua proprietário do título. Em vias normais: B vai pagar o que deve ao banco, e, pagando ao que deve, o banco vai devolver a nota promissória. E ai B vai esperar o vencimento e tomar as medidas necessárias contra o A. (Em vias normais é o que se espera desse contrato que está no quadro).

E se no vencimento do contrato de mútuo o mutuário(B) não pagar o mutuante. O banco pode executar B com base no título? Óbvio que não. Porque o B é o dono do t’tulo, porque a nota nem vencer venceu… O banco pode executar o B com base no CONTRATO DE MÚTUO, que é também título executivo, assinado por 2 testemunhas , enfim. E essa execução que banco propõe contra B estará lastreada no contrato. B é devedor do banco em face do contrato de m’tuo, e aí já sabemos: neste caso, a execução é pignoratícia, e ele poderia neste ato penhorar o bem empenhado(o título). Agora, o mais provável de ocorrer é o seguinte.

Imagine que a situação não se resolva até o dia do vencimento, e a nota venceu na mão do banco. O banco está legitimado a adotar todas as providências cabívies (até porque não pode deixar o direito da ntoa perecer : 1454 do CC – ele impõe esse dever ao credor pignoratício), e pode ser que ocorra o seguinte. No dia 4 de maio de 2018, o banco cobra do A, e o A voluntariamente paga.

1455, pu. Recebe o valor em dinheiro, retem o que lhe é devido e restitui a B o saldo remanescente.

Pode ser que a nota promissória vença do jeito que está no quadro e A não pague voluntariamente a quantia ao banco, e aí o banco tem a obrigação de judicializar, ou seja, de propor uma execução contra o A. E aí vem um detalhe a resolver com o art 19 da LUG

Se o banco tinha tiver que executar A, ele tem legitimidade ativa para propor essa execução?

Art 19: é possível extrair dele que o endossatário pignoratício (banco), numa leitura atenta do art 19, age em nome próprio. Leia-se: ele possui legitimidade ativa para propor execução lastreada nessa nota promissória. Ele banco tem legitimidade para, sem anuência de B. A legitimidade ativa é dele, endossatário pignoratício. Pq dessa conclusão? Uma vez executado pelo endossatário pignoratício, o A não pode opor contra ele as exceções que ele A tem contra B.

Endossatário pignoratício age em nome próprio: pois não fica vulnerável às exceções pessoais oponíveis ao endossante pignoratício, e essa questão é expressa na lei, no art 19 da lei uniforme .

Então se ele age em nome próprio, se causar prejuízo ele seria responsável pessoalmente. (É como se fosse endosso translativo, e aí teria que aplicar a súmula 475). O tratamento dado ao endossatário pignoratício é o mesmo dispensado ao endossatário translativo, aquele que recebe a propriedade do título.

É possível que um endossatário pignoratício faça um endosso desse título para D? É válido endosso após endosso pignoratício? O que art 19 diz? Após endosso caução, eventuais endossos terão efeito de endosso mandato. D será, para todos efeitos, procurador do BANCO(do endossatário pignoratício). Mas não precisa nem de ter a expresssão designativa de endosso mandato. (E se o banco protesta o título por falta de pagamento)……. Também vai ser mandato!!! Após o endosso caução, sempre haverá endosso mandato!!!!!

quinta-feira, 30 de março de 2017

Endosso Impróprio

5.7.1 Endosso impróprio

5.7.1 Endosso mandato

5.7.2 Endosso caução (pignoratício)

lug art 19

a -> b -> c

no endosso caução o endossante não é garante do pagamento. Seria se fosse endossante translativo. C de casa pode, em nome próprio, executar o A, e o A pode opor exceções pessoais à C de casa?

Se C endossa pra D é possível que haja endosso após endosso caução? O art 19 diz que após endosso caução o endosso sempre será mandato, de forma que D será representante de D. De forma que D será representante de C.

Por que C tem legitimidade ativa pra executar A? A propriedade do título CONTINUA com B! Mas C tem legitimidade ativa pra propor execução contra o A. É uma legitimidade de certa forma artificial, imposta pela lei. O direito é autônomo dessa relação contratual. Na medida em que o art 19 que o C quando executar o A esse não vai poder opor contra ele C as exceções, só uma conclusão é feita: fosse ele C representante de B, as exceções seriam oponíveis. A legitimidade de C é uma legitimidade artificial, mas está baseada no art 19 da lei uniforme, que diz que o A não pode opor contra C as exceções que ele A tem contra B.

Ponto importante e que não está na lei: imagine que B no vencimento(o A não pagou) do título tenha feito protesto por falta de pagamento. Após o protesto por falta de pagamento, o B faz o endosso para C, endosso esse, caução. Qual a particularidade? A particularidade é que o B protestou: houve o endosso caução após o protesto por falta de pagamento. Fosse um endosso translativo, de cara classificaria esse endosso como póstumo. Mas não é translativo, é caução. Esse endosso em garantia tem os efeitos plenos da cessão de crédito? Não. Aqui não há transferência de propriedade. Na prática, C tem legitimidade ativa para em nome próprio propor execução lastreada nessa nota promissória, mas uma vez executando A, A poderá opor as exceções contratuais que ele A tem contra B?

Fosse endosso caução clássico, não poderia.

Mas tem esse protesto por falta de pagamento…

Isso demanda uma interpretação sistêmica.

Quando o legislador estaeleceu uma regra própria pro endosso póstumo ele quis evitar fraude, porque é suspeito. A inopnibilidade das exceções pessoais é um princípio básico que é muito sério, por isso que endoso feito após protesto por falta de pagamento o legislador deu tratamento especial. O art 20 trata de endosso póstumo. O art 20 é o último dispositivo do endosso..

Para o Thales, a única interpretaçào razoável, é que o endosso feito após o protesto por falta de pagamento, embora seja endosso caução, tem que relativizar as normas do art 19.

Endosso não tem efeitos plenos da cessão de crédito(não transfere propriedade), mas utilizo parcialmente as regras da oponibilidade das exceções pessoais(A poderá opor contra C), porque endosso muito embora seja caução, foi um caução póstumo, suspeito.

(Se vc fundamentar no sentido de que C ainda assim fica imune, isso é possível: diria o seguinte… o art 20 trata exclusivamente de endosso translativo, não se aplica ao caução. O caução se aplica apenas ao 19 e não tem exceção).

Um último ponto pra gente finalizar a matéria da prova: não há endosso caução no cheque. Endosso caução vc encontra nas cambiais(nota promissória, letra de cambio) e os títulos que adotam de forma supletiva, mas pro cheque não cheque. No cheque, na exposição de motivos, é que o cheque é ordem de pagamento à vista. Se vc pega a lei do cheque, art 32, vc vai ver lá: cheque é ordem de pagamento à vista, e não caberia endosso caução. Não existe endosso caução do cheque.

‘’Mas entregar cheque caução pra fulano de tal’’. Qual a diferença?

Via de regra,

Quando o cheque é entregue em caução, A pega um cheque e entrega EM caução. ‘’Vou te deixar o cheque CAUÇÃO’’, porque se não der certo esse negócio vc apresenta esse cheque. (Cheque dado em garantia no cumprimento de eventuais obrigações , baseado na CONFIANÇA, e na expectativa de que não será usado… ) .

Cheque caução: ‘’pega esse título em garantia, em garantia de que se eu não cumprir vc me executa.

(entregar título em garantia do cumprimento de obrigação contratual X endosso caução, que se daria nessas circunstâncias: sou comerciante, trabalho com compras e vendas à prazo:

CHEQUE CAUÇÃO diferente de ENDOSSO CAUÇÃO!!!!!!!!!!!!!!

Dúvida:

contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título de crédito em conta corrente não é título executivo porque não representa obrigação líquida, porque é o banco que informa o extrato da conta corrente, unilateralmente. (Sum 233 STJ).  – aqui falava o falor QUE PODERIA SER UTILIZADO.

(Mútuo seria exequível porque o contrato fala EXATAMENTE o valor que foi recebido)

Mas abertura de crédito em conta corrente é um dos contratos bem rentáveis para a atividade bancária.

‘’Mas toda vez que for realizar contrato de abertura de rédito em conta corrente’’, peço uma nota promissória em caução. Aí se o titular for inadimplemente … Aí a súmula 258 entendeu, ocm outras palavras, que essa prática era ilícita, porque o objetivo era fraudar a lei. As hipóteses de nulidade no art 166 é que o ato feito com o próposito de fraudar é nulo. Aqui o propósito era dar executividade a  um contrato ilícito, e uma forma de burlar a lei processual.

(ENDOSSO CAUÇÃO QUEM PODE FAZER É O BENEFICIÁRIO DO TÍTULO!!!!!!)

Unidade VI – Aceite

6.1 Noção geral e forma do aceite

O aceite é uma declaração cambial. Uma das assinaturas que eventualmente podem constar do título.

É uma declaração cambial pertinente a toda espécie de título de crédito. É uma declaração cambial pertinente à letra de câmbio e duplicata. É requisito de validade da letra de câmbio que o sacado tenha dado seu aceite? Não, mas aí se tornaria obrigado direto. (Se faltar aceite a letra de câmbio não é inválida, mas ai o sacado não tem obrigação)… É sucessiva pois sucede ao saque; primeiro ao saco para depois eventualmente ter o aceite.

É uma declaração cambial eventual, é sempre sucessiva. Tenho que ter a declaração cambial originária(Saque:essencial) e só depois que crio.

O propósito do aceite é completar os vínculos obrigacionais da letra de câmbio ou da duplicata. O propósito é vincular cambialmente o sacado na letra de câmbio ou o sacado na duplicata, fazer com que se tornem responsáveis cambiários, fazer com que se tornem devedores cambiários.

É através do aceite que o sacado se torna obrigado direto do pagamento. Se você puder abrir a Lei uniforme no art. 28 vc vai encontrar exatamente esse comando.

Estrutura da letra de câmbio: (vencimento: 30/12/2017)

sacador, sacado e tomador

o sacado obriga-se pelo aceite a pagar a letra na data do vencimento.

Se no dia 30/12 o tomador não conseguir receber amigavelmente, o C pode executá-lo. Precisa de protesto para executar o aceitante? Não, ele é obrigado direto. Se o C tomador te perguntar: posso executar o aceitante, eu sei. Mas não adianta executar, porque ele não tem patrimônio, em contrapartida o A sacador tem capacidade econômica, tem como eu executá-lo? Qual o pré-requisito para executar o obrigado indireto sacador? Protesto por falta de pagamento; 1 dia útil após o vencimento. Se o C tivesse esse cuidado, de protestar 1 dia após o vencimento, C terá direito de executar tanto o aceitante, quanto o sacador.

Se ele optar por executar o sacador, o sacador paga. Ele(sacdor) tem direito de regresso contra o ACEITANTE – art 28, alínea 2º.

Como o aceite se representa? O aceite consiste na assinatura do sacado. O art 25 fala da forma do aceite. ‘’O aceite é escrito na própria letra, ou seja, não existe aceite na letra de câmbio em documento apartado’’. Exprime-se pela palavra aceite ou qualquer outra palavra equivalente. O art 25 não estabelece uma forma única. Ex:’’aceito, ass B’’’; concordo, ass B; de acordo, ass B. Qualquer expressão inequívoca que manifeste intençao de concordar com a ordem de pagamento exarado.

Parte anterior da letra é a FACE do título(anverso).

E  duplicata? É outro título que comporta aceite. Tem uma lei especial, a lei 5474/68 e o art 25 diz que somente nas omissão vai para as

Tem lugar para O SACADOR lançar sua assinatura. O sacador é comerciante ou prestador de serviço. Aciam tem dados da nota fiscal que deu origem a prestaçao de serviço. Acima temos dados do sacado,que é o consumidor. E na parte inferior temos um termo de reconhecimento da dívida, que é uma declaração que se reconhece como devido o valor dessa duplicata. O sacado lançando a sua assinatura nesse lugar próprio ele ACEITOU , e se torna obrigado direto. (Lugar próprio na duplicata, que é logo abaixo o termo de reconhecimento de dívida).

A lei de duplicata estabelece, entretanto, uma forma de se suprir a ausência do aceite (art 15). É uma característica única da duplicata.

15: portador pode executar o sacado que aceitou a duplicata( claro!!! derrrrr!!!!!! óbvio!). poderia fazer sem nenhuma formalidade. Mas o 15, II estabelece uma forma alternaativa de executar o sacado mesmo que nào tenha lançado o aceite no próprio título. Uma forma que o sacador dessa duplicata terá de executar sem ele lançar:

ele precisa de ter pelo menos um documento assinado pelo sacado ou por um preposto dele, que é um comprovante de entrega da mercadoria (nós que fazemos compra de entrega sabemos que funciona empresa de transporte, quando a mercadoria chega a empresa encarregada do transporte colhe a sua assinatura no comprovante de entrega da mercadoria, deixa a mercadoria lá e volta com o canhoto assinado). Para qual efeito: a emprsa de transporte vai remeter isso para o sacador, que se nao receber amigavelmente o crédito dessa duplicata +

e protestado o título

(Esse protesto pode ser por falta de pagamento/aceite)

Quais documentos vou apresentar nessa execução? Duplicata, comprovante de entrega e instrumento de protesto. (E que sacado não tenha recusado o aceite… Essa letra C não se aplica na execuçao, porque exige que se faça prova negativa: não tem como instrumentalizar nos documentos uma prova negativa).

O art 15 ainda fala em triplicata. A tripiclata é o seguinte: imagina que o thales venda mercadoria pra carla. Sou comerciante, toma a mercadoria, assina o comprovante de entrega da mercadoria. No mês seguinte, antes do vencimento, vou te mandar a mercadoria, formaliza o aceite na duplicata, e me devolva (Se formalizar não precisa protestar e pode executar diretamente). Aí manda: e a carla simplesmente nao devolve a duplicata. A duplicata é extraviada. Ficou na mão com o comprovante de entrega da mercadoria. E aí? Tem alguma forma de executar a carla? Sim. Se pegar o art 23 da lei de duplicatas, vc vai ver que quando a duplicata é extraviada por alguma forma, teho a prerrogativa de extrair A SEGUNDA VIA DA DUPLICATA QUE SE CHAMA TRIPLICATA.  Por que essa segunda via tem tanta importância prática pra mim? Segunda via de outros títulos é inoperante. Mas a triplicata é essencial, porque a criação depende da iniciativa exclusiva do sacador, que é o próprio CREDOR. Crio a triplicata que só depende de mim, CREDOR. Nessa relação nÃo tenho mais expectativa de que o sacado(a Carla, no exemplo) vá aceitar. Aí, protesta a triplicata e executa, apresentando a TRIPLICATA, o comprovante de entrega da mercadoria e o instrumento de protesto.

(O documento chama duplicata porque nasceu num documento lá no brasil colonial, fatura in duplicado).

Direito Internacional Econômico – 7º período (1º prova atualizado)

Resumo – Direito Internacional Econômico

Para entendermos o Direito Internacional Econômico é preciso relembrarmos alguns institutos do Direito Internacional Público.

O Direito Internacional Público o ramo autônomo do Direito que regulamenta as relações jurídicas entre os sujeitos do Direito internacional Público por meio de normas provenientes das fontes próprias do Direito Internacional Público. Quem são esses sujeitos?

  • Estados(que surgem pelos idos do século XVI)
  • organizações internacionais(ONU, OMS, Mercosul – surgem a partir do século XX)
  • o indivíduo

Esses sujeitos se relacionam na denominada Sociedade Internacional a partir de algumas fontes. Essas fontes estão previstas no art 38 da Corte Internacional de Justiça.  São elas:

(fontes principais)

  • tratados =  convenções = acordos = sinônimos (principal fonte
  • costumes internacionais : prática geral reiterada e uniforme no mesmo sentido, aceita como obrigatória)
  • princípios gerais DE direito (de Direito como sendo ciência independente que É)

(fontes secundárias/ meios auxiliares)

  • jurisprudência
  • doutrina
  • equidade ( ‘’ex aequo et bono’’) : julgamento com base em princípios de justiça.

Além dessas 6, expressamente positivadas, hoje há consagração de que, são também fonte do Direito internacional Público, dando, portanto, origem à normas:

os atos unilaterais dos estados

– as decisões das organizações internacionais

  • normas jus cogen(direito imperativo) e normas soft law (são aquelas normas ‘’soft law’’, com pouca ou nenhuma vinculação jurídica).

A Sociedade Internacional possui algumas características peculiares em relação à Sociedade interna. Ela é, por exemplo, descentralizada quanto ao exercício do poder. Num Estado, por exemplo, como o Brasil (sociedade interna), o poder é uno e indivísivel, e nenhum outro poder pode se sobrepor ao poder do Estado(máxima que o público prevalece sobre o privado). Na sociedade internacional, como é composta de inúmeros sujeitos, quando falamos de Estado são que iguais juridicamente, cada um vai ter o seu poder central. Vamos ter uma pluralidade de poderes.

Ademais, na sociedade internacional as relações se baseiam na coordenação, e não na subordinação, como acontece na sociedade interna.

E uma terceira característica é com relação às fontes: no Direito Internacional Pública NÃO HÁ HIERARQUIA de fontes formais. Se pegamos o Direito Interno, a CF é hierarquicamente superior às leis que é superior aos costumes(art 5º da Lei Introdução). No Direito Internacional Público, um tratado NÃO é hierarquicamente superior ao costume, que não é hierarquicamente a um ato unilateral. Vai depender. Em realidade, não há hierarquia com relação as fontes formais, mas há hierarquia com relação à MATÉRIA, se tivermos conteúdo de relevância, um conteúdo que mereça maior proteção que outro(ex: norma jus cogens- direitos humanos).

DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO:

Ao falar em Direito Internacional Econômico, apresentam-se diversas perspectivas. Uma primeira perspectiva o coloca como sendo o ramo que regulamenta as relações econômicas internacionais. Mas ao falar em relações econômicas internacionais fala-se em todos os tipos: públicas, privadas. E um autor na década de 60 criou a expressão dizendo que é um direito econômico transnacional.Justamente porque ele abrange não só esferas do Direito Público, como também do Direito Privado, mas também regulamenta a lex mercatoria(conjunto de costumes e princípios do comércio internacional). É um direito que regulamentaria a relação econômica como um todo, sob seus mais variados aspectos. (JESSUP, 1960).

2º perspectiva: pelo fato de fazer uso dos mesmos sujeitos e mesmas fontes do Direito Internacional Público, o Direito Internacional Econômico nada mais seria do que um ramo especializado do Direito Internacional Público. Mas já se falou que o Direito Internacional Econômico sim, utiliza-se da mesma base, mas vai além, nasce a partir de outras fontes também. Daí porque uma visão mais contemporaneizada vai dizer que:

3º perspectiva: Ramo autônomo do Direito e distinto do Direito Internacional Público. Quem fala isso é um autor chamado John Jackson. É um ramo autônomo e distinto porque ele começa a partir de uma perspectiva diferente. O paradigma de regulamentação não é o clássico de D Internacional Público que diz que todos os Estados são entes soberanos. No Direito Internacional Público o paradigma é o da independência E não tem como nós trabalhamos como aqueles Estados como sendo independentes entre eles. Como o Direito Internacional Econômico regulamenta fenômenos econômicos, monetários, etc, haverá trocas, transações e há, sim, uma certa dependência entre um e outro, de modo que o paradigma é o da interdependência, sob o seu aspecto econômico, comercial e financeiro principalmente.

Conceito: Direito Internacional Econômico é um ramo autônomo do Direito que regulamenta a criação, a manutenção, a circulação e a redistribuição de riquezas na Sociedade Internacional a partir de um contexto de INTERDEPENDÊNCIA econômica(abrangendo aspectos econômicos, comerciais, financeiros, etc). Uma vez que nós nos encontramos num contexto de interdependência, e não mais aquele contexto de independência e soberania plena que o Direito Internacional Pública costuma nos apresentar. A soberania começa a se relativizar em alguns aspectos. (não no aspecto político, mas num aspecto em que temos uma maior fluidez). E aí a criação da dependência de um com outro.

O DIE interage com algumas outras disciplinas a partir de uma relação de interdisciplinariedade:

  1. Economia Internacional : conceitos trabalhados na economia internacional como
  • vantagens comparativas:  fenômeno em que um Estado, pelo fato de conseguir produzir bem/serviço melhor que outro,  consegue ter maior competitividade na Sociedade internacional. Se ele gasta menos insumos para produzir com maior qualidade, de forma mais rápido, ele consegue colocar esse produto com custo/benefício melhor do que outros que não conseguem fazê-lo com a mesma destreza. Ele passa a ter uma vantagem comparativa perante outro Estado. Às vezes essa compra e venda pode ensejar na aplicação de sobretajas de outros Estados.
  • balanço de pagamento : é a diferença entre o que é exportado e importado em determinado Estado.
  • taxa de câmbio : diferença entre uma moeda e outra.

B) Relações Internacionais: cuida das relações políticas entre os Estados.

Direito:

  1. Direito Internacional Público: porque sujeito, fontes são praticamente provenientes do próprio Direito Internacional Público. De fato, não existiria Direito Internacional Econômico se não houvesse e fosse testado por anos o Direito Internacional Público.
  2. Direito Constitucional: sobre 2 aspectos * governança: é a partir da governança entre os poderes que as regras do direito internacional econômico podem interagir com as regras internas; e * a partir do direito constitucional que teremos procedimento para a internalização das regras e normas internacionais. (ex: compete ao congresso aprovar tratados; compete ao presidente celebrar tratados…)
  3. Direito Tributário: O Direito Internacional Econômico interage muito com o Direito Tributário porque as normas internacionais do comércio interage muito com o que vamos aprender com o Direito Tributário.
  4. Direito Econômico e Direito Empresarial obviamente também estão relacionados, na medida em que estudam a economia, os empresário e os fenômenos comerciais.

PERSPECTIVA HISTÓRICA DO DIREITO INTERNACIONAL – 5 FASES

  1. Desenvolvimento espontâneo do comércio interno pelos agentes privados: Num primeiro momento, o comércio internacional não se desenvolve a partir do Estado, mas a partir dos agentes privados em razão de uma necessidade natural de obter bens e serviços.
  2. Mercantilismo (sec XVII) e Liberalismo Econômico (sec XIX e início do sec XX)

Quando se gente fala em mercantilismo, trata-se do período em que o Estado interviu de forma PLENA nas relações econômicas, em especial privada: o Estado buscava riqueza por meio do acúmulo de ouro e prata. Para manter isso ele explorava de maneira desigual a relação com as suas respectivas colônias. Havia uma relação desigual entre metrópole e colônia. O que significa que a economia era tocada conforme o Poder central do Estado ditava. Houve um momento de auto intervenção do Estado nos domínios econômicos. Como REAÇÃO a esse período aparece no século XIX o momento do liberalismo. Liberalismo passou-se à defesa de um Estado mínimo, de uma intervenção mínima do Estado no domínio econômico, que não deveria agir regulando as relações econômico-privada. Um Estado em que os próprios agentes econômicos regulamentassem as suas relações, e o Estado só observaria por meio da sua ”longa mão ‘’ intervencionista, mas num grau muito mais moderado, num grau muito menor do que na época do mercantilismo.

Esses dois períodos(mercantilismo/liberalismo) proporcionaram uma regulação, seja mais intensificada ou de menor grau por parte do Estado. Nesse ponto podemos dizer que podemos dizer que aparece um Direito público de matriz econômica. Era o Estado, começando, portanto, a criar regras esparsas, mais rígidas num primeiro momento e depois mais flexíveis para regulamentar relações econômicas INTERNAS do próprio Estado.

A História é repleta de ações e reações. Como consequência perversa do liberalismo houve uma concentração de renda e desigualdade nunca antes vista. Assim, os mais ricos se tornaram mais risco e os menos privilegiados passaram a se tornar mais pobres. Os que detinham mais conhecimento, influência, recursos, passaram a explorar aqueles que precisavam de um trabalho, aqueles que dariam tudo para estar empregado e receber qualquer quantidade nem que seja quantidade de salário in natura. É nesse contexto que temos 15, 16, 17 h de trabalho. É nesse contexto em que começa, no início do século XX, as grandes greves dos operários. E o Estado, então, cai em si e diz: vamos tomar providência. Vamos regulamentar relações civis e relações trabalhistas. O Estado, então, intervêm mais uma vez. Temos, então, a terceira fase:

3) Intervenção estatal nas décadas de 1920/1930.

Não bastasse o Estado ter que regulamentar aquele liberalismo econômico que se encontrava desregulamentado, na passagem da década de 20 para a década de 30, a pior crise econômica na História até então acontece. A quebra da bolsa de NY em 1929. Pelo simples fato de não existir regulamentação, norma jurídica limitando as relações econômicas naquele momento. A quebra da bolsa de ny não provocou consequências no território norte americano. Provocou ondas de crises em vários outros Estados. O Brasil teve que tomar estoques de café. Começaram a pensarem na possibilidade de pensar na temática de regulamentar questões internacionais, mas veio a 2º guerra. E esse projeto veio na década de 40: precisamos regulamentar economia, comércio, finanças internacionais e política internacional.

Em 1945 aparece a ONU para regulamentar a política internacional. A economia, comércio e finanças era possível regulamentar sem a participaçao de todos.  Os Estados cujas economias fossem mais fortes, bastava que eles ditassem as regras. Foi nesse contexto em que a 4º fase se desenrola com a convocação da conferência de Bretton Woods.

4º) Conferência de Bretoon Woods/1944: liderada pelos EUA e Reino Unidos, dois Estados que detinham maior fluxo de comércio internacional. Antes de terminar a segunda guerra mundial. É nesse momento que o Direito Internacional Econômico começa a ser criado. Nessa conferência tivemos origem as duas maiores organizações internacionais do Direito Internacional Econômico por um bom tempo, e se mantiveram como as duas maiores até o final do século XX, que foram: Fundo Monetário Internacional(FMI) e o denominado Banco Mundial(na época foi chamado de Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento). Vieram para regulamentar a economia internacional e finanças internacionais.

5º) Multilateralismo: os Estados passaram a perceber que se encontram em relações de profunda interdependência com seus pares, nas searas econômica/comercial/financeira, e diversas outras, como: meio-ambiente, propriedade intelecutal, etc, e passam, então, a regulamentar tudo o que concerne à criação,manutenção,distribuição,circulação e redistribuição de riqueza a partir de uma perspectiva multilateral. Assim nasce a 5º fase. Nesse sentido,todo o contexto fático da nossa ordem econômica internacional, representada pelas trocas internacionais, tudo o que concerne à produção e criação de riquezas, manutenção, circulação e redistribuição, passa a ser regulamentado sob uma persepctiva multilateral. Não só no que tange a criação de normas, a produção de regras, como também no que tange à institucionalização do próprio direito via organizações internacionais, como acabamos de ver: FMI e Banco Mundial. A partir daí, então, começa a cumular no mundo, não só normas como tratados internacionais, produção de jurisprudência em prol da regulamentação dos aspectos econômicos, financeiros e comércio internacional.Começama aparecer, de forma acelerada, organismos – vários deles considerados organizações internacionais – para regulamentar sob perspectiva MULTILATERAL a economia, comércio e finanças internacionais.

Ex: OMC; Mercosul; Bancos Regionais de Desenvolvimento Econômico.

Portanto, o contexto que vamos trabalhar daqui para frente é de multilateralismo: contexto em que não se busca mais regulamentar somente relações bilaterais, porque temos que economia,finanças,comércio são temas de profunda interdependência entre os Estados.

2) Fontes do DIE.

2.1) fontes gerais :

art 38 estatuto da cij : tratado , costume, princípios gerais do direito

                                   jurisprudência, doutrina, equidade

                                   atos unilaterais dos estados

                                   decisões das organizações internacionais

                                   ‘’jus cogens’’

                                    ‘’soft law’’

Soft Law: o que vem a ser as normas de soft law? As normas de soft law representam um conjunto de normas com pouca ou nenhuma vinculação jurídica em razão de seu conteúdo ou da possibilidade de integrar outra fonte, também sem vinculação jurídica. Nesse conceito, temos 2 categorias de norma de soft law:

  1. soft law como sendo uma norma que se encontra num sustentáculo, aparato obrigatório. É uma norma obrigatória. Porém, apesar de ser obrigatória, possui comandos não suficientemente precisos para regulamentar diretamente a conduta dos Estados. Tenho uma norma que é obrigatória, mas o conteúdo não tem o instrumental suficientemente pronto e preparado para dar exequibilidade. (Ex: se espelham muito nas normas programáticas da CF. Apesar de ser uma norma obrigatória, o conteúdo não tem como ser executado de plano. São normas que vão estabelecer programas, diretrizes, programas, que vão estabelecer um planejamento para a sociedade internacional).
  2. temos a soft law que integra uma fonte que formalmente não é obrigatória, e como consequência seu conteúdo não será vinculante. Trata-se de uma norma não obrigatória. Afinal de contas, o aparato é não obrigatória e, em razão disso, não impõe obrigações aos Estados. Mas elas vao expressar preferência de condutas. Por que há normas desse tipo? Porque os Estados querem fazer constar suas preferências de condutas/comportamentos.

É errado pensarmos que uma norma é ou não jurídica porque ela tem coercitividade/obrigatoriedade. Isso é pensamento positivista. Norma jurídica tem que prever conduta, comportamento. As normas que regulamentam o financeiro internacional são praticamente todas de soft law. E elas são, sim, importantes, pois vão prever condutas, comportamentos, e diretrizes na Sociedade internacional. Deve-se lembrar, ademais, que não estamos falando de uma Sociedade interna. Na Sociedade interna ha um Estado com poder coercitivo. A Sociedade internacional é descentralizada, altamente heterogênea, cujas relações não se dão na mesma rapidez cujas relações se dão na Sociedade Internacional.

Perceba-se: quando os próprios Estados manifestam sua vontade, a despeito de não dotá-las de obrigatoriedade, mas aceitam realizá-las e compartilham de um entendimento(só não se obrigam a cumpri-las toda hora), politicamente é razoável fazê-lo. Traz uma Sociedade Internacional em que as relações se encontram mais previsíveis. Proporcionando, a todos os Estados, maior segurança jurídica nas suas relações econômicas.

Ainda em soft law, uma organização internacional que contribuiu e contribui muito para o desenvolvimento do Direito Internacional Econômico vem sendo a ONU por meio da sua Assembleia Geral. As decisões das organizações internacionais, embora não façam parte do rol do art 38 do Estatuto da Corte, foram agregadas àquele rol posteriormente. As decisões passam a ser fonte do Direito Internacional. Grande parte das decisões, dos atos das organizações internacionais, são fontes não obrigatórias, que produzem normas meramente recomendatórias. Então se pegarmos as resoluções da Assembleia Geral da ONU estamos trabalhando não com norma não obrigatória, e sim com recomendações. Essas normas não obrigatórias, e que não impõe obrigações para os Estados, vão criando preferências por certos tipos de condutas. Deixam certos direcionamentos que os Estados passam a aceitar e a compartilhar, registrados. Um ex disso no nosso campo, do DIE: uma Resolução que pavimentou e muito o caminho do DIE, foi a Resolução 3281 de 1974, que ficou conhecida como Carta das Nações Unidas sobre Direitos e Deveres Econômicos dos Estados. É uma relação de direitos e obrigações que os Estados passariam a ter nas relações entre si, de cunho econômico, que eram obrigatórias. Com o passar do tempo, aquela norma – eventualmente – se torna uma prática geral, reiterada, e passa a ser aceita como uma prática obrigatória: isso é um costume internacional, e costume é uma norma obrigatória.

Então, não podemos dizer que uma resolução, mesmo sem força obrigatória direta, não possuem efeitos jurídicos.

(OBS: Uso é a prática(primeira parte de um costume). Tornar aquela prática obrigatória requer um esforço maior, uma aceitação do próprio grupo. E essa aceitação, esse reconhecimento de que aquela prática é jurídica, isso é a opinio juris, a segunda parte do costume, é essa parte subjetiva, a parte da aceitação pelos próprios sujeitos de que aquilo é obrigatório e vinculante para a conduta.)

As recomendações representam também, argumentos a favor do desenvolvimento de novas normas de caráter obrigatório. Pega o que está no papel para, eventualmente, tornar obrigatório.

Essas recomendações produzem efeitos justificadores. Elas vão ser usadas a favor daqueles Estados que a elas aderiram (ou manifestaram favoravelmente no momento da elaboração) para justificar seus comportamentos futuros na Sociedade Internacional.

As recomendações podem ser introduzidas no âmbito do Direito Interno, tornando-se vinculantes e obrigatórias (já ocorreu em matéria de Direito Financeiro, Ambiental).

Efeito limitador/objetor persistente das recomendações: A unanimidade é praticamente impossível de existir. As deliberações, contudo, ocorrem por maioria. Há maioria que votou favoravelmente. Aqueles que votaram desfavoravelmente ou se abstiveram: eles não querem compartilhar com aquele comportamento(pelo menos inicialmente). O que significa que passamos a ter um certo objetor persistente. Esse objetor persistente é justamente a ausência do consenso geral. Se, de um lado, vou ter aquela norma expressando a preferência por certo tipos de condutas para uns Estados, enquanto esses outros Estados não se manifestarem tenho a ideia de uma constante limitação à aceitação daquela norma. Uma constante limitação ao alcance de maior estabilidade e previsibilidade para regulamentar a relação jurídica econômica/comercial/financeira internacional. Apesar de os efeitos positivos serem em maior número em prol da regulamentação do Direito Internacional Econômico, há, sem sombra de dúvidas, esse limitador.

2.3) Princípios do DIE.

Este, sim, de cunho obrigatório. Pelo menos com relação ao seu sustentáculo. O princípio é obrigatório. Mas pode ser que seu conteúdo não tenha certeza suficiente para vincular ou cinseguir vincular imediatamente um Estado ao cumprimento daquela conduta prevista.

Principais princípios do DIE:

  1. Princípios da soberania igualitária econômica: essa soberania igualitária que advém do princípio da igualdade jurídica dos Estados, está previsto do art 2º, (I) da Carta da Nações Unidas. Significa a possibilidade de os Estados escolherem o seu próprio sistema econômico. Essa possibilidade está hoje na Resolução 3281. O princípio da soberania econômica abrange também a possibilidade de regulamentação da sua propriedade. Nacionalizar empresa nada mais é do que efeito decorrente da soberania econômica. Todo o Estado tem o direito de autorregulamentar a propriedade que se encontra em seu território, e a forma como os investimentos serão feitos em seu território. Por fim, o princípio da soberania igualitário econômica também perpassa pela exploração de atividades e exploração com relação aos recursos naturais.
  2. Princípio do dever de cooperação: princípio do dever de cooperação já está na carta das nações unidas desde 95. Art 2º, (7): os Estados devem cooperar entre si. Aquele tônica era uma tônica política. Em 1970 a ONU mais uma vez fazendo o exercício de desenvolver o direito por meio de resolução, a 41.128/1970 declarando quais são os princípios pelos quais os Estados tem que se pautar, dentre eles a cooperação. Lá existe o princípio de nº 4 que trata exclusivamente do DEVER(não direito) que os Estados passam a ter de cooperar entre si em matérias econômicas, comerciais, e financeiras. A partir de então, esse princípio se torna uma tônica para as relações do Direito Internacional Econômico. Por que? Não há como trabalhar com temáticas cujo contexto se desenvolve em interdependência com grau muito alto sem trabalhar numa perspectiva de cooperação.
  3. Princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais: é o princípio que mais consta dos textos normativos de Direito Internacional Econômico. Foi tratado em praticamente todos os instrumentos(tratados, declarações, planos de ações) do Direito Ambiental. Briga grande entre aqueles que já se desenvolveram e aqueles que ainda estao em desenvolvimento.
  4. Direito ao desenvolvimento econômico: é mais um princípio que aparece a partir da pressão dos novos Estados. Para os estados com recurso, com dinheiro, não bom ter regulamentação. Eles tem força política e recurso. A médio e longo prazo é ruim com relação a concentração de riqueza e igualdade econômica entre os sujeitos. A falta de regulação beneficia alguns(maior poderio de concentração econômica) e a médio e longo prazo prejudica outros(os que querem se desenvolver). Os Estados em desenvolvimento passaram a pressionar pela criação do princípio do desenvolvimento econômico, que leva o nome: declaração sobre o princípio do desenvolvimento econômico. Que levou: a declaração do milênio, que é integralmente trabalhada a partir da declaração do princípio do desenvolvimento econômico. Inclusive, tem um economista indiano que fala que a liberdade só pode ser alcançada a partir do desenvolvimento em suas grandes e variadas facetas: econômica, educacional. Não tem como garantir o desenvolvimento sem redistribuição de riqueza.

2.4 Atos ou decisões unilaterais das Organizações Internacionais

É um tipo de fonte nova, que em sua maioria são fontes não vinculantes

* Atos normativos autoaplicáveis – passam a ter eficácia imediata: não é um tipo de norma muito comum

Ex: diretivas da União Europeia

  • Atos de eficácia dependente de legislação interna

São a maioria dos atos das Organizações Internacionais. Para terem eficácia, precisam ser transformadas em legislação interna.

Ex: resolução da Assembleia Geral da ONU.

  • Atos de eficácia dependente de aceitação de todos os Estados da Organização Internacional

A Organização Internacional elabora uma norma. Para que ela possa ter efeitos diretos, há a necessidade de todos aceitarem.

Ex: Normas do Mercosul.

3.0 Sujeitos e agentes do Direito Internacional Econômcio

Sujeitos: pertencem à Sociedade internacional

Sociedade internacional: características:

DESCENTRALIZADA: cada Estado com o seu poder interno existente

HETEROGÊNEA: cujos sujeitos são diferentes

NÃO POSSUI HIERARQUIA DE FONTES

Além das características essenciais, supramencionadas, esses sujeitos se relacionam não apenas com arcabouço jurídico normativo já existente no Direito Internacional Público, mas exigem um pouco mais de si mesmos. Exige um pouco mais de produção normativa, e passam a se relacionar com novos AGENTES, que não são necessariamente sujeitos de Direito Internacional.  A essa Sociedade a gente agrega novas fontes, e, portanto, novas normas,  sujeitos(Estado, OIs e indivíduo) e AGENTES/ATORES . Portanto, novos agentes passam a relacionar com esses sujeitos clássicos.  Como agentes econômcios, atores econômicos, vamos acrescentar organizações não governamentais e empresas transnacionais.

3.2) Estados

O Estado é o sujeito por excelência do Direito internacional. Só que ele surge na ideia de igualdade jurídica formal. A ideia que alimenta uma soberania plena. Essa soberania plena, vimos na aula passada, passa a dar um espaço a uma soberania econômica. De que maneira? A partir do momento em que os próprios Estados aceitam que se encontram em um contexto de interdependência econômica/comercial, financeira. A ótica do Direito Internacional Econômico para os Estados é a ótica da soberania ecônomica, que proporciona com que eles alcancem uma igualdade jurídica-material e, portanto, um certo desenvolvimento. Vamos lembrar que se fala de um contexto que se busca cada vez mais a regulaçao da produção, circulação e redistribuição de riquezas para que a igualdade material consiga ser alcançada e com ela um certo desenvolvimento nos próprios Estados.

Ao falar em Estado trabalhamos com aquele mesmo Estado que ainda existe nesse contexto de Sociedade internacional: não existe poder acima dele(descentralizada); Estado que se encontra com vários diferentes dele(sociedade heterogênea) e Estado que precisa conviver de maneira a tolerar os demais Estados, ou até mesmo cooperando com eles num emaranhado de normas sem qualquer tipo de hierarquia a fim de tentar manter/preservar e desenvolver essa relação de interdependência, uma relação que não tem volta, que não tem mais como o Estado deixar de lado.Mas o fato é que o Estado continua sendo um sujeito importante na Sociedade internacional. Tão importante que são os Estado que criam as OIs(organizações internacionais)

3.3) Organizações internacionais

Conjunto de Estados criada por meio de um tratado internacional dotada de uma personalidade jurídica de Direito Internacional com o objetivo de regulamentar temáticas específicas do Direito Internacional. Daí porque falarmos que as organizações internacionais se pautam pelo princípio da especificadade. Ela é criada  com o objetivo próprio, que normalmente é a regulamentação de uma temática internacional. Ex: OMS(criada para gerir não só sob o aspecto administrativo, também normativo o comércio internacional).

Estamos falando de organizações internacionais de natureza econômica. Portanto, conjunto de Estados criado por tratado no domínio econômico. OI tanto podem ter amplitude universal quanto uma amplitude mais reduzida.

OI Universal via de regra, no momento em que é constituída por um tratado, esse tratado pode ser classificado que, quanto à possibilidade de adesão, é um tratado aberto, porque possibilita que a quantidade de Estados que manifestaram o seu desejo em ingressar naquela nova instituição assim o façam. Os tratados abertos são aqueles que possibilitam ingresso de tantos Estados quanto manifestarem o seu consentimento. Daí serem consideradas organizações internacionais de âmbito universal. É o caso da ONU, OMC, Banco Mundial, etc.

De outro lado, temos as organizações internacionais de âmbito regionais. Essas organizações que tiveram um boom a partir da década de 50 expressam um fenômeno denominado de regionalismo. O regionalismo nada mais é do que a busca por uma por uma regulamentação mais específica das temáticas típicas de cada região do mundo.Ex de regionalismo próximo da gente: Mercosul normatiza questões econômicos-comerciais exclusivamente para uma região. Agora, esse regionalismo tanto pode ser de natureza cooperativa quanto de natureza integrativa.

  1. cooperativa: Regionalismo de cooperação é aquele que vai buscar não um grau de institucionalização maior, mas sim um grau de cooperação e colaboração entre os Estados para a realização de um propósito comum. Normalmente esse propósito comum é o desenvolvimento da própria região. Ex: tratado de cooperação amazônica.
  2. Regionalismo de integração: este sim pressupõe uma OI. Este pressupõe a construção de uma institucionalidade. Peguemos o Mercosul por ex. O Mercosul é uma OI que busca INTEGRAR os Estados-membros sob o aspecto econômico. Via de regra, o regionalismo de integração ele tem algumas etapas de construção muito bem definidas, que podemos enumerar como sendo: construção de zona de livre comércio; construção de união aduaneira; construção de um mercado comum. A zona de livre comércio nada mais é do que uma abertura das fronteiras para alguns produtos. Portanto, tenho uma região delimitada, dentro da qual alguns produtos poderão ser exportados/importados sem ou com taxação reduzida. Só isso. É a forma mais simples de integrar. O primeiro estágio do Mercosul, nos primeiros anos, foi a construção de uma área de livre comércio. Para que, num segundo momento, pudesse se estabelecer uma união aduaneira. Essa união tem por objetivo não apenas a liberalização das trocas ou mera redução tarifária mas uma uniformização de procedimentos. Ela tem uma característica forte: elaboração de lista longa de bens e serviços que servem de base para que todos os Estados que fazem parte dessa integração façam uso da mesma normativa, liberalizando tudo aquilo que se encontra na lista. Mercosul é uma união aduaneira. Mas é uma aduaneira imperfeita. Por que? Não obstante essa lista exista e seja uma lista longa, e tentou-se por diversas vezes que todos os Estados cumprissem com a redução de barreiras em função ali relacionados, alguns Estados, com alguns bens não estão totalmente na mesma  ‘’vibe’’, obedecendo à risca essa lista que existe. O 3º Estágio que é o estágio do mercado comum, em que a União Europeia já se encontrou.  Livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas: mercado complexo que exige uma normativa complexa para estabelecer formas de condutas. Isso exige os mais diversos tipos de investimentos, como já aconteceu na União Europeia, que já ultrapassou essa estágio por causa de um elemento político.

O que os Estados e as OIs tem em comum mesmo? São sujeitos na SI, pessoas jurídicas de Direito Internacional.

Diferente das organizações não governamentais.

3.4) Organizações não governamentais

Possuem natureza internacional econômica

Organização não governamental é um agrupamento de pessoas privadas(Sejam elas físicas ou jurídicas) com membros de diferentes nacionalidades constituída com a finalidade de exercer uma atividade internacional sem fins lucrativos/econômicos, dotada de personalidade jurídica de direito interno. Por isso é que não podemos classificá-la como sendo sujeito de direito internacional como é o Estado e a organização internacional.

A Organização não governamental é um AGENTE, um ATOR econômico, e não um SUJEITO. Um sujeito tem uma aptidão internacional para contrair direitos e deveres e elaborar normas internacionais. Já o agente, o ator internacional, NÃO. Mas pois bem: qual é a relevância que uma organização não governamental internacional tem para a Sociedade internacional econômica? Exercer influência, exercer pressão na elaboração normativa.

O art 71 da Carta da ONU diz sobre a importância que as organizações possuem na construção e na possibilidade que essas organizações possuem de participarem das próprias organizações internacionais. A ONU é uma organização INTERNACIONAL, o Greenpeance é uma ONG, o Greenpeance tem assento na ONU, não como um Estado, com direito à voto, mas ele tem um assento como uma instituição de pressão, como instituição especializada. Tem o poder de ficar ‘’buzinando” na orelha de cada representante do Estado para atuar dessa e não daquela forma. Ademais, eles é que tem expertise em assuntos técnicos mais variados.

Uma das grandes importâncias e necessidades das ONGs é a PARTICIPAÇÃO INDIRETA no âmbito das organizações internacionais. Ao mesmo tempo elas próprias podem elaborar instrumentos normativos não de eficácia mediata, mas eles tem o poder de elaborar normas, modelos

PARTICIPAÇÃO DIRETA=> na elaboração de normas não obrigatórias. Uma ONG que tem um papel relevantíssimo no comércio internacional é CCI (Câmara de Comércio Internacional).

Pelo fato da CCI ser uma ONG especializada, ela detêm conhecimento muito melhor do que uma organização internacional constituída por Estados para elaborar normas, porém sem uma vinculação obrigatória/ direta.

Além desse papel na participação, seja direta ou indireta na elaboração normativa, as ONGs de natureza econômica vêm conseguindo um espaço relevantíssimo como amicus curiae(amigo da Corte).

3.5) Empresas transnacionais/multinacionais

Tratam-se de agrupamentos de Sociedades comerciais com certa permanência, com uma sede em um Estado e filiais em outros Estados. Qual a relevância das empresas transnacionais? Essas empresas estarão em vários ordenamentos jurídicos, e estão em um grupo econômico, e elas mantêm relações internas(entre si), mas vão manter relações com agentes externos(governos), outros parceiros, outras empresas. Essas empresas, esses agentes econômicos tem uma ânsia por aquela previsibilidade jurídica de que já se discorreu. As empresas transnacionais são as que mais anseiam pela previsibilidade pois são elas que estarão na ponta das transações. Internamente, para a relação entre a sede e filiais, elas criam normas. Criam os chamados Códigos de Conduta, ou Códigos de Ética ou Códigos AntiCorrupção. Essas normas passam a valer para o grupo inteiro. Não são normas estatais, são normas privadas e que passam a ter obrigatoriedade entre pessoas jurídicas que passam a ser localizados em ordenamentos jurídicos diferentes.

No momento em que essas empresas se relacionam com os agentes externos, essas normas passam a ter validade não pro agente público, mas para o agente privado, e a empresa pode utilizar essa norma a favor ou contra o seu agente/funcionário responsável pelo relacionamento com o seu agente externo. O que se faz aqui é regular relações jurídicas que vão promover circulação de riquezas da empresa transnacional, sem que haja qualquer tipo de interferência do Estado. Daí a importância que as empresas passam a ter na Sociedade Internacional Econômica.

MAS NÃO SÃO SUJEITOS. E SIM ATORES DO DIREITO INTERNACIONAL.

A ONU recentemente editou uma norma/diretrizes que estabelece comportamentos para as empresas. Comportamentos em várias searas. Percebemos que cada vez mais há uma interferência na regulação internacional pairando sobre as empresas.

1.0) Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

A Organização Mundial do Comércio não surgiu do nada. Houve praticamente 50 anos de desenvolvimento da parte institucional do Comércio Multilateral, e esses 50 anos passaram sob a égide do GATT. Trata-se do acordo geral sobre tarifas e comércio.

A conferência de Bretton Woods foi em 1944. Ali foram criadas o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial: respectivamente, uma instituição pra cuidar da economia e outra pra cuidar das finanças. Ficou faltando um terceiro pé, que era o tripé do comércio. Só que o momento era muito conturbado(Guerra) para se falar disso. Passados 5 anos, na Conferência de Genebra e na Conferência de Havana, em 1947: 44 Estados, dentre eles os Estados até aquela época mais desenvolvidos, resolveram criar uma Organização Internacional, que foi a OIC: Organização Internacional do Comércio. Ali, elaboraram a Carta de Havana, que era o acordo constitutivo dessa organização internacional. Mas para a OIC ter vigência internacional ela precisaria de aprovação dos Estados, e os Estados Unidos, maior potência, não aprovou a Carta de Havana. Como criar uma organização internacional que teria por objetivo regulamentar as trocas internacionais se o principal Estado àquela época não queria fazer parte?

Todavia, 23 dos 44 Estados passaram a utilizar a parte IV da Carta de Havana, que dizia respeito a políticas comerciais. Estados resolveram pegar um Capítulo da Carta de Havana e fazer uso a partir de então. Essa parte IV ficou conhecida como GATT/1947 (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio). Toda a regulamentação multilateral sobre o Comércio que temos começa a partir daí.

1.1) Deficiências

Só conseguiremos entender a OMC quando entendemos quais foram as deficiências desse acordo geral:

  • originárias
  • e deficiências que foram sendo adquiridas à medida em que o acordo foi sendo testado.

1.1.1) Originárias/iniciais

  1. O GATT foi um resumo da Carta  de Havana: não se tratou, assim, de um instrumento completo e sistematizado, com início, meio e fim.

B) Acordo limitado ao comércio de mercadorias: é o que se chama de comércio visível. Com isso, ficaram de fora tudo o que era comércio invisível, como serviços, propriedade intelectual, investimentos.

C) O GATT além de ser um serviço e um capítulo, era um acordo PROVISÓRIO: os próprios Estados passaram a usar o GATT porque não tinham tempo útil para negociarem novo acordo integral, até que conseguissem realizar novo acordo. E esse acordo que era provisório se torna provisório/continuado.

Houve uma grande insegurança jurídica no principal instrumento que teve por objetivo regulamentar o comércio internacional multilateral.

D) Previa duas formas de incorporação dos tratados nos ordenamentos jurídicos(diferença está no nº de fases):

  1. simplificada: abrange apenas a negociação e a assinatura.
  2. completa: além da negociação e assinatura temos aprovação do parlamento, ratificação pelo Executivo e no caso do Brasil temos 5º fase que seria a promulgação e publicação de um decreto executivo.

Os Estados cumpririam esse tratado se bem o desejasse. Nada impediria que eles deixassem de cumpri-lo, como assim o fizeram, vários: dentre eles o próprio EUA, em vários momentos da 2º metade do século XX.

E) A estrutura institucional era praticamente inexistente.

F) Representações insuficientes (apenas 23 Estados iniciais. Mas aqui cabe consignar Mas esses que 23 Estados inicias permaneceram até a decada de 70. A partir da década de 70, esse número começa a ganhar uma certa força, principalmente em razão DO PROCESSO DE DESCOLONIZAÇÃO)

G) Ausência de produção de efeitos diretos nos Estados: as normas do GATT não tinham força suficiente para produzir efeito imediatamente no ordenamento de cada Estado. Diferentemente de hoje, como na OMC, que existe mecanismo que obriga.

E ao longo da vida do GATT, a partir do momento que ele foi sendo testado, algumas outras deficiências foram sendo adquiridas.

1.1.2) deficiências adquiridas

  1. GATT a la carte: algo a la carte é passível de escolha. GATT a la carte ficou conhecido por essa expressão pelo fato de os Estados passarem a ESCOLHER a que eles se subordinariam no âmbito do comércio internacional. Começou, desde a década de 50, a haver a ocorrer derrogações de normas aplicáveis a certos nichos de comércio internacional, e os principais foram 2 : 1) agricultura; 2) têxteis. Os Estados, principalmente aqueles que dependem da agricultura e têxteis, passaram a falar: não, esse tema não vou subordinar. EUA é um dos maiores produtores de milho, laranja, algodão. Tudo isso ele quis retirar das regras uniformes do comércio internacional, que pra eles naquele momento seriam não tão benéfico. Enfim: Os Estados, desde meados da década de 50 passaram a ESCOLHER o que subordinar, e isso fez com que o GATT fosse perdendo a força de subordinação das regras de comércio internacional.

B) Ausência de reciprocidade: o GATT leva, no próprio nome, a palavra tarifas. Essa parte IV da Carta de Havanas, que trata de política comercial, sua intenção era promover a redução tarifária por meio de concessões recíprocas. A regra era a PROMOÇÃO de concessões tarifárias. ‘’Eu vou reduzir a minha tarifa, mas vc reduz a sua também’’. Tarifa aqui, entenda-se imposto de importação e de exportação. Mas o GATT se desenvolveu ao longo do tempo por meio das rodadas de negociações tarifárias. As rodadas de negociações tarifárias são períodos que podem ser: um ano, vários anos, uma década, em que os Estados se comprometiam a negociar reduções tarifárias dos mais diversos produtos. E ao longo dessas rodadas os Estados melhoraram sua relação em termos de submissão às regras do comércio internacional. E até a década de 60 a única coisa que os Estados negociaram foram reduções tarifárias, concessões recíprocas de tarifas. TODAVIA, Essa redução tarifária servia para aqueles que já  haviam negociado, e não para os novos Estados que passaram a integrar o sistema de comércio internacional em momento posterior às rodadas de negociações. (justamente os novos Estados descolonizados)

Esses novos Estados começaram a se unir para palpitar nas regras do comércio internacional. Criaram na ONU uma organização chamada UNCTAD(Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento). Por meio dessa nova organização, os Estados chamados de 3º Mundo conseguiram promover a inserção de novos temas(e não só a redução tarifária) na agenda de negociações.

Foi criado na década de 60/70 o Código Antiduppung. Regras para verificar se um Estado está vendendo para outro Estado com o preço menor do que aquele outro Estdo produz, inviabilizando, assim, o estímulo à produção do outro Estado e quebrando a indústria interna do outro Estado. Além do código antidupping, implementaram-se também medidas não tarifárias, como barreiras técnicas, barreiras sanitáras.

Até chegarmos na rodada do Uruguai : os Estados conseguiram incluir na temática todos aqueles temas considerados de comércio invisível como serviços, propriedade intelectual, investimentos, além dos novos marcos jurídicos- institucionais, como a OMC e seu arcabouço jurídico.

Ao final da Rodada Uruguais tivemos a elaboração da ata de Marraquech, que engloba todos os acordos da nova estrutura multilateral de comércio, dentre eles a OMC. E dali em diante as rodadas subsequentes ocorrem já um âmbito institucionalizado, sob a égide da OMC.

1.2) Realizações do GATT

Como se disse aqui, o GATT foi o primeiro instrumento multilateral do comércio internacional. E esse primeiro instrumento multilateral foi tão importante que foi transformado no

1.2.1) gatt 1994 que hoje faz parte da OMC. É o primeiro instrumento do Anexo 1.A da OMC. Logicamente, de uma maneira melhorada. Podemos dizer que o GATT 94 está no anexo IA: é o primeiro instrumento, e serve hoje com uma lei geral. ‘’lex generalis’’. É a lei geral. Se quisermos interpretar os demais acordos, vamos sempre partir do primeiro, do principal, o GATT.

1.2.2) Reprodução de vários instrumentos que foram sendo desenvolvidos ao longo da existência do GATT, como por ex., sistema de deliberação, sistema de solução de controvérsias. É uma reprodução melhorada. Tudo que foi elaborado no âmbito do GATT foi melhorado e trazido para a OMC.

2.0) OMC: a OMC é criada no âmbito da Rodada Uruguai que tem seu período de existência de 1986 até 1993, porque as negociações terminaram em 93, mas a ata final foi elaborada nos primeiros meses de 94. (Ainda sob a égide do GATT 47). A OMC se preocupou em preencher as deficiências/lacunas deixadas pelo GATT. Não só as originais, como também as adquiridas ao longo da sua existência.

2.1) Características

2.1.1 ) Preenchimento das lacunas

Pode-se dizer que a OMC tem as suas características próprias, mas a principal delas, é a força a capacidade que os Estados tiveram de utilizar de uma nova instituição para preencher as lacunas, cobrir as deficiências do GATT.

  1. Tratado internacional: trata-se, agora sim, de um tratado internacional, negociado por 128 Estados(2/3 dos Estados existentes hoje em dia). Esse tratado é representado pela ata final da rodada Uruguai  e compreende os seguintes instrumentos:
  1. acordo constitutivo da OMC.

  => Anexo a ele temos os instrumentos de direito material e processual.

        Anexo 1-A temos os acordos multilaterais de comércio. Vamos trabalhar com alguns deles, e o primeiro dos instrumentos é o GATT 94.

       Anexo 1-B é o chamado GATS: acordo geral sobre comércio e serviços. Comércio invisível entrando no direito da OMC.

       Anexo 1-C TRIPS: é o acordo geral sobre os aspectos referentes ao comércio na propriedade intelectual.

       Anexo 1-D: TRIMS sobre investimentos.

      Anexo 2: ESC acordo sobre solução de controvérsias: regras dos procedimentos de solução de controvérsia

      Anexo 3 Acordo de exame de políticas comerciais

     Anexo 4 Acordos plurilaterais

De todos eles, os acordos pluriterais são os únicos que temos somente 2. Um sobre compras de aeronaves civis e um sobre contas governamentais (licitações). De todos eles são os únicos que os Estados podem escolher. É o único resquício do GATT a la carte. O resto todos os Estados tem que internalizar obrigatoriamente.

No acordo constitutivo da OMC, art 16 alínea 4 estabelece-se essa OBRIGAÇÃO de adaptar a legislação interna à OMC.

Diferentemente do GATT 47 o acordo da OMC foi um tratado muito bem negociado e que foi internalizado nos ordenamentos jurídicos. Essa ata é de abril de 1994, e o Brasil internalizou, aprovou no Congresso, ratificou e transformou em dec em dezembro de 1994. O Brasil, incorporou, portanto, todos esses instrumentos, no mesmo ano, por meio do dec 1355/1994.

O conjunto de regras materiais e procedimentais que se encontram no acordo constitutivo e seus anexos é chamado de DIREITO DA OMC.

B) a OMC é uma organização internacional, e o Estados a dotaram de personalidade jurídica de direito internacional. Essa personalidade jurídica consta expressamente no acordo constitutivo, no seu art 8º; com isso, tem direitos e deveres na Sociedade Internacional.

C) Pelo fato de estarmos falando de uma organização internacional de natureza econômica, esses direitos e deveres devem limitar-se a essa temática.

D) Inclusão do comércio invisível no âmbito de sua regulamentação. OMC trata também de serviços, investimentos e propriedade intelectual que passam a se subordinar a esse conjunto chamado Direito da OMC.

E) A OMC passa a representar um Compromisso singular e global. Nesse sentido, a regra de ouro da OMC é single undertaking. A regra do ‘’single undertaking’’(Art 2) diz ‘’é pegar ou largar’’. É pegar o pacote todo ou não pegar nada. Salvo o anexo 4(compras aeronaves e compras governamentais, que são temas sensíveis). Os Estados colocaram também a impossibilidade de fazer qualquer tipo de reserva ao tratado. Reserva é um instituto dos tratados que tem por objetivo excluir ou modificar o efeito jurídico de um dispositivo . Não revoga, mas exclui ou modifica os EFEITOS de um dispositivo. Nem isso os Estados permitiram na criação do OMC. Ou todo mundo faz parte e joga com as mesmas regras ou fica fora, como foi o caso da China. China demorou um tempão para fazer parte.

F) Com o acordo constitutivo da OMC temos uma vinculação aos novos Estados à regra da concessão recíproca.

2.1.2) Instituição econômica coerente

A OMC é uma organização internacional clássica. Qual a estrutura de uma organização internacional clássica?

  • Estrutura tripartite: possui três núcleos de decisões.

Conferência Ministerial: trata-se do órgão de cúpula da OMC. É ali que as decisões políticas são tomadas. Todos os Estados possuem assento na Conferência Ministerial e têm direito à voto. Todavia, trata-se de um órgão não permanente, que se encontra a cada dois anos e que, portanto, não acompanha o dia-a-dia das atividades no âmbito da OMC.

Conselho Geral: trata-se do órgão executivo da OMC. É o órgão que vai administrar aquelas políticas, as diretrizes elaboradas no âmbito da conferência ministerial. Assim como na conferência, o conselho geral é composto de todos os integrantes, mas diferentemente dela, ele é permanente. Se reúne sempre que necessário. Dentre essas funções executivas, podemos distinguir três, que são as grandes funções do Conselho Geral:

  • administrar e coordenar os comitês e conselhos temáticos.
  • exercer a função de órgão de solução de controvérsias.
  • exercer a função de fiscalização das políticas comerciais dos Estados.

Secretariado: exercido pela Diretoria e representado pelo Diretor Geral. O secretariado tem a função de representar a instituição.

Procedimento decisório na OMC: a vontade da OMC é manifestada por meio de decisões tomadas no âmbito desses 3 órgãos. Quando se fala em processo decisório, temos uma regra de ouro. O consenso negativo. Art 9º do acordo constitutivo. É a forma de tomada de decisão sem uma manifestação formal positiva das partes. Então determinado tema é colocado em deliberação. Se todos permanecerem como se encontram, é aprovado.

PARA A DECISÃO NÃO SER TOMADA, TODOS TEM QUE LEVANTAR A MÃO. É O CONSENSO NEGATIVO.

Em algumas situações, há, contudo, quóruns específicos. E aí temos quórum de maioria simples e maioria qualificada. Um ex de maioria qualificada ocorre no âmbito da conferência ministerial quando os Estados tem que deliberar sobre o ingresso de um novo Estado. (2/3)

Admissão e retirada

A admissão é contratualizada. Significa que há a necessidade de se obter as duas manifestações de vontade. A manifestação do Estado que deseja integrar mas também a da própria organização. Essa manifestação por parte do Estado tem que englobar a integralidade dos tratados(pegar ou largar) e a do lado da ORGANIZAÇÃO é conferir se o Estado de fato está se aceitando se subordinar ao Direito da OMC como um todo. (bilateralidade)

OBS IMPORTANTE: Quando se fala de admissão não fala só de admissão de Estado mas também de TERRITÓRIO ADUANEIRO AUTÔNOMO. O que ERA mais famoso seria Hong Kong.

Retirada:  saída é livre: se um Estado resolver se retirar, ele assim o fará. Até hoje ninguém quis. O ato de afastamento de um tratado é chamado de denúncia. No momento em que o Estado apresenta a sua denúncia há necessidade de observar um prazo para que essa denúncia passe a produzir efeitos. No caso da OMC, o prazo é de 6 meses. O Estado apresenta denúncia hoje(março), só em setembro(6 meses depois) passa a ficar livre de cumprir com o direito de OMC.

Os 3 órgãos da OMC(Conferência Ministerial, Conselho Geral e Secretariado) possuem o poder de autointerpretação. Isso significa que eles podem interpretar toda e qualquer regra que se encontre no acordo constitutivo e em qualquer dos anexos. Em especial isso é feito pela conferência ministerial, que tem a função de definir os rumos da OMC, dentre esses rumos a forma de se interpretar certos posicionamentos. No momento em que é colocado em deliberação certa necessidade de interpretar dispositivos, como o Direito será modulado, não pode ser por um quórum baixo. Nesse caso, o quórum aqui é de maioria qualificada de 3/4 dos membros. Portanto, precisa de muita gente concordando para que a norma seja interpretada ou certa interpretação seja conferida a uma determinada norma.

Especificidades:

1) Diferente, por exemplo, do FMI(em que tem mais voto quem contribui mais), na OMC há uma igualdade de votos por Estado. Isso é mt importante porque se não fosse assim teríamos uma perpetuação do que foi o GATT(Estados industrializados interessado em regulamentar de tarifa e não outros tipos de regras que beneficiassem Estados à época chamados de 3º mundo, que não tinham indústria sedimentada).

2) as Organização internacionais vias de regra são associações de Estados, mas a OMC possui uma ABERTURA para entidades não estatais, como é o caso dos territórios aduaneiros autônomos. Isso se dá em função do que esses territórios contribuem para o comércio internacional. (Esses territórios podem VOTAR, inclusive).

3) Estados Federados como EUA que possuem muita autonomia política para os Estados-membros, ao assinar um tratado internacional tem que dizer expressamente em qual território aquele tratado terá vigência dentro daquele Estado: se em todo o âmbito federal, se em apenas algumas regiões… Na OMC existe uma regra que obriga que o Estado-membro da organização internacional amplie o alcance dos tratados do Direito da OMC a todos os Estados federados. Pra nós isso é normal, porque  a competência pra celebrar é da União, e isso significa que é Federal, Estadual e Municipal.  Mas e para os EUA, onde os estados tem mais autonomia política? Isso está no art 24 e foi uma forma de fazer com que os Estados se vinculassem em sua integralidade ao cumprimento do Direito da OMC.

Deficiências:

  1. Ausência de direito derivado: as organizações internacionais possuem direitos e deveres na Sociedade Internacional sua vontade é exprimida por meio das normas e decisões formais. Essas normas e essas decisões são direito. Normalmente, as organizações internacionais criam normas do direito internacional, como, por exemplo, resoluções. Essas resoluções integram o conjunto de fonte do Direito. Todavia, A OMC não faz isso. Assim, não há produção de direito derivado na OMC.

Ex: órgãos internos do Mercosul produzem normas, e o Brasil internaliza essas normas. Na OMC quem produz são os próprios Estados. A própria organização poderia já estar REGULAMENTANDO o comércio como um todo, e não só INTERPRETANDO. Em tese, os Estados fizeram isso para não criar um ‘’bicho” que ganhassem uma autonomia exagerada e depois eles não conseguissem controlar. Mas não haveria um meio termo?

2) Ausência de efeito direto: as decisões proferidas pelo órgão de solução de controvérsia são obrigatórias, mas não produzem efeitos direto internamente nos Estados, que tem que implementar mecanismos internos para cada uma das decisões.Ela não produz efeito imediato. Há necessidade de uma conversão pelos Estados. Isso prejudica, mas não tanto quanto a ausência de direito derivado.

.2) Grandes funções da OMC

2.2.1) Ser um quadro institucional comum:

  1. De vocação global: encontra-se aberta para todo e qualquer Estado que se sentir à vontade de se submeter às suas regras.

Além disso, é um foro que serve para administrar e fazer a gestão do comércio/sistema multilateral. Administra o comércio multilateral, proporcionando a facilitação pra aplicação do Direito da OMC. Ela vai assegurar o bom funcionamento do comércio como um todo.

Esse quadro institucional é necessário que haja um sistema hierarquizável das fontes do Direito da OMC. E podemos estabelecer essa hierarquia em dois níveis. Primeiro, o acordo constitutivo da OMC. E, abaixo, os acordos especiais: ‘’acordo de bens’’, ‘”acordo de propriedade intelectual’’, ‘’investimentos”, diversos outros.

Falou-se que o Conselho geral é o órgão responsável para exercer a função de órgão de solução de controvérsias. Quando fala em órgão de solução de controvérsias, trabalha-se aqui com o mecanismo de solução de controvérsias da OMC. Debruçaremos muito especificadamente sobre isso.

3) Mecanismo de solução de controvérsias da OMC

3.1) Experiência do GATT

O GATT regulamentou em apenas 2 dispositivos seu mecanismo de solução de controvérsia (art 19 e art 20). Com tão limitada regulamentação, não iria mesmo funcionar. Hoje há todo um anexo específico tratando do assunto.

RESUMO:

1º : fase de negociação

2º: fase de conciliação

por fim, resolviam por boa vontade ou por ajuda de 3º, mas a decisão final não seria vinculante, pautando-se em um procedimento político-não contencioso.

Esse era o procedimento de solução de controvérsias no GATT.

3.2) OSC/ OMC

Órgão de solução de controvérsias

-fundamento jurídico: anexo II – entendimento relativo às regras e procedimento de soluções de controvérsias (EXC)

  • Administração fica à cargo do órgão de solução de controvérsias

O Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) tem se revelado um instrumento efetivo para lidar com problemas comerciais globais e para aportar um grau mais elevado de segurança jurídica nas relações multilaterais. A efetividade demonstra-se tanto em relação aos prazos para a solução de litígios, relativamente curtos em função dos montantes em disputa, como em relação ao cumprimento das decisões pelos Estados. Este sistema trouxe inovações na lógica jurídica dos mecanismos internacionais de solução de controvérsias, conseguiu legitimidade na sociedade internacional e possibilitou a maior participação de todos os Estados, inclusive os Estados em desenvolvimento no sistema.

Verifica-se a imensa importância e a fundamental realização de um apurado controle sobre a administração interna que rege o órgão responsável pelo controle das demandas do mundo comercial.

De forma praticamente panorâmica, que os artigos do ESC em consonância com a participação do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) no mecanismo de solução de controvérsias, refletem a inequívoca falta de controle das relações jurídicas presentes em cada esfera de um Estado em sintonia com outro. Imperioso salientar a busca por uma padronização e equilíbrio entre as partes quando avaliada a atuação da Organização Mundial do Comercio (OMC), visto ser esse órgão o principal em promover a boa-fé objetiva.

Após o minucioso acompanhamento das funções do GATT, infere-se que o acordo não representou o esboço de uma importante alavanca propulsora do comércio internacional, de forma a contribuir, indiscutivelmente, para o desenvolvimento de suas partes-contratantes e da sociedade internacional. Diante dos casos descritos no presente trabalho, a saber, o EC-Bananas, bem o aludido painel sobre exportação de algodão, não há dúvidas de que se delineia uma atuação ordinária e torna-se letra morta, de forma a incitar a preocupação crescente dos observadores das lides internacionais.

Muito embora tentativas tenham sido feitas para combater as falhas presentes no sistema, cumpre dizer que os maiores espaços em branco estão na linguagem vaga, pouca fomentação do discurso voltado ao equilíbrio das relações de comércio, existência de diversos procedimentos. Muitos dependendo da matéria discutida além da pressão dos Estados mais potentes sobre os de menor forca política.

Denota-se, mesmo que muitos considerem o sistema satisfatório na solução de controvérsias, que o mesmo apresenta falhas, conforme mencionado, responsáveis por impedir a progressiva resolução de um painel. Basta que se observe que a tomada de decisões e as suspensões de concessões são feitas em consenso, deturpando a justiça esperada. Portanto, o fruto do desequilíbrio esta em não prever as manobras, ou melhor, prevê-las, mas não evitá-las, proporcionando ao demandado atrasar ou bloquear o prosseguimento do funcionamento de solução de controvérsias.

Todos os fatores, prazos, inconsistências, incertezas e cumprimento inadequado do relatório conclusivo expendido pelo painel, contribuem para a conscientização de órgãos de maior potência, com intuito de promover as condições de um procedimento de solução de controvérsias que responda as necessidades contemporâneas, bem como levar em conta as dificuldades que circundam a resolução das resiliências em questão de comércio internacional.

Partindo da observação dos princípios do GATT, o procedimento de Solução de Controvérsias é essencial para o sistema multilateral de comércio de, dotando-o de maior segurança, previsibilidade, credibilidade e mitigando a opressão comercial, mesmo sem a coação inerente ao Direito interno de cada Estado de forma a permitir maior liberdade econômica com redução de taxas e direitos aduaneiros cobrados no comércio internacional.

3.2.2 Panorama geral

  1. É um mecanismo que funciona em uma base interestatal: membros: primordialmente Estados + territorios aduaneiros autônomos (Art 3º (2) )
  2. Mecanismo global: o órgão existe para que todas as demandes sejam submetidas

b.1 ) Procedimento geral: 1º categoria e 2º categoria

1º categoria funciona com base no single under taking (pegar ou largar) : AC/OMC: Anexo I/Anexo II, Anexo III

3.2.4) Procedimento

O sistema de solução de controvérsias da OMC tem 3(três) grandes fases. Vale lembrar que o procedimento é interestatal: as empresas não podem demandar contra as empresas, apenas o Estado pode demandar contra outro. Todavia, nada obsta a que haja uma construção interna n o sentido de o setor privado, junto com o setor publico, possa construir uma demanda que será apresentada ao órgão de solução de controvérsia, demonstrando que o direito da OMC foi violado.

Primeiro passo: os Estados entram em CONSULTAS RECÍPROCAS. (ART 4º -ESC). Essa solicitação de consultas tem que ir por escrito e expondo as razões de fato e de direito. Ademais, é necessário que haja NOTIFICAÇÃO não só ao órgão de solução de controvérsias como também o conselho ou comitê específico, especializado na temática envolvida. (Conselho ou comitê que é coordenado pelo Conselho geral, órgão executivo da OMC).

Apresentada a solicitação de consulta e feita a notificação do conselho ou comitê específico, em 10 dias, a parte DEMANDADA deve apresentar uma RESPOSTA. Essa resposta consiste num sim ou num não. No desejo de entrar em consulta, ou na ausência de interesse. Suponhamos que tenha manifestado o interesse:

em 30 dias, as partes devem iniciar as consultas.

As partes tem ATÉ 60 dias para fechar esse período de consultas.

obs: INTERESSE DE 3º PARTE – até 10 dias. (Quem solicita consulta é um demandante. Mas é possível que, considerando as características altamente complexa e interdependência entre os Estados, que terceiros Estados tenham também o desejo de intervir na demanda. Porque o resultado da demanda levado ao órgão possa interferir no fluxo de comércio nesses outros Estados. Essa participação tem que ser manifestada EM ATÉ 10 DIAS DA SOLICITAÇÃO DA CONSULTA. A partir do momento que tenho a obrigação de notificar o órgão de solução de controvérsias, o órgão de solução de controvérsias faz parte do Conselho Geral, de que todos os Estados são membros e ficam notificados, com isso, da demanda que possam eventualmente ter interesse).

Manifestado o interesse em participar na fase de consultas, mas não iniciando as consultas, as partes(ou a parte demandante) pode simplesmente requerer a instauração/solicitação do estabelecimento de um grupo especial ou de um painel.

Mas vamos supor que houve interesse, iniciaram as consultas, as partes trocaram informações, e, em 60 dias chegam a uma conclusão. No final da consulta o que pode acontecer?

1º resultado:  desistência. A partir do momento que os resultados trocam informações, conseguem visualizar que o outro Estado que supunha ter violado o direito da OMC, quando na verdade ele não violou. (Desistência da demanda pelo Estado demandante)

2º resultado: as partes chegarem a um acordo mutuamente satisfatório.

3º resultado: é possível que a parte não se sintam satisfeitas e não desejem desistir. Fazem , então, uma solicitação ao órgão de solução de controvérsias da instalação de um grupo especial.

Passamos a ter, então, o grupo especial, que na prática é chamado de painel.

1º fase: consultas.

2º fase: grupo especial(painel) – a partir do art 6º ESC. (Lembrando: a qualquer momento é possível as partes recorrerem a meios diplomáticos ou políticos).

O grupo especial é um conjunto de especialistas, conjunto que pode ser 3 ou 5 especialistas. Esses especialistas tem que ser especialistas nas áreas do comércio internacional, não necessariamente em Direito. Esses especialistas vão integrar um grupo que não é permanente, é um grupo temporário, o que significa que esse grupo especial é constituído apenas para analisar a demanda solicitada e, ao final, ele é dissolvido. Esse grupo receberá uma apresentação por escrito(ou razões por escrito) que da mesma forma apresentem razões de fato + razões de Direito.

Em até 45 dias da solicitação o grupo especial tem que elaborar um documento chamado de Termo de referência. O termo de referência é a peça mais importante do procedimento no âmbito do grupo especial. É ele que vai limitar a própria demanda. Limitar a examinar apenas o que estiver contido no documento. Importante frisar que, a despeito de ser feito pelo grupo especial, o termo de referência pode ter, em sua elaboração, a colaboração do presidente do órgão de solução de controvérsias e também pode ter a colaboração das próprias partes. Aliás, no âmbito do procedimento do sistema de solução de controvérsias, as partes serão chamadas a todo o tempo a colaborarem.

Estando o termo de referência pronto o grupo especial começa o exame da demanda. O exame consiste nas participações por escrito e orais de ambas as partes(as orais ocorrem em audiência).

Depois tem-se às RÉPLICAS escritas e RÉPLICAS orais. (Mais uma vez, as réplicas orais ocorrem em AUDIÊNCIA – 2º audiência)

Terminado esse procedimento das razões escritas e orais, é possível, dependendo do que está em análise da controvérsia, é possível o estabelecimento de um grupo de especialistas, um grupo de peritos técnicos e científicos para que possam balizar/depurar alguns conceitos e procedimentos para auxiliar o grupo especial na elaboração de seu relatório.

Tendo a participação de um grupo de especialistas, o grupo especial vai elaborar um exame intermediário da demanda. Esse exame intermediário vai consistir na elaboração de um documento que dará origem ao documento final, ao relatório final.

Tem-se aqui um projeto inicial de relatório. Esse projeto inicial de relatório tem fatos e argumentos das partes. Esse documento é distribuído para as partes, que vão analisar esse projeto e apresentar suas contribuições, se acharem por bem apresentá-las. Apresentar sugestões de inserções, modificações e recomendações. As partes devolvem suas sugestões. O grupo especial COMPILA esse documento e o grupo especial elabora um RELATÓRIO provisório. (Agora temos fatos, argumentos + CONCLUSÕES). O grupo especial manda de novo para as partes(distribui para as partes), para novas contribuições.

Com essa devolução, abre a oportunidade para que em duas semanas o grupo especial reexamine as suas conclusões. É possível, portanto, que haja um reexame das conclusões. Prazo: até 2 semanas.

Da mesma forma que é possível reexaminar é possível também rejeitar, e sim manter as conclusões que ja haviam chegado anteriormente.

Com isso, temos aqui um relatório final do grupo especial.

Qual o teor desse relatório final? Ele não representa a decisão obrigatória impositiva. Ele representa RECOMENDAÇÃO ou SUGESTÃO de DECISÃO para o órgão de solução de controvérsias.

De posse desse relatório final, ele primeiro deve ser encaminhado para as partes. 3(três) semanas depois que distribui para as partes é distribuído para o órgão de solução de controvérsias. Com isso,todos os Estados passam a ter conhecimento do que aconteceu com aqueles membros em demanda.

Depois o órgão de solução de controvérsias tem até 60 dias para adotar ou não o relatório FINAL.

(E pra ser aprovado precisa da regra do CONSENSO NEGATIVO) – fica muito mais fácil aprovar dessa forma do que do consenso positivo.

Essa adoção se dá por meio de uma resolução. Esse procedimento, no momento em que solicita a instalação de um grupo especial, até o momento em que distribui para as partes o relatório final (até a solicitação de instalação), o prazo é de 6 meses. É possível prorrogar esse prazo – verificando que em razão de algumas análises não foi possível entregar o relatório final – em mais 3 meses.

É possível que as partes se sintam satisfeitas com a adoção do relatório final. Pode acontecer que as partes já comecem a implementar o relatório final: início da implementação. Mas é possível também que a parte não satisfeita com a adoção do relatório pelo OSC notifique sobre a intenção de interpor recurso(apelação).

E aí tem um terceiro momento que acontece perante o órgão de apelação:

1º momento acontece no âmbito das consultas

2º momento acontece no painel

3º momento acontece no órgão de apelação (Art 17 ESC)

Órgão de apelação é formado por 7 integrantes. Esses 7 integrantes, além de terem conhecimentos em áreas específicas do comércio internacional, devem ter formação em Direito. E são permanentes.  Seus membros exercem um mandato de 4 anos, passível de prorrogação.

O grupo especial não é formado por pessoas necessariamente em Direito, o que significa que no momento em que essas pessoas forem aplicar o Direito podem aplicar de maneira errônea ou apresentem interpretações que não sejam as mais adequadas. No momento em que analisam os fatos, não tem aquela obrigatoriedade para aplicar da melhor forma que seria o ideal, razão pela qual o órgão de apelação, por ter a necessidade e e pré requisito de seus membros serem de formação em Direito, ele analisa APENAS a aplicação do Direito. A matéria do órgão de apelação ou será  Direito da OMC ou a interpretação do Direito feita pelo grupo especial e que consta no relatório final: o instrumento de análise sempre será o relatório final. O recurso é em face do relatório final adotado via resolução pelo órgão de resolução de controvérsias.

O resultado será a confirmação do relatório ou a revogação ou sugestões de modificação. Como assim sugestões de modificação? Esse relatório do órgão de apelação será distribuído para o órgão de solução de controvérsias, para que ele mais uma vez adote ou não o relatório final.

Esse prazo de análise do recurso é de ate 60 dias, podendo ser prorrogado por mais 1 mês se a matéria for exigente.

Passado isso, abre espaço para o início da implementação. A controvérsia foi resolvida. A implementação pode ocorrer voluntariamente ou involuntariamente. Voluntariamente: em pronto cumprimento, imediatamente ou ‘’em prazo razoável”.

O prazo razoável pode ser proposto da parte, ou mútuo acordo(de até 45 dias) ou pode ser um prazo arbitrado. Arbitrado não é arbitragem, arbitrado é imposto. E nesse momento é chamado o grupo especial, os especialistas que participaram grande parte da demanda e sabem se é de fato necessário o estabelecimento de prazo. (E ISSO TEM QUE ACONTECER em até 90dias do início da implementação) – Por que? Porque se não cumpriu imediatamente, e se a parte não aceitou cumprir mesmo que por meio do estabelecimento de outro prazo, aí haverá a implementação de maneira involuntária.

A implementação diferida ocorre dentro de um prazo chamado de razoável. Se um estado vai cumprir voluntariamente ou involuntariamente ele já antecipa por meio de uma manifestação, e ele já notifica o órgão de solução de controvérsias, falando de que forma vai cumprir. O prazo razoável pode ser considerado um prazo acordado entre as partes. Esse prazo acordado tem que ser alcançado em até 45 dias do início da implementação. (45 DIAS PRA CHEGAR NO PRAZO)

Não chegando a esse acordo o prazo será ARBITRADO pelo órgão de solução de controvérsias em até 90 dias. (90 dias para definir o prazo…).

Se não cumprir voluntariamente, nem mesmo no prazo arbitrado em até 90 dias,  nos 20 dias seguintes ao término do prazo, vai facultar ainda o momento de COMPENSAÇÕES. O Estado não quer cumprir a medida imposta? Então que compense aquela medida em dinheiro. O sistema de solução de controvérisas é resiliente. Resiliente primeiro no sentido de possibilitar com que as partes participem ativamente. O entendimento faculta à parte de não cumprir a demanda e compense aquilo que foi condenado em valores. Mas é possível a parte não compensar.

Não havendo compensação, o que acontece? Entramos na fase mais estrita e coercitiva do sistema de solução de controvérsias, que é a fase de CONTRAMEDIDAS e RETALIAÇÕES.

m, paulatinamente, as tarifas, osi impostos, para facilitar o ingresso, nada mais lógico que a contramedida e a retaliação seja no sentido contrário: aumentar a tarifa. Só que esse aumento não pode ser deliberado pelo próprio Estado. Há necessidade de se requerer que o Estado lesado, não satisfeito, requerer autorização para aplicar contramedidas.

O único órgão competente para autorizar aplicação, qualquer tipo de retaliação para o outro Estado é o órgão de solução de controvérsias. O normal é a cláusula da nação mais favorecida. A regra é manter patamares idênticos, para que haja uma entrada e saída de produtos com maior facilidade entre os Estados. Até que a condenação seja integralmente satisfeita, é possível haver a suspensão da concessão tarifária.

No momento que o órgão de solução de controvérsias autoriza a suspensão, ele o faz de maneira temporária. Se o Estado ultrapassa aquilo definido pelo órgão de solução de controvérsias ele que está violando o direito da OMC e ele que poderá ser demandado.

A retaliação tem que ser no mesmo setor da DEMANDA, no mesmo setor que foi objeto da DEMANDA (ex: brasil laço laminado). Mas , não sendo viável e verificando que dificilmente haverá uma compensação de valores, é possível que, de forma justificada, a retaliação possa ocorrer em que seja mais rentável, em outro setor que haja fluxo maior de comércio entre os dois Estados, mas o outro setor tem que estar vinculado ao mesmo acordo comercial.

Essa possibilidade de se aplicar retaliações cruzada, em setores não aqueles objeto da demanda, são as famosas retaliações cruzadas, e isso foi ideia Brasileira. Sem essa ideia seria difícil conseguir compensação rápida no órgão de solução de controvérsia.

Estados subdesenvolvidos EXPORTAM commodities

Desenvolvidos EXPORTAM manufaturados, propriedade intelectual.

RESUMO PROCEDIMENTO

Consultas(troca de figurinhas entre os Estados / pode ser que acabe por aqui porque o demandante achava que estava certo ou porque chegaram a um acordo recíproco) – notifica os conselhos temáticos e o conselho geral, que coordena os conselhos temáticos, de modo a que todos os Estados tenham conhecimento da demanda e possam, eventualmente, postular seus interesses.

Painel: grupo especial composto por não operadores do Direito que analisam a demanda em conjunto com as partes e eventuais terceiros interessados, numa operação dialética e que pode, a depender do caso, envolver um segundo grupo técnico. No final das contas, gera-se(com base em um termo de referência inicial) um relatório final não vinculante. O relatório final, depois de encaminhado às partes, é apreciado pelo órgão de solução de controvérsias para deliberação através do consenso negativo.

Caso não se conforme, eventualmente há possibilidade de

Apelação: o órgão é formado por 7 integrantes, com formação em Direito. Se debruçarão sobre o relatório final. O resultado será a confirmação do relatório ou a revogação ou sugestões de modificação. Depois, passa-se ao cumprimento do que foi definido. Pode ser voluntário ou involuntário, caso em que pode se falar em compensações e até mesmo contramedidas e retaliações.

OBS: a todo o momento a controvérsia pode ser resolvida pela via diplomática.

OBS2: muito chato ficar decorando os prazos, espero que não caia.

Direito Internacional Privado

Davi

1º av 03/04

2º av 24/04

final 10/06

Nessa disciplina só existe um único manual, razão pela qual o prof costuma selecionar alguns textos e deixar no SAA. Os textos são suficientes. Quem tiver interesse em aprofundar tem material na biblioteca.

Quando começamos a ver uma disciplina já temos uma ideia. No internacional, a última vez foi Internacional Público. O que acham que vamos ver no Internacional Econômico?

Temos que lembrar que o Direito regulamenta relações jurídicas. O Direito Internacional Econômico não vai ser diferente. O tipo de relação jurídica é que vai ser diferente um do outro. Aqui vamos trabalhar com relações jurídico-econômico. Vamos tentar ver como o Direito consegue regulamentar relações econômicas internacionais, seja institucionalizando organismos, seja criando normas na tentativa de regulamentar fenômenos primordialmente econômicos. A princípio, não precisaríamos de ter normas regulamentando a economia. E nem esse é o propósito do Direito: regulamentar a economia. A economia é muito grande para ser regulamentada. Ela tem suas próprias regras para funcionar. O Direito tenta regulamentar os fenômenos que causem distorções quando no seu estado natural. Ele vem para tentar equilibrar certos tipos de relações, sejam elas relações comerciais, de investimentos, monetárias. ‘’Tipo um CADE internacional’’.

Embora não tenhamos uma única instituição, são várias instituições que vão buscar proporcionar regulamentações das mais variadas possíveis juntamente com os Estados e com os indivíduos consumidores-investidores.

Mas antes de adentrarmos é importante lembrar um pouco do Internacional Público. Vamos usar muito do que vimos no Internacional Público no Internacional Econômico. Direito serve para regular relações jurídicas. O DIP é o ramo autônomo do Direito regulamenta as relações jurídicas entre os sujeitos do Direito internacional público por meio de normas provenientes das fontes próprias do Direito Internacional Público. Quem são os sujeitos do Direito Internacional Público?

Estados(que surgem pelos idos do século XVI) são os principais sujeitos do Direito Internacional Público. Mas além dos Estados temos mais outros: organizações internacionais(ONU, OMS, Mercosul): aparecem como modelo só no final da primeira metade do século XX. De 1648 até 1945(marco do surgimento da ONU) temos alguns anos. Os Estados reineram por 300 anos como únicos sujeitos do Direito Internacional. Além dos Estados e das organizações internacionais temos o indivíduo. Esses três grupos de sujeitos formam os sujeitos de direito internacional público existentes e que se relacionam na Sociedade Internacional. Mas eles se relacionam na Sociedade Internacional a partir de certa regra de Direito Internacional provenientes de algumas fontes. Assim como temos as fontes do DC DP, DT, o DIPúblico também tem as suas fontes. Onde se encontram o rol dessas fontes do Direito Internacional Público? No Estatuto da Corte Internacional de Justiça, art 38 (a corte internacional de justiça veio junto com a ONU), e lá temos uma enumeração do que são consideradas fontes: (fontes principais)

  • tratados =  convenções = acordos = sinônimos (principal fonte
  • costumes internacionais (nada mais é do que uma prática geral reiterada e uniforme no mesmo sentido, aceita como obrigatória)
  • princípios gerais DE direito (de Direito como sendo ciência independente que É.). A partir desses princípios podemos ter a criação de normas principiológicas do Direito Internacional Público, como a prevalência do princípio dos direitos humanos.

Além dessas 3 fontes o art 38 diz que é possível usar os seguintes instrumentos a fim de integrar o direito: (fontes secundárias/ meios auxiliares)

  • jurisprudência
  • doutrina
  • equidade ( ‘’ex aequo et bono’’) : julgamento com base em princípios de justiça.

Hoje no Direito Internacional Público a jurisprudência vem exercendo grande contribuição na criação de normas. Diferente da jurisprudÊncia no DInterno que é formada por diversos casos no mesmo sentido a partir de posicionamento praticamente idênticos, no DIP os juízes internacionais tem trabalho maior que é o de de fato construir, eles não podem perder a oportunidade de construir o Direito. Muitos deles, apesar de serem votos vencidos o que fazem? Fazem voto longo para firmarem um entendimento e aquele voto separado servir como modelo para inspirar julgamentos futuros, motivado muito nesse sentido da obrigação de ajudar a construir o Direito Internacional Público. Antigamente, esse rol era taxativo, e o Direito só poderia nascer dali. Mas com o aparecimento e proliferação de organizações internacionais e o reconhecimento do indivíduo de receptor de indivíduos na esfera internacional, na segunda metade do século XX, para além disso tivemos instrumentos que podem dar origem a normas, e os atos unilaterais dos estados, além deles, as decisões das organizações internacionais, e duas outras fontes que revolucionaram um pouco a aceitação do DI, que são as normas de jus cogen(direito imperativo). No Direito Interno, essa visão de que a norma jurídica é obrigatória é positivista. A norma para ser obrigatória é uma visão positivista. Hoje mais vale a criação de normas – no aspecto econômico – que seja uma norma com uma certa flexibilidade no termo de cogência do que uma norma que tenha uma imperatividade plena. Só que, no Direito Internacional Público, tem que lembrar que a palavra da formação das normas no Direito Internacional Público era o consentimento, a vontande dos Estados, que só criariam uma norma a partir do momento em que houvesse consentimento, de aceitar que a prática costumeira era obrigatória. A partir do momento que se cria, nesse período organizações internacionais as quais os Estados deleguem competência para que ele, sozinho, não da conta, e a partir do momento que se atribui ao indivíduo direitos humanos, começa a aparecer decisõs de organizações internacionais as quais o Estado estão sujeitos também.Essas normas imperativas, quem vai ou não ditar quais são ainda vem sendo definidos pelas cortes internacionais. (Ah não, isso aqui é uma norma imperativa ). E normalmente isso gira em torno de normas cuja temática sejam direitos humanos.

E as normas de soft law, que são aquelas normas ‘’soft law’’, com pouca ou nenhuma vinculação jurídica. As normas de soft law aparentam muito com as normas programáticas da constituição. Se pegarmos e analisarmos a fundo elas são vazias. Elas tem diretrizes. ‘’O Estado tem que fazer isso’’, elas criam um programa. As normas de soft law buscam planejar a Sociedade. Vejam: norma jurídica que tenta planejar a Sociedade para o futuro, e à medida em que os Estados estiverem aptos e aceitarem aquela norma, eles a transformam em norma interna, passando a utilizarem-na com certa cogência, com certa vinculação.

Quando falamos de fonte do DIPúblico falamos disso. A partir disso tudo é que vamos ter o nascimento das normaas do Direito Internacional Público, e aí vamos ter tanto normas regras(tratados/costumes, geralmente) como também normas princípios(e ai princípios DO direito internacional público).

O art 4º da CF traz um rol de princípios que repete o art 2º da Carta das Nações Unidas: independência dos Estados(reflete o aspecto externo da soberania); prevalência dos direitos humanos; não ingerência em assuntos interno dos Estados; princípio da solução pacífica. Esses princípios são princípios normas, que nascem a partir dessas fontes, que praticamente reproduzem o art 2º da Carta da ONU.

Falamos portanto de um Direito Internacional Público que é autônomo e que regulamenta as relaçoes entre Estado-organizações internacionais e indivíduos e normas provenientes das fontes do próprio DI, sejam elas do art 38, sejam aquelas consideradas não estatutárias, como atos unilaterais, decisões unilaterais, decisões das organizações, jus cogens e soft law. Dentro dessa sociedade internacional, sociedade essa que possui algumas características específicas, que a diferenciam da sociedade interna.

Quando eu falo em sociedade internacional, eu falo em uma sociedade descentralizada quanto ao exercício do poder. Se pegarmos um Estado o poder é uno e indivísivel, e nenhum outro poder pode se sobrepor ao poder do Estado(máxima que o público prevalece sobre o privado). Na sociedade internacional, como é composta de inumeros sujeitos, que quando falamos de Estado são iguais juridicamente, cada um vai ter o seu poder central. Vamos ter uma pluralidade de poderes. Uma sociedade descentralizada quanto ao poder. Não existe uma entidade que vai comandar toda a sociedade internacional.

Trabalhamos aqui com uma sociedade cujas relações se desenvolvem em bases de coordenação, e não em base de suboordinação se pegarmos mais uma vez as relações entre público e privado. Se pegarmos as sociedades interna as relações verticalizada: privado se subordina ao público. Diferente ao internacional, em que temos uma sociedade de relações coordenadas, justamente porque nós temos diversos sujeitos nessa mesma sociedade .

E uma terceira característica é com relação às fontes: no DIPública não há hierarquia de fontes formais. Se pegamos o DInterno a CF é hierarquicamente superior às leis que é superior aos costumes, art 5º da Lei Introdução. No DIPúblico, um tratado não é hierarquicamente superior ao costume, que não é hierarquicamente a um ato unilateral. Sob esse aspecto da forma da fonte, posso utilizar um costume internacional em detrimento de um tratado se o costume for melhor para solucionar aquele caso. Um princípio também pode ter mais relevância do que uma norma escrita que é um tratado. Não há hierarquia com relação as fontes formais, mas há hierarquia com relação à MATÉRIA, se tivermos conteúdo de relevância, um conteúdo que mereça maior proteção que outro(ex: norma jus cogens- direitos humanos).

No Direito Internacional Econômico, aqueles sujeitos serão sujeitos, aquelas fontes também serão. Mas além disso também teremos outros sujeitos e outras fontes. Por que? O Direito Internaconal Econômico é mais flexível do que o DIPúblico. Ele se modifica e flexibiliza de forma mais rápida porque regulamenta fenômenos muito dinâmico como comércio, economia, finança. Antigamente, a matéria Direito Econômico vinha antes. E era dava uma base muito boa para trabalhar com Direito Internacional Econômico. Só que alteraram e deixaram Econômico pro 8º. Independente disso, vamos usar a regra que a ordem dos fatores não altera o produto.

Introdução ao DIE: quando falamos em direito internacional econômico trabalhamos com várias possibilidades, e alguns autores apresentam perspectivas difrentes. Uma primeira perspectiva o coloca como sendo o ramo que regulamenta as relações econômicas internacionais. Mas ao falar em relações econômicas internacionais falo em todos os tipos: públicas, privadas. E um autor na década de 60 criou a expressão dizendo que é um direito econômico transnacional. Justamente porque ele abrange não só esferas do Direito Público, como também do Direito Privado, mas também regulamenta a lex mercatoria(conjunto de costumes e princípios do comércio internacional). É um direito que regulamentaria a relação econômica como um todo, sob seus mais variados aspectos. Esse sujeito, que inventou essa denominação, é JESSUP, 1960.

2ºperspectiva: pelo fato de fazer uso dos mesmos sujeitos e mesmas fontes do Direito Internacional Público, o DIE nada mais é do que um ramo especializado do Direito Internacional Público. Essa visão prevaleceu por muito tempo. Mas já falou que o Direito Internacional Econômico sim, utiliza-se da mesma base, mas vai além, nasce a partir de outras fontes também. Daí porque uma visão mais contemporaneizada vai dizer que

3º perspectiva: Ramo autônomo do Direito e distinto do Direito Internacional Público. Quem fala isso é um autor chamado John Jackson. É um ramo autônomo e distinto porque ele começa a partir de uma perspectiva diferente. O paradigma de regulamentação não é o clássico de DIPública que diz que todos os Estados são entes soberanos. No DIPúblico o paradigma é o da independência E não tem como nós trabalhamos como aqueles Estados como sendo independentes entre eles. Como DIE regulamenta fenômenos econômicos, monetários, etc, digo que haverá trocas, transações e há, sim, uma certa dependência entre um e outro, de modo que o paradigma é o da interdependência, sob o seu aspecto econômico, comercial e financeiro principalmente. Se não fosse por isso os discursos e atos do Trump não estariam causando tantos abalos como estão causando no mundo todo.

A partir disso conseguimos formular um conceito mais geral: o Direito Internacional Econômico é um ramo autônomo do Direito que regulamenta a criação, a manutenção, a circulação e a redistribuição de riquezas na Sociedade Internacional a partir de um contexto de interdependência econômica(abrangendo aspectos econômicos, comerciais, financeiros, etc).

(Regulamenta todo o fenômeno que visa criar, manter, circular e redistribuir a riqueza do mundo. Seja ela por meio da economia, comércio, investimento, etc. Uma vez que nós nos encontramos num contexto de interdependência e não mais aquele contexto de independência e soberania plena que o Direito Internacional Pública costuma nos apresentar. A soberanis começa a se relativizar em alguns aspectos. (não no aspecto político, mas num aspecto em que temos uma maior fluidez). E aí a criação da dependência de um com outro.

Mas isso é muito recente. A Sociedade só se atentou para a necessidade de regulamentar isso a partir do momento em que nós tivemos contextos não só de Guerra mas de depreciações econômicas, como no início do Século XX, daí porque o DIE é recente, novo, e temos apenas só 80 anos de existência do DIE. Diferentemente do DIE que já tem uns 400 anos. E se comparar isso com o Direito Civil que já tem 2000 anos, ou até 5000 anos, estamos falando de um Direito MUITO recente porque, afinal, a relação de interdependência é recente, e se aprofunda cada vez mais.

Se estamos falando de uma interdependência econômica, comercial, financeira, dentre outras, significa que o Direito Internacional Econômico PRESCINDE da compreensão de alguns outros pontos. Precisamos entender e quanto mais entendermos melhor é a compreensão de algumas outras disciplinas. O DIE interage com algumas outras disciplinas a partir de uma relação de interdisciplinariedade:

  1. Economia Internacional : conceitos trabalhados na economia internacional como
  • vantagens comparativas: nada mais é do que o fenômeno em que um Estado, pelo fato de conseguir produzir bem/serviço melhor que outro, ele consegue ter maior competitividade na Sociedade internacional. Se ele gasta menos insumos para produzir com maior qualidade, de forma mais rápido, ele consegue colocar esse produto com custo/benefício melhor do que outros que não conseguem fazê-lo com a mesma destreza. Ele passa a ter uma vantagem comparativa perante outro Estado. Às vezes essa compra e venda pode ensejar na aplicação de sobretajas de outros Estados. Ex: Brasil é um dos maiores produtores de aço laminado, e EUA é um dos maiores compradores. Ano passado, no início do ano o Departamento de Comércio aplicou sobretaja: a sobretaja vai além do imposto de importação. E o produto se equipararia àquele feito dentro dos EUA. O Brasil tentou
  • balanço de pagamento : é a diferença entre o que é exportado e importado em determinado Estado. Imposto de exportação e imposto de importação. (paga para entrar e paga para sair). Sobre esses impostos é que vão incidir as mais diversas sobretajas. Sendo essas sobretajas ilícitas é pos
  • taxa de câmbio : diferença entre uma moeda e outra. Isso não é decisão simplesmente de um País. A partir do momento em que Trump resolve botar para fora suas ideias, ele começa a causar tumulto no mundo.

B) Relações Internacionais: cuida das relações políticas entre os Estados. Cuida das relações políticas entre os Estados. Se a economia internacional cuida das trocas entre os Estados, as relações internacionais, essa política estudada no âmbito das relações internacionais vai ser importante para a elaboração do Direito Internacional Econômico.  O Direito nada mais é do que instrumento para regulamentar fatores sociais.

Direito:

  1. Direito Internacional Público: porque sujeito, fontes são praticamente provenientes do próprio DIPúblico. De fato, não existiria DIEconômico se não houvesse e fosse testado por anos o DIPúblico.
  2. Direito Constitucional: sobre 2 aspectos ; governança : é a partir da governança entre os poderes que as regras do direito internacional econômico podem interagir com as regras internas; e 2º, é a partir do direito constitucional que teremos procedimento para a internalização das regras e normas internacionais. Se abrirmos à Constituição veremos que compete ao Congresso aprovar os tratados. Compete exclusivamente ao presidente manter relações e celebrar tratados. É a partir do Direito Constitucional que vamos ter essa internalização das normas do Direito Internacional, inclusive as de DIEconômico.
  3. Direito Tributário: já falamos sobre impostos. Direito cuida sobre tributos, e uma espécie de tributos é o imposto. Imposto de importação e exportação são tipicamente de regulação do mercado, para abrir e fechar o mercado externo e interno para bens e serviços, significando que posso ter impostos maiores e mais altos que vai dificultar a entrada de produtos; posso ter mais reduzidos; e sobre esses impostos posso ter sobretaxas e posso ter sobretaxas que vão dificultar justamente para observar normas do comércio internacional. Portanto, o Direito Internacional Econômico interage muito com o Direito Tribunátior porque as normas internacionais do comércio interage muito com o que vamos aprender com o Direito Tributário.
  4. Direito Econômico, Direito Empresarial também estão ligados.

Um ramo específico do DIPúblico é o Direito da Integração Regional.

Todos esses aspectos representam aspectos de uma ordem econômica internacional. Quando falo em ordem econômica internacional, falo na possibilidade fática de os sujeitos do direito internacional promoverem troca dentro de um cenário, trocas internacionais. Trocas internacionais que abrangem bens, serviços e capital.

De outro lado, essa ordem econômica internacional que me autoriza trocar, comprar e vender bem, capital e serviço tem que me garantir, de certa forma, uma previsibilidade. Daí eu falar, portanto, em uma previsibilidade das transações internacionais econômicas. Mas previsibilidade também quanto ao grau de intervenção do Estado no próprio domínio econômico.

De um lado tenho aspecto fático, minha vontade de trocar: comprar, vender bens serviço e capital;

de outro, minha necessidade de ter uma certa previsibilidade, dentro desse contexto, que possibilite saber que vou vender, mas que vou entregar; que vou receber; que tenho instrumentos jurídicos capazes de garantir aquela relação estabelecida, sem que haja intervenções desnecessárias e surpresas do Estado. Essa previsibilidade nada mais é do que é a segurança jurídica que os atores econômicos precisam, sejam eles públicos, privados, para manter as suas relações econômicas internacionais -em especial as suas transações – em andamento.  A ordem econômica internacional tem que garantir de um lado a possibilidade dos agentes interagirem mas de outro lado tem que ser uma interação previsível, segura sob o aspecto jurídico.

segunda-feira, 13 de fevereiro de 2017

Podemos separar a perspectiva histórica do surgimentos do Direito Internacional Econômico em cinco fases, sendo que as 3 primeiras fases não são propriamente do Direito Internacional Econômico.

  1. PDesenvolvimento espontâneo do comércio interno pelos agentes privados( 4 min gravação: desenvolvimento espontâneo pelos próprios agentes privados. O comércio internacional não se desenvolve a partir do Estado, mas a partir dos agentes privados em razão de uma necessidade natural de obter bens e serviços.
  1. Mercantilismo (sec xvii e liberalismo econômico (sec xix e início sec xx)

Essa é uma fase que podemos concentrá-la num período de quase 300 anos, em que o Estado começa a regulamentar relações ecônomicas e portanto podemos falar no início da existência de um Direito Público, não só pelo Mercantilismo que se desenvolvou prioritariamente no sec XVII como também do liberalismo econômico(quando a gente fala em mercantilismo estamos trabalhando num período em que o Estado interviu de forma PLENA nas relações econômicas, em especial privada: o Estado buscava riqueza por meio do acúmulo de ouro e prata. Para manter isso ele explorava de maneira desigual a relação com as suas respectivas colônias. Tínhamos uma relação desigual entre metrópole e colônia. O que significa que a economia era tocada conforme o Poder central do Estado ditava. Tivemos um momento de auto intervenção do Estado nos domínios econômicos. Como reação a esse período aparece no século XIX o momento do liberalismo. Liberalismo em que passamos uma certa defesa de um Estado mínimo, de uma intervenção mínima do Estado no domínio econômico, que não deveria agir regulando as relações econômico-privada. Um Estado em que os próprios agentes econômicos privadas regulamentariam as suas relações, e o Estado só observaria por meio da sua longa mão intervencionista, mas num grau muito mais moderado, num grau muito menor do que na época do mercantilismo. O liberalismo é um período que veio como reação ao mercantislimo.

Esses dois períodos(mercantilismo/liberalismo) proporcionaram uma regulação, seja mais intensificada ou de menor grau por parte do Estado. Nesse ponto podemos dizer que podemos dizer que aparece um Direito público de matriz econômica, Era o Estado, começando portanto a criar regras esparsas, mais rígidas num primeiro momento e depois mais flexíveis para regulamentar relações econômicas INTERNAS do próprio Estado.

Como reação a esse liberalismo econômico, porque na História sempre temos momento de ações e reações, o Estado volta a intervir. Por que? O período de liberalismo, ao mesmo tempo em que proporcionu dinamicidade das relações econômico e comerciais em diversos Estado, aumentando e intensificando o número dessas relações, fez com que houvesse uma maior concentração de renda nunca antes vista na história. Os mais risco se tornaram mais risco e os menos privilegiados passaram a se tornar mais pobres. Os que detinham mais conhecimento, influência, recursos, passaram a explorar aqueles que precisavam de um trabalho, aqueles que dariam tudo para estar empregado e receber qualquer quantidade nem que seja quantidade de salário in natura. É nesse contexto que temos 15, 16, 17 h de trabalho. É nesse contexto em que começa, no início do século XX, as grandes greves dos operários. E O Estado, então, cai em si e diz: vamos tomar providência. Vamos regulamentar relações civis e relações trabalhistas. O Estado intervêm mais uma vez.

3) Intervenção estatal nas décadas de 1920/1930.

Não bastasse o Estado ter que regulamentar aquele liberalismo econômico que se encontrava desregulamentado, na passagem da década de 20 para a década de 30, a pior crise econômica na História até então acontece. A quebra da bolsa de NY em 1929. Pelo simples fato de não existir regulamentação, norma jurídica limitando as relações econômicas naquele momento. A quebra da bolsa de ny não provocou consequências no território norte americano. Provocou ondas de crises em vários outros Estados. O Brasil teve que tomar estoques de café. Começaram a pensarem na possibilidade de pensar na temática de regulamentar questões internacionais, mas veio a 2º guerra. E esse projeto veio na década de 40: precisamos regulamentar economia, comércio, finanças internacionais e política internacional.

Em 1945 aparece a ONU para regulamentar a política internacional. A economia, comércio e finanças era possível regulamentar sem a participaçao de todos.  Os Estados cujas economias fossem mais fortes, bastava que eles ditassem as regras. Foi nesse contexto em que a 4º fase se desenrola com a convocação da conferência de Bretton Woods.

4º) Conferência de Bretoon Woods/1944: liderada pelos EUA e Reino Unidos, dois Estados que detinham maior fluxo de comércio internacional. Antes de terminar a segunda guerra mundial. É nesse momento que o DIE começa a ser criado. Nessa conferência tivemos origem as duas maiores organizações internacionais do D Internacional por um bom tempo, e se mantiveram como as duas maiores até o final do século XX, que foram: Fundo Monetário Internacional(FMI) e o denominado Banco Mundial(na época foi chamado de Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento). Vieram para regulamentar a economia internacional e finanças internacionais.

Começaram a propor também a necessidade de criação de uma organização que regulamentasse o comércio internacional. Só que, o fluxo de comércio em grande parte estava interrompido em decorrência da 2º Guerra, isso nào foi possível sair do papel. Mas foi retomada 2/3 anos depois do término da guerra. Mas naquele momento nasce no mundo jurídico um direito internacional econômico. É nesse período que o Direito Internacional Econômico aparece no mundo. A partir dai, então, os Estados reconhecem que se encontram em relações de profunda interdependência com seus pares, nas seares econômica/comercial/financeira, e diversas outras, como: meio-ambiente, propriedade intelecutal, etc, e passam, então, a regulamentar tudo o que concerne à criação,manutenção,distribuição,circulação e redistribuiçao de riqueza a partir de uma perspectiva multilateral. Temos, assim, a 5º fase:

5º) Multilateralismo: todo o contexto fático da nossa ordem econômica internacional, representada pelas trocas internacionais, tudo o que concerne à produção e criação de riquezas, manutenção, circulação e redistribuição, passa a ser regulamentado sob uma persepctiva multilateral. Não só no que tange a criação de normas, a produção de regras, como também no que tange à institucionalização do próprio direito via organizações internacionais, como acabamos de ver: FMI e Banco Mundial. A partir daí, então, começa a cumular no mundo, não só normas como tratados internacionais, produção de jurisprudência em prol da regulamentação dos aspectos econômicos, financeiros e comércio interancional.. começa a aparecer, de forma acelerada, organismos – varios deles considerados organizações internacionais – para regulamentar sob persepctiva MULTILATERAL a economia, comércio e finanças internacionais.

Ex: OMC; Mercosul; Bancos Regionais de Desenvolvimento Econômico.

Surgiram também organizações não governamentais que passaram a contribuir para o desenvolvimento de normas. Normas, a princípio, com pouca ou nenhuma vinculação jurídica. Temas que eram carentes de regulamentação mas que, elas sim, passaram a botar o dedo na ferida. Uma organização, por ex: OCDE (organização em que não temos normas que são vinculantes, mas produzem declarações de direitos, declarações de princípios que passam a ser vinculantes a partir do momento em que os Estados as aceitem; que as empresas multinacionais, transnacionais as incorporam nos seus regulamentos internos, o que contribui para a regulamentação dessa ordem econômica internacional. Com isso temos maior segurança jurídica nas relações/transações internacionais. Hoje, talvez a OCDE seja uma das entidades que mais produz regras/normas de cunho econômico no qual podemos ter comercio, relações fiscais/tributárias, em prol da estabilidade/previsibilidade que os agentes econômicos tanto prezam na ordem econômica internacional.

O contexto que vamos trabalhar daqui para frente é de multilateralismo: contexto em que não se busca mais regulamentar somente relações bilaterais, porque temos como economia,finanças,comércio são temas de profunda interdependência entre os Estados.

2) Fontes do DIE.

2.1) fontes gerais :

art 38 estatuto da cij : tratado , costume, princípios gerais do direito

                                   jurisprudência, doutrina, equidade

                                   atos unilaterais dos estados

                                   decisões das organizações internacionais

                                   ‘’jus cogens’’

                                    ‘’soft law’’

Soft Law: o que vem a ser as normas de soft law? As normas de soft law representam um conjunto de normas com pouca ou nenhuma vinculação jurídica em razão de seu conteúdo ou da possibilidade de integrar outra fonte, também sem vinculação jurídica. Nesse conceito, temos 2 categorias de norma de soft law:

  1. considerada em razão de seu conteúdo
  2. considerada em razõa da possibilidade de integrar outra fonte

Posso classificar em 2 categorias:

  1. soft law como sendo uma norma que se encontra num sustentáculo, aparato obrigatório. É uma norma obrigatória. Porém, apesar de ser obrigatória, possui comandos não suficientemente precisos para regulamentar diretamente a conduta dos Estados. Tenho uma norma que é obrigatória, mas o conteúdo não tem o instrumental suficientemente pronto e preparado para dar exequibilidade. (Ex: se espelham muito nas normas programáticas da CF. Apesar de ser uma norma obrigatória, o conteúdo não tem como ser executado de plano. São normas que vão estabelecer programas, diretrizes, programas, que vão estabelecer um planejamento para a sociedade internacional).
  2. temos a soft law que integra uma fonte que formalmente não é obrigatória, e como consequência seu conteúdo não será vinculante. Trata-se de uma norma não obrigatória. Afinal de contas, o aparato é não obrigatória e, em razão disso, não impõe obrigações aos Estados. Mas elas vao expressar preferência de condutas. Por que há normas desse tipo? Porque os Estados querem fazer constar suas preferências de condutas/comportamentos.

É errado pensarmos que uma norma é ou não jurídica porque ela tem coercitividade/obrigatoriedade. Isso é pensamento positivista. Embora nosso modelo de ensino ainda seja bem agarrado pela conveniência no modelo positivista de ensino, normas jurídicas terem que ser obrigatórias vem de uma perspectiva positivista. Norma jurídica tem que prever conduta, comportamento. Se ela será obrigatória ou não são outros 500. A maioria das normas que regulamenta aspectos econômicos e toda a temática adjacente, é norma cuja gradação e vinculação vai variar muito. As normas que regulamentam o financeiro internacional são praticamente todas de soft law.

Por que essas normas são importantes? Porque vão prever condutas, comportamentos, proporcionam comportamentos, diretrizes na Sociedade internacional. Nao estamos falando de uma Sociedade interna. Na Sociedade interna ha um Estado, com poder coercitivo. A Sociedade internacional é descentralizada, altamente heterogêna, cujas relações não se dão na mesma rapidez cujas relações não se dão na mesma rapidez. Quando os próprios Estados manifestam sua vontade, a despeito de não dotá-las de obrigatoriedade, mas aceitam realizá-las e compartilham de um entendimento(só não se obrigam a cumpri-las toda hora), politicamente é razoável elaborar e pavimentar o cenário internacional e as relações a partir disso por preferência por condutas e diretrizes do que não fazer. Aqui trabalhamos com a regulamentação de temáticas espinhosas, que requerem que os Estados abram mão, em parte, de sua soberania econômica. Isso tudo, além de proporcionar diretrizes, direcionamentos, condutas e comportamentos, fará com que os próprios atores econômicos, agentes econômicos, sintam que estão trabalhando, agindo numa Sociedade mais estável. Uma Sociedade em que as suas relações se encontram mais previsíveis. Proporcionando, a eles, maior segurança jurídica nas suas relações.

Quando falamos em soft law, e, em especial nessa 2º categoria -e grande parte são produzidas em conformidade com essa 2º categoria – podemos descartar a relação entre soft law e as decisõs das organizações internacionais. Uma organização internacional que contribuiu e contribui muito para o desenvolvimento do Direito Internacional Econômico vem sendo a ONU por meio da sua Assembleia Geral. Então, as decisões das organizações internacionais, embora não façam parte do rol do art 38 do Estatuto da Corte, foram agregadas àquele rol posteriormente. As decisões passam a ser fonte do Direito Internacional. Grande parte das decisões, dos atos das organizações internacionais, são fontes não obrigatórias, que produzem normas meramente recomendatórias. Então se pegarmos as resoluções da Assembleia Geral da ONU estamos trabalhando não com norma não obrigatória, e sim com recomendações. Essas normas não obrigatórias, e que não impõe obrigações para os Estados, vão criando preferências por certos tipos de condutas. Deixam certos direcionamentos que os Estados passam a aceitar e a compartilhar, registrados. Um ex disso no nosso campo, do DIE: uma Resolução que pavimentou e muito o caminho do DIE, foi a Resolução 3281 de 1974, que ficou conhecida como Carta das Nações Unidas sobre Direitos e Deveres Econômicos dos Estados. É uma relação de direitos e obirgações que os Estados passariam a ter nas relaçõs entre si, de cunho econômico, que eram obrigatórias. Com o passar do tempo, aquela norma se torna uma prática geral, reiterada, e passa a ser aceita como uma prática obrigatória: isso é um costume internacional, e costume é uma norma obrigatória. Uma simples obrigação, aceita por um certo número de Estado, martelada nas condutas entre eles, se torna norma com aceitabilidade maior. Então, não podemos dizer que uma resolução, mesmo sem força obrigatória direta, não possuem efeitos jurídicos. Elas tem efeitos jurídicos. Podemos elencar alguns efeitos. Podem não ser os efeitos com os quais não estamos acostumados(DC, DP, DTrabalho), mas são efeitos que passam a moldar a Sociedade Internacional:

recomendações se tornam provas de uma ‘’opinio juris’’: é a segunda metade de um costume(a primeira metade é a prática geral, reiterada de um mesmo sentido. Nada mais é do que um uso). Uso é a prática(primeira parte de um costume). Tornar aquela prática obrigatória requer um esforço maior, uma aceitação do próprio grupo. E essa aceitação, esse reconhecimento de que aquela prática é jurídica, isso é a opinio juris, a segunda parte do costume é essa parte subjetiva, a parte da aceitação pelos próprios sujeitos de que aquilo é obrigatório e vinculante para a conduta. O simples fatos de os Estados terem elaborado, na ONU, a Carta de Direitos e Deveres Econômicos, já traz à tona uma aceitabilidade de uns Estados com relação a algumas condutas.

2 as recomendações representam também, argumentos a favor do desenvolvimento de novas normas de caráter obrigatório. Afinal de contas, já está no papel o reconhecimento de uma conduta por um certo número de Estados. Tomemos por base esse texto para elaborar algo obrigatória. Aquilo que proporciona diretriz, direcionamento, que já reflete um certo tipo de conduta, vai dar ensejo, mais à frente, os Estados farão uso simplesmente do que já está pronto

3 essas recomendações produzem efeitos justificadores. Elas vão ser usadas a favor daqueles Estados que a elas aderiram (ou manifestaram favoravelmente no momento da elaboração) para justificar seus comportamentos futuros na Sociedade Internacional.

4 essas normas de soft law que se encontram no bojo de recomendações, apesar de não serem obrigatórias, os Estados podem pegar esse conteúdo e jogarem no dentro do seu ordenamento jurídico. Foi isso que aconteceu com o Direito Ambiental. Foi isso que aconteceu com o Direito Financeiro. Foi isso que aconteceu com as regulamentações do Banco Central. Existe um conselho de Banco Centrais que fica na Basileia que produzem as normas da Basileia que produzem direcionamentos e diretrizes para os Estados, e são normas de soft law, mas hoje todos os Estados paulatinamente transformam isso em normas internas. A soft law, então, se torna obrigatória quando se torna direito nacional. A SOFT LAW PODE SER REPRODUZIDA EM ÂMBITO NACIONAL.

Como 5º efeito, essas normas de soft law que se encontram contidas possuem um efeito limitador. Esse efeito limitador é aquele promovido pelos Estados que não contribuiram na elaboração da norma. É muito difícil, que todos os Estados votem favoravelmente à construção de uma norma. Uma norma sempre tromba nos interesses de um determinado Estado. A unanimidade é praticamente impossível de existir. As deliberações, contudo, ocorrem por maioria. Há maioria que votou favoralmente. Aqueles que votaram desfavoravelmente ou se abstiveram: eles não querem compartilhar com aquele comportamento(pelo menos inicialmente). O que significa que passamos a ter um certo objetor persistente. Esse objetor persistente é justamente a ausência do consenso geral. Se, de um lado, vou ter aquela norma expressando a preferência por certo tipos de condutas para uns Estados.. enquanto esses outros Estados não se manifestarem tenho a ideia de uma constante limitação à aceitação daquela norma. Uma constante limitação ao alcance de maior estabilidade e previsibilidade para regulamentar a relação jurídica econômica/comercial/financeira internacional. Apesar de os efeitos positivos serem em maior número em prol da regulamentação do Direito Internacional Econômico, temos esse limitador.

O Direito Internacional Econômico é construído com normas que não são as normas convencionais que estamos acostumados. O DIE é construído por meio de normas de soft law(com pouca ou nenhuma vinculação), por meio de normas principiológicas.

2.3) Princípios do DIE.

E, este sim, de cunho obrigatório. Pelo menos com relação ao seu sustentáculo. O princípio é obrigatório. Mas pode ser que seu conteúdo não tenha certeza suficiente para vincular ou coneguir vincular imediatamente um Estado ao cumprimento daquela conduta prevista, e entra naquela 1º categoria do soft law: embora o arcabouço, sutentáculo, seja obrigatório, o conteúdo pode ser que não, o conteúdo pode faltar à exequibilidade.

Principais princípios do DIE:

  1. Princípios da soberania igualitária econômica: essa soberania igualitária que advém do princípio da igualdade jurídica dos Estados, está previsto do art 2º, (I) da Carta da Nações Unidas. É um princípio clássico do DIPúblico. A essa soberania igualitária temos que anexar o ECONÔMICA. SIEconômica possibilita a possibilidade de os Estados escolherem o seu próprio sistema econômico. Escolher se um Estado quer se pautar por diretrizes capitalistas ou por diretrizes não capitalistas. Estamos falando de um DIE que foi criado num período conturbado na História. Acontece que, na época em que o DIE queria aparecer (década de 50/60/70) tivemos um boom com relação à descolonizaçao de Estados asiáticos e africanos, e isso implica em dizer que houve um alargamento da base subjetiva do Direito Internacional, com o advento de um número maior do que existia de Estados, fazendo parte da mesma Sociedade Interancional, que queriam fazer parte da sociedade internacional econômica. Obedeciam os seus colonizadores, inclusive com relação ao sistema econômica. (Se eram capitalistas, continuaram capitalistas). O primeiro aspecto da soberania econômica é a possibilidade de os Estados poderem escolher, por si próprios, o sistema econômico que irão adotar. Essa possibilidade está hoje na Resolução 3281(Carta de Direitos e Deveres: ler para a prox aula). O princípio da soberania econômica as também com relação à regulamentação da sua propriedade. Mas como assim? Mesmo depois da desconolização, pessoas físicas/jurídicas continuaram a ter, essa pressão dos Estados por soberania econômica facilitou com que processo de nacionalização de empresas passassem a ocorrer. Nacionalizar empresa nada mais é do que efeito decorrente da soberania econômica. Todo o Estado tem o direito de autorregulamentar a propriedade que se encontra em seu território, e forma como os investimentos serão feito em seu território.

exploração de atividades e exploração com relação aos recursos naturais: nem todos os recursos ficam parados. Como regulamentar algo difuso e possibilitar exploração de algo que nem sempre se entende como sendo do próprio Estado? O princípio da soberania econômica passa a existir e ser cada vez mais regulamentado nos textos não obrigatório como nos textos obrigatórios.

Princípio do dever de cooperação: princípio do dever de cooperação já está na carta das nações unidas desde 95. Art 2º, (7): os Estados devem cooperar entre si. Aquele tônica era uma tônica política. Em 1970 a ONU mais uma vez fazendo o exercício de desenvolver o direito por meio de resolução, a 41.128/1970 declarando quais são os princípios pelos quais os Estados tem que se pautar, dentre eles a cooperação. (Declaração sobre os princípios de DI relativos as relações de amizade e cooperação de acordo com a carta das nações unidas). Lá existe o princípio de nº 4 que trata exclusivamente do DEVER(não direito) que os Estados passam a ter de cooperar entre si em matérias econômicas, comerciais, e financeiras. A partir de então, esse princípio se torna uma tônica para as relações do Direito Internacional Econômico. Por que? Não há como trabalhar com temáticas cujo contexto se desenvolve em interdependência com grau muito alto sem trabalhar com persepctiva de cooperação.

Princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais: talvez dos 4 tenha sido o princípio que mais consta nos textos normativos do DIE. Foi tratado em praticamente os instrumentos(tratados, declarações, planos de ações) do Direito Ambiental. Para se ter uma ideia, só na carta de direitos e deveres econômicos dos Estados, tivemos esse princípio mencionado em 6 dispositivos, justamente em razão do próprio contexto: década de 70. Década de 70 é o momento em que se começou a falar em regulamentação internacional de meio ambiente, e estava briga ferrenha entre estados desenvolvimentistas e ambientalistas. Foi um princípio caro que queriam porque queriam porque queriam deles próprios explorarem as suas riquezas sem muitas amarras para desenvolver economicamente. (Os ‘’já desenvolvidos’’ já haviam explorado).

Direito ao desenvolvimento econômico: é mais um princípio que aparece a partir da pressão dos novos Estados. Os novos Estados, subdesenvolvidos, em desenvolvimentos. Os estados com recurso, com dinheiro, para eles é bom nào ter regulamentação. Eles tem força política, recurso.Para eles nào é por ter direito e regulamentaçao. Isso é bom pra ele. A médio e longo prazo é ruim com relação a concentração de riqueza e igualdade econômica entre os sujeitos. A crise de 2008 surge justamente por falta de regulação. O produto financeiro, que começou a ser comercializado, ninguém tinha pensado em regulamentar. E os reguladores, quem detinha o poder para regulamentar, ninguém quis: estavam ganhando muito na conta. Os prsidentes dos conselhos, CEOs dos bancos e instituição financeira, embolsaram muita grana. A falta de regulação beneficia alguns(maior poderio de concentração econômica) e a médio e longo prazo prejudica outros(os que querem se desenvolver). Os Estados em desenvolvimento passaram a pressionar pela criação do princípio do desenvolvimento econômico, que leva o nome: declaração sobre o princípio do desenvolvimento econômico. Que levou: a declaração do milênio, que é integralmente trabalhada a partir da declaração do princípio do desenvolvimento econômico. Inclusive, tem um economista indiano que fala que a liberdade só pode ser alcançada a partir do desenvolvimento em suas grandes e variadas facetas: econômica, educacional. Não tem como garantir o desenvolvimento sem redistribuição de riqueza.

segunda-feira, 20 de fevereiro de 2017

Aqui estamos trabalhando com uma Sociedade que não possui hierarquia de suas fontes, DESCENTRALIZADA, heterogênea. Essa mesma sociedade internacional, que é uma sociedade internacional clássica, é nessa Sociedade em que os sujeitos do Direito Internacional Econômico vão se relacionar. Só que lembrando: além das características essenciais, esses sujeitos eles se relacionam não apenas o arcabouço jurídico normativo já existente no DIPúblico, mas exigem um pouco mais de si mesmo. Exige um pouco mais de produção normativa, e passam a se relacionar com novos agentes, que não são necessariamente sujeitos de Direito Internacional.  A essa Sociedade a gente agrega novas fontes, e, portanto, novas normas e novos sujeitos, agentes (Estado, OIs e indivíduo). Aqui novos agentes passam a relacionar com esses sujeitos clássicos. E novas fontes, como nós acabamos de trabalhar. No DIE dá uma primazia muito grande para as normas de soft law, para as normas principiológicas e para as resoluções de organizações internacionais. Foram as fontes que vimos com maior ênfase. As demais são as fontes clássicas, que sabemos que existem e que são obrigatórias. O mesmo acontece com os sujeitos. Quando falamos em sujeitos do DIE temos basicamente, como sujeitos normativos, capazes de criar normas: Estados e Organizações internacionaos ; e como agentes econômcios, atores econômicos, vamos acrescentar organizações não governamentais e empresas transnacionais.

3.2) Estados

O Estado é o sujeito por excelência do Direito internacional. Só que ele surge na ideia de igualdade jurídica formal. A ideia que alimenta uma soberania plena. Essa soberania plena, vimos na aula passada, passa a dar um espaço a uma soberania econômica. De que maneira? A partir do momento em que os próprios Estados aceitam que se encontram em um contexto de interdependência econômica/comercial, financeira. Isso acontece da década de 50/60 pra cá. Quando falamos em Estado, a ideia de igualdade jurídica que foi o primeiro dos princípios a começar a normatizar as relações jurídico-internacionais sob seu viés formal passa a dar espaço, também, para uma igualdade jurídica-material. Vejam bem: quando falamos em necessidade dos Estados de estabelecerem e guardarem por sua soberania econômica que eles possam escolher seu próprio sistema, regulamentar sua propriedade e reter soberania permanente sobre seus recursos naturais, e isso tudo levando a impulso para um possível desenvolvimento, isso leva à igualdade material entre eles. É a possibilidade de possuírem um instrumental tal que possa fazer com que aquele Estado cresça e se desenvolva. A ótica do DIE para os Estados é a ótica da soberania ecônomica, que proporciona com que eles alcancem uma igualdade jurídica-material e, portanto, um certo desenvolvimento. Vamos lembrar que se fala de um contexto que se busca cada vez mais a regulaçao da produção, circulação e redistribuição de riquezas para que a igualdade material consiga ser alcançada e com ela um certo desenvolvimento nos próprios Estados.

Ao falar em Estado trabalhamos com aquele mesmo Estado que ainda existe nesse contexto de Sociedade internacional: não existe poder acima dele(Descentralizada); Estado que se encontra com vários diferentes dele(sociedade heterogênea) e Estado que precisa conviver de maneira a tolerar os demais Estados, ou até mesmo cooperando com eles num emanharado de normas sem qualquer tipo de hierarquia a fim de tentar manter/preservar e desenvolver essa relação de interdependência, uma relação que não tem volta, que não tem mais como o Estado deixar de lado. Porque até a primeira metade do século XX a ideia de que o Estado era senhor de si próprio anda perdurava. Quando o Estado cai em si e se enxerga em interdependência com vários outros Estados, ele remodela seu pensamento, de modo a pensar em prol de um desenvolvimento de um grupo e não somente de um desenvolvimento único, olhando para seu próprio umbigo.

Mas o fato é que o Estado continua sendo um sujeito importante na Sociedade internaional. Tão importante que é o Estado que cria as OIs(organizaçõs internacionais)

3.3) Organizações internacionais

O que são as organizações internacionais? Elas tem um papel fundamental na regulação do DIE. Organizações Internacional. Conjunto de Estados criada por meio de um tratado internacional dotada de uma personalidade jurídica de Direito Internacional com o objetivo de regulamentar temáticas específicas do Direito Internacional. Daí porque falarmos que as organizações internacionais se pautam pelo princípio da especificadade. Ela é criada  com o objetivo próprio, que normalmente é a regulamentação de uma temática internacional. Ex: OMS(criada para gerir não só sob o aspecto administrativo, também normativo o comércio internacional).

Estamos falando de organizações internacionais de natureza econômica. Portanto, conjunto de Estados criado por tratado no domínio econômico. OI tanto podem ter amplitude universal quanto amplitude mais reduzida

OI Universal via de regra, no momento em que é constituída por um tratado, esse tratado pode ser classificado que, quanto à possibilidade de adesão, é um tratado aberto, porque possibilita que a quantidade de Estados que manifestaram o seu desejo em ingressar naquela nova instituição assim o façam. Os tratados abertos são aqueles que possibilitam ingresso de tantos Estados quanto manifestarem o seu consentimento. Daí serem consideradas organizações internacionais de âmbito universal. É o caso da ONU, OMC, Banco Mundial, etc.

De outro lado, temos as organizações internacionais de âmbito regionais. Essas organizações que tiveram um boom a partir da década de 50 expressam um fenômeno denominado de regionalismo. O regionalismo nada mais é do que a busca por uma por uma regulamentação mais específica das temáticas típicas de cada região do mundo.Ex de regionalismo próximo da gente: Mercosul normatiza questões econômicos-comerciais exclusivamente para uma região. Agora, esse regionalismo tanto pode ser de natureza cooperativa quanto de natureza integrativa.

Regionalismo de cooperação é aquele que vai buscar não um grau de institucionalização maior, mas sim um grau de cooperação e colaboração entre os Estados para a realização de um propósito comum. Normalmente esse propósito comum é o desenvolvimento da própria região. Ex: tratado de cooperação amazônica. Tratado de cooperação amazônica foi assinado pelo Brasil e os outros 7 Estados da região da bacia amazônica em 1978. É muito simples mas que traz regras a fim de que os Estados possam cooperar entre si em algumas temáticas, dentre elas a ambiental para desenvolver as regiões. Mas como se dá essa cooperaçao? Por atos internos de cada Estado e não por ato de uma organização internacional. Os Estados não transferem a responsabilidade para uma OI para que ela o faça em seu nome. O regionalismo de cooperação se dá pela mera e simples cooperação individual de cada Estado a fim de desenvolver um propósito em comum

Regionalismo de integração: este sim pressupõe uma OI. Este pressupõe a construção de uma institucionalidade. Peguemos o Mercosul por ex. O Mercosul é uma OI que busca INTEGRAR os Estados-membros sob o aspecto econômico. Via de regra, o regionalismo de integração ele tem algumas etapas de construção muito bem definidas, que podemos enumerar como sendo: construção de zona de livre comércio; construção de união aduaneira; construção de um mercado comum.

A ZLC nada mais é do que uma abertura das fronteiras para alguns produtos. Portanto, tenho uma região delimitada, dentro da qual alguns produtos poderão ser exportados/importados sem ou com taxação reduzida. Só isso. É a forma mais simples de integrar. O primeiro estágio do Mercosul, nos primeiros anos, foi a construção de uma área de livre comércio. Para que, num segundo momento, pudesse se estabelecer uma união aduaneira. Essa uniõa tem por objetivo não apenas a liberalização das trocas ou mera redução tarifária mas uma uniformização de procedimentos. Ela tem uma característica forte: elaboração de lista longe de bens e serviços que servem de base para que todos os Estados que fazem parte dessa integração façam uso da mesma normativa, liberalizando tudo aquilo que se encontra na lista. Mercosul é uma união aduaneira. Mas é uma aduaneira imperfeita. Por que? Não obstante essa lista exista e seja uma lista longa, e tentou-se por diversas vezes que todos os Estados cumprissem com a redução de barreiras em função ali relacionados, alguns Estados, com alguns bens não estão totalmente na mesma vibe.Ora Argentina, ora Brasil, ora Paraguai começam a levantar questionamentos com relação a reduzir/retirar as alíquotas. Não temos uma união propriamente dita. Existe sim um padrão, uma normativa comum em prol de um aumento. Mas a chave que no caso é a lista, essa lista não é observada de maneira uniforme por todos os Estados.

O 3º Estágio que é o estágio do mercado comum.

Livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas: mercado complexo que exige uma normativa complexa para estabelecer formas de condutas. Isso exige os mais diversos tipos de investimentos, como acontece na União Europeia.

O que os Estados e as OIs tem em comum mesmo? São sujeitos na SI, pessoas jurídicas de Direito Internacional.

Diferente das organizações não governamentais.

3.4) Organizações não governamentais

Possuem natureza internacional econômica

Organização não governamental é um agrupamento de pessoas privadas(Sejam elas físicas ou jurídicas) com membros de diferentes nacionalidades constituída com a finalidade de exercer uma atividade internacional sem fins lucrativos/econômicos, dotada de personalidade jurídica de direito interno. Por isso é que não podemos classificá-la como sendo sujeito de direito internacional como é o Estado e a organização internacional.

A Organização n governamental é um AGENTE, um ATOR econômico, e não um SUJEITO. Um sujeito tem uma aptidão internacional para contrair direitos e deveres e elaborar normas internacionais.

O agente, o ator, não.

Qual é a relevância que uma organização não governamental internacional tem para a Sociedade internacional econômica? Exercer influência, exercer pressão na elaboração normativa.

O art 71 da Carta da ONU diz sobre a importÂncia que as organizações possuem na construção e na possibilidade que essas organizações possuem de participarem das próprias organizações internacionais. A ONU é uma organização INTERNACIONAL, o Greenpeance é uma ONG, o Greenpeance tem assento na ONU, não como um Estado, com direito à voto, mas ele tem um assento como uma instituição de pressão, como instituição especializada. Tem o poder de ficar buzinando na orelha de cada representante do Estado para atuar dessa e não daquela forma. Eles é que tem expertise em assuntos técnicos.

Uma das grandes importâncias e necessidades das ONGs é a PARTICIPAÇÃO INDIRETA no âmbito das organizações internacionais. Ao mesmo tempo elas próprias podem elaborar instrumentos normativos não de eficácia mediata, mas eles tem o poder de elaborar normas, modelos

PARTICIPAÇÃO DIRETA=> na elaboração de normas não obrigatórias. Uma ONG que tem um papel relevantíssimo no comércio internacional é CCI (Câmara de Comércio Internacional).

Pelo fato da CCI ser uma ong especializada, ela detem conhecimento muito melhor do que uma organização internacional constituída por Estados para elaborar normas, porém sem uma vinculação obrigatória/ direta.

Além desse papel na participação, seja direta ou indireta na elboração normativa, as ONGs de natureza econômica vêm conseguindo um espaço relevantíssimo como amicus curiae. Amicus curiae já é natural no ambito interno do ordenamento jurídico. No que tange a órgãos de soluçõa de controvérsia de natureza econômico (OMC) esse espaço vem sendo conquistado aos poucos pelas ONGs. Quando é matéria de comércio e investimento, só tem rico e na maioria das vezes sim. Mas o que se discute é a tecnidiade do Direito. O que se discute é a juridicidade do próprio direito daquele órgão. Daí uma organização não governamental especializada naquela temática para a atuar, apresentando relatórios, pareceres que possam contribuir de uma ou outra forma com a demanda. Então, uma outra forma de conferir importância para as ONGs é a participação cada vez mais maior nos órgãos de solução de controvérsia por meio da figura do amicus curiae(amigo da Corte).

3.5) Empresas transnacionais/multinacionais

Como podemos definir empresas transnacionais ?

Agrupamentos de Sociedades comerciais com certa permanência, com uma sede em um Estado e filiais em outros Estados. Qual a relevância das empresasa transnacionais? Essas empresas estarão em vários ordenamentos jurídicos, e estão em um grupo econômico, e elas mantêm relações internas(entre si), mas vão manter relações com agentes externos(governos), outros parceiros, outras empresas. Essas empresas, esses agentes econômicos tem uma ânsia por aquela previsibilidade jurídica que falamos anteriormente. As empresas transnacionais são as que mais anseiam pela previsibilidade pois são elas que estarão na ponta das transações. Internamente, para a relação entre a sede e filiais, elas criam normas. Criam os chamados Códigos de Conduta, ou Códigos de Ética ou Códigos AntiCorrupção. Essas normas passam a valer para o grupo inteiro. Via de regra, esses Códigos não são normas específicas, não são normas detalhadas. Não são normas estatais, são normas privadas e que passam a ter obrigatoriedade entre pessoas jurídicas que passam a ser localizados em ordenamentos jurídicos diferentes.

No momento em que essas empresas se relacionam com os agentes externos, essas normas passam a ter validade não pro agente público, mas para o agente privado, e a empresa pode utilizar essa norma a favor ou contra o seu agente/funcionário responsável pelo relacionamento com o seu agente externo. O que se faz aqui é regular relações jurídicas que vão promover circulação de riquezas da empresa transnacional, sem que haja qualquer tipo de interferência do Estado. Daí a importância que as empresas passam a ter na Sociedade Internacional Econômica.

MAS NÃO SÃO SUJEITOS. E SIM ATORES DO DIREITO INTERNACIONAL.

A ONU recentemente editou uma norma/diretrizes que estabelece comportamentos para as empresas. Comportamentos em várias searas. Percebemos que cada vez mais há uma interferência na regulação internacional pairando sobre as empresas.

segunda-feira, 6 de março de 2017

1) Acordo geral sobre tarifas e comércio

Quando a gente fala em OMC (Organização Mundial do Comércio), a OMC propriamente dita aparece em 1944 com início de vigência em 1945. Antes de falarmos em OMC tivemos praticamente 50 anos de desenvolvimento da parte institucional do Comércio Multilateral, e esses 50 anos passaram sob a égide do GATT. É o acordo geral sobre tarifas e comércio(sigla em inglês: eneral agencmr contramel taream) . E de onde aparece esse gatt?)

A conferência de bretton woods foi em 1944. Ali foram criadas o fundo monetário internacional e o banco mundial: uma instituição pra cuidar da economia e outra pra cuidar das finanças. Ficou faltando um terceiro pé, que era o tripé do comércio. Em 1944, como estavam no meio de um conflito, não coube bem falar de uma reestruturação de comércio naquela época. Passados 5 anos, na Conferência de Genebra e na Conferência de Havana, em 1947: 44 Estados, dentre eles os Estados até aquela época mais desenvolvidos, resolveram criar uma Organização Internacional, que foi a OIC: Organização Internacional do Comércio. (Nao pode confundir com OMC, nem pode confundir com Organização Internacional do Café).

Os Estados resolvem criar a OIC e elaboram a chamada Carta de Havana. A Carta de Havana, de 1947, é um acordo constitutivo dessa Organização Internacional. Só que essa organização internacional, para ela ter vigência internacional, ela precisaria da aprovação dos Estados. Mas os EUA não aprovou a Carta de Hava: o Congresso achou que a carta entrava em minúcias muito grandes como questões de emprego/salários que não eram propriamente referentes à comércio.(Não teve a aprovação do Senado americano). Como criar uma organização internacional que teria por objetivo regulamentar as trocas internacionais se o principal Estado àquela época não queria fazer parte?

Mas os Estados falaram: temos que instituir alguma forma de regulamentar o nosso comércio. E 23 daqueles 44 Estados resolveram aprovar ou internalizar, passar a utilizar nas suas relações comerciais,a parte IV, que dizia respeito a políticas comerciais, da Carta de Havana. 23 Estados resolveram pegar um Capítulo da Carta de Havana e fazer uso a partir de então. Essa parte IV ficou conhecida como GATT/1947 (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio). Toda a regulamentação multilateral sobre o Comércio que temos começa a partir daí. De 1947 a dez de 19.94 passa a ser regulamentado por aqueles Estados que quiseram aderir por essa parte IV. Quando a gente fala em GATT, temos aqui.

A OMC só apareceu porque GATT foi muito eficiente ao longo da sua vida

1.1) Deficiências

Só conseguimos entender a OMC quando entendemos quais foram as deficiências desse acordo geral:

  • originárias
  • e deficiências que foram sendo adquiridas à medida em que o acordo foi sendo testado.

1.1.1) Originárias/iniciais

A) O GATT como sendo um capítulo, um resumo da Carta  de Havana: não é um instrumento completo, com início/meio/ fim: sistematizado. A Carta de Havana, ela sim foi discutida e negociada para ser acordo e ela sim tinha propósito no seu todo. GATT não, GATT era apenas um capítulo que serviria para tratar de política comercial, e serviu para regular 50 anos de comércio internacional.

B) Acordo limitado ao comércio de mercadorias: é o que se chama de comércio visível: ficaram de fora tudo o que era comércio invisível, como serviços, propriedade inteectual, investimentos. O GATT se preocupou somente com o que era tangível. Naquela época, os Estados se concentravam muito mais no 1º e 2º setores da economia do que propriamente o 3º setor (setor de serviços).

2º industria  – indústria pesada e manufaturados

1º agricultura

Comércio não se limitada só a bens: é um todo de serviços, de propriedade intelectual, de investimentos, que circula de maneira contínua pelos Estados.

C) O GATT além de ser um serviço e um capítulo, era um acordo PROVISÓRIO: os próprios Estados passaram a usar o GATT porque não tinham tempo útil para negociarem novo acordo interal, até que conseguissem realizar novo acordo. E esse acordo que era provisório se torna provisório/continuado.

Percebam a insegurança jurídica no principal instrumento que teve por objetivo regulamentar o comércio internacional multilateral.

D) Além de ser um acordo provisório, fala-se de um acordo que foi elaborado de maneira simplificada. (Incorporação dos tratados nos ordenamentos jurídicos

duas formas de incorporar tratados

  1. simplificada
  2. compelta

A diferença é o nº de fases. A fase simplificada(1) abrange apenas a negociação e a assinatura. Enquanto que o procedimento completo(2), formal, além da negociação e assinatura temos aprovação do parlamento, ratificação pelo Executivo e no caso do Brasil temos 5º fase que seria a promulgação e publicação de um decreto executivo.

Os Estados cumpririam esse tratado se bem o desejasse. Nada impediria que eles deixassem de cumpri-lo, como assim o fizeram, vários: dentre eles o próprio EUA, em vários momentos da 2º metade do século XX.

E)Além disso, a estrutura institucional era quase inexistente. Apenas lá pra década de 70 resolveu-se criar uma secretaria que não estava prevista no GATT, e, portanto, essa ausência de estrutura refletia numa falta de segurança jurídica para os próprios Estados. Muito embora, a partir da década de 70 tenha iniciado uma institucionalização por meio de uma secretaria geral e procedimentos mais fixos que foram adotados/incorporados de forma melhorada na OMC.

F) As representações também era insuficientes. 23 Estados iniciais. Mas esses 23 Estados inicias, permaneceram até a decada de 70. A partir da década de 70, esse número começa a ganhar uma certa força, principalmente em razão DO PROCESSO DE DESCOLONIZAÇÃO (o nº de Estados aumenta de 60 pra 70). Esse nº começa a se expandir por causa da DESCOLONIZAÇÃO. Em 1994 já existiam 128 Estados parte.

Hoje são 200 Estados.

As representações eram insuficientes

G) Ausência de produção de efeitos diretos nos Estados: as normas do GATT não tinham força suficiente para produzir efeito imediatamente no ordenamento de cada Estado. E os Estados não tinham que se obrigar em cumprir aquelas normas no próprio GATT. Difernemtente de hoje, na OMC, que existe mecanismo que obriga. Mais um para mostra a deficiência originária desse instrumento.

E ao longo da vida do GATT, a partir do momento que ele foi sendo testado, algumas outras deficiências foram sendo adquiridas.

1.1.2) deficiências adquiridas

  1. GATT a la carte: algo a la carte é pass’vel de escolha. GATT a la carte ficou conhecido por essa expressão pelo fato de os Estados passarem a ESCOLHER a que eles se subordinariam no âmbito do comércio internacional. Começou, desde a década de 50, a haver a ocorrer derrogações de normas aplicáveis a certos nichos de comércio internacional, e os principais foram 2 : 1) agricultura; 2) têxteis. Os Estados, principalmente aqueles que dependem da agricultura e têxteis, passaram a falar: não, esse tema não vou subordinar. EUA é um dos maiores produtores de milho, laranja, algodão. Tudo isso ele quis retirar das regras uniformes do comércio interancional, que pra eles naquele momento seriam não tão benéfico.

Brasil também: não quis incluir sua produção de têxteis só a égide das regras do acordo geral sobre tarifas e comércio.

Os Estados, desde meados da década de 50 passaram a escolher o que subordinar, e isso fez com que o GATT fosse perdendo a força de subordinação das regras de comércio internacional.

B) Ausência de reciprocidade: o GATT leva, no próprio nome, a palavra tarifas. Essa parte IV da Carta de Havanas, que trata de política comercial, sua intenção era promover a redução tarifária por meio de concessões recíprocas. A regra era a PROMOÇÃO de concessões tarifárias. ‘’Eu vou reduzir a minha tarifa, mas vc reduz a sua também’’. Tarifa aqui, entenda-se imposto de importação e de exportação. ‘’Eu reduzo imposto de importação pra uns produtos e vc reduz pra outros, e retiramos as barreiras tarifárias: isso promove facilidade de acesso ao mercado no mundo. A regra era concessão tarifária e reduções recíprocas.

Mas o GATT se desenvolveu ao longo do tempo por meio das rodadas de negociações tarifárias. As rodadas de negociações tarifáras são períodos que podem ser: um ano, váriaos anos, uma década, em que os Estados se comprometiam a negociar reduções tarifárias dos mais diversos produots. E ao longo dessas rodadas os Estados melhoraram sua relação em termos de submissão às regras do comércio internacional. E até a década de 60 a única coisa que os Estados negociaram foram reduções tarifárias, concessões recíprocas de tarifas. Essa redução tarifária servia para aqueles que haviam negociado, e não para os novos Estados que passaram a integrar o sistema de cmércio internacional em moment posterior às rodadas de negociações.

Até a década de 60 a única coisa que se negociou foram REDUÇÕES TARIFÁRIAS. O maior período do GATT foi para REDUZIR tarifas. Para Estados desenvolvidos e que já tinham indústria própria, isso era ótimo. Mas e aqueles que não tinham indústria formada, que não tinham como aparecer no Com’rcio Internacional, que eram justamente os novos Estados desconolinzados? Eles não tinham nem como produzir… Daí é que esses novos Estados começaram a se unir para palpitar nas regras do comércio internacional. Criaram na ONU uma organização chamada UNCTAD(Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento). Por meio dessa nova organização, os Estados chamados de 3º Mundo conseguiram promover a inserção de novos temas na agenda de negociações.

Foi criado na década de 60/70 o Código Antiduppung. Regras para verificar se o Estado está vendendo para outro Estado com o preóc menor do que aquele que ele produz. Ex: EUA consegue colocar aqui dentro do Brasil um produto que o Brasil abaixo do preço de produção, diz para a indústria do Brasil: NÃO TENTE NEM PRODUZIR. Até tentar competir, já quebrou. O dumping era muito praticado, e ele quebra uma indústira. Implementaram medidas para quebrar o dumping.

Medidas não tarfárias, como barreiras técnicas, barreiras sanitáras. Barreiras sanitárias é uma das maiores barreiras do mundo para inviabilizar outros produtos. Esse tipo passou a ser pauta.

Até chegarmos na rodada do Uruguai : os Estados conseguiram incluir na temática todos aqueles temas considerados de comércio invisível como serviços, propriedade intelectual, investimentos, além dos novos marcos jurídicos- institucionais, como a OMC e seu arcabouço jurídico.

Ao final da Rodada Uruguais tivemos a elaboração da ata de Marraquech, que engloba todos os acordos da nova estrutura multilateral de comércio, dentre eles a OMC. E dali em diante as rodadas subsequentes ocorrem já um âmbito institucionalizado, sob a égide da OMC. Mas muita atenção: nosso comércio internacional se desenvolve por meio de rodadas de negociações. O Direito surge necessariamente da prática dos Estados. O Direito vem sendo construído a partir do momento que os Estados interagem, isso muda de persepctiva a partir das descolonizações, uma vez que os interesses eram outros(queriam comercializar, mas não da forma liberalizada como antes) e passa a ter outra perspectiva.

A partir daí foi processo melhorar, aprimorar e criar mecanismo obrigatório.

Essa tabela reflete e consegue explicar muito bem o percurso do GATT e porque não funcionou. Teve seu papel, serviu como embrião para regulamentação do comércio mas teve falhas, porque não foi constituído por todos que hoje fazem parte da OMC.

1.2) Realizações do GATT

Como se disse aqui, o GATT foi o primeiro instrumento multilateral. E esse primeiro instrumento multilateral foi tão importante que foi transformado no

1.2.1) gatt 1994 que hoje faz parte da OMC. É o primeiro instrumento do Anexo 1.A da OMC. Logicamente, de uma maneira melhorada. Podemos dizer que o GATT 94 está no anexo IA: é o primeiro instrumento, e serve hoje com uma lei geral. ‘’lex generalis’’. É a lei geral. Se quisermos interpretar os demais acordos, vamos sempre partir do primeiro, do principal, o GATT.

1.2.2) Reprodução de vários instrumentos que foram sendo desenvolvidos ao longo da existência do GATT, como por ex., sistema de deliberação, sistema de solução de controvérsias. É uma reprodução melhorada. Vários dos instrumentos foram internalizados no âmbito da OMC. Não tivemos um corte, tivemos uma continuidade. Tudo que foi elaborado no âmbito do GATT foi trazido para a OMC.

2.0) OMC: a OMC é criada no âmbito da Rodada Uruguai que tem seu período de existência de 1986 até 1993, porque as negociações terminaram em 93, mas a ata final foi elaborada nos primeiros meses de 94. (Ainda sob a égide do GATT 47). A OMC se preocupou em preencher as deficiências/lacunas deixadas pelo GATT. Não só as originais, como também as adquiridas ao longo da sua existência.

2.1) Características

2.1.1 ) Preenchimento das lacunas

Pode dizer que a OMC tem as suas características próprias, mas a principal delas, é a força que ela teve, a capacidade que os Estados tiveram de utilizar de uma nova instituição para preencher as lacunas, cobrir as deficiências.

  1. Tratado internacional: agora sim é um tratado internacional, negociado por 128 Estados( 2/3 dos Estados existentes hoje em dia). Esse tratado é representado pela ata final da rodada Uruguai  e compreende os seguintes instrumentos:
  1. acordo constitutivo da OMC. (acordo pequeno, instrumento que praticamente estabelece a institucionalidade da Organiazção Internacional).

  => Anexo a ele temos os instrumentos de direito material e processual.

        Anexo 1-A temos os acordos multilaterais de comércio. Vamos trabalhar com alguns deles, e o primeiro dos instrumentos é o GATT 94.

       Anexo 1-B é o chamado GATS: acordo geral sobre comércio e serviços. Comércio invisível entrando no direito da OMC.

       Anexo 1-C TRIPS: é o acordo geral sobre os aspectos referentes ao comércio na propriedade intelectual.

       Anexo 1-D: TRIMS sobre investimentos.

      Anexo 2: ESC acordo sobre solução de controvérsias: regras dos procedimentos de solução de controvérsia

      Anexo 3 Acordo de exame de políticas comerciais

     Anexo 4 Acordos plurilaterais

De todos eles, os acordos pluriterais são os únicos que temos somente 2. Um sobre compras de aeronaves civis e um sobre contas governamentais (licitações). De todos eles são os únicos que os Estados podem escolher. É o único resquício do GATT a la carte. O resto todos os Estados tem que internalizar obrigatoriamente.

No acordo constitutivo da OMC, art 16 alínea 4 estabelece-se essa OBRIGAÇÃO de adaptar a legislação interna à OMC.

Diferentemente do GATT 47 o acordo da OMC foi um tratado muito bem negociado e que foi internalizado nos ordenamentos jurídicos. Essa ata é de abril de 1994, e o Brasil internalizou, aprovou no Congresso, ratificou e transformou em dec em dezembro de 1994. O Brasil, incorporou, portanto, todos esses instrumentos, no mesmo ano, por meio do dec 1355/1994.

(Isso tudo é o chamado hoje DIREITO DA OMC: conjunto de regras materiais e procedimentais que se encontram no acordo constitutivo e seus anexos).

B) a OMC é uma organização internacional, e o Estados a dotaram de personalidade jurídica de direito internacional. Essa personalidade jurídica consta expressamente no acordo constitutivo, no seu art 8º, e a partir do momento que uma organização é considerada pessoa jurídica, passa a ter direitos e deveres na sociedade internacional. Pelo fato de estarmos falando de organização internacional de natureza econômica

C esses direitos e deveres vao se limitar no âmbito da seara temática como já vimos. As organizações internacionais exercem seus direitos e deveres da forma como já vimos. Aqui, no âmbito.

(GATT não era um tratado, era um RESUMO de um INSTRUMENTO anterior.

gatt não era organização internacional,

gatt trata somente do comércio visível)

D Inclusão do comércio invisível no âmbito de sua regulamentação. OMC trata também de serviços, investimentos e propriedade intelectual que passam a se subordinar a esse conjunto chamado Direito da OMC.

E) a OMC passa a representar um Compromisso singular e global: daí nós falarmos numa regra de ouro da OMC, que é a regra do single undertaking. A regra do ‘’single undertaking’’(Art 2) diz ‘’é pegar ou largar’’. É pegar o pacote todo ou não pegar nada. Salvo o anexo 4(compras aeronaves e compras governamentais, que são temas sensíveis). Os Estados colocaram também a impossibilidade de fazer qualquer tipo de reserva ao tratado.

Reserva é um instituto dos tratados que tem por objetivo excluir ou modificar o efeito jurídico de um dispositivo . Não revoga, mas exclui ou modifica os EFEITOS de um dispositivo.

Nem isso os Estados permitiram na criação do OMC. Ou todo mundo faz parte e joga com as mesmas regras ou fica fora, como foi o caso da China. China demorou um tempão para fazer parte.

F) Com o acordo constitutivo da OMC temos uma vinculação aos novos Estados à regra da concessão recíproca.

segunda-feira, 13 de março de 2017

A OMC representa um compromisso singular e global. Com base em uma regra, os Estados que desejarem ingressar na OMC devem aceitar a TOTALIDADE das regras elaboradas até o momento da manifestação de interesse do Estado quanto ao ingresso, quanto à adesão. Os Estados tem que internalizar o pacote inteiro de regra. Tanto é assim que essa regra está prevista no art 2º do acordo constitutivo. E os Estados reafirmam essa posição na proibição de imposição de reservas aos tratados.

De um lado, tem que aceitar as regras e não pode apor reservas para ingressar no sistema multilateral de comércio. É sempre possível apor algum tipo de reserva, mas nesse caso os Estados fecharam qualquer tipo a possibilidade de reserva(declaração unilateral que tem por objetivo excluir ou modificar os efeitos jurídicos).

Só que essa regra, comporta exceção, e nesse caso do single under tangle(PEGAR OU LARGAR), é aquela que se encontra no anexo IV que engloba os acordos plurilaterais. Inicialmente tinhamos 4 e hoje temos 2: acordo sobre compras governamentais(licitações) e acordos sobre aeronaves civis. Eles próprios resolveram autorizar que houvesse a regra do PEGAR OU LARGAR.

Vinculação de novos Estados quanto à concessão recíproca de tarifas:

1º algo que não era praticado no GATT. As características da OMC que preenchem as deficiências, isso não era uma prática adotada pelo GATT. Os Estados não tinham que se comprometer com aquilo que já havia sido regulamentado anteriormente, dentre isso a redução dos mais diversos tipos de tarifa, de impostos de exportação/importação, o que acarretava num desnível/desigualdade entre aqueles que já eram parte do sistema e estavam negociando reduções recíprocas e aqueles que hoje, em razão do PEGAR OU LARGAR, o Estado tem que se veicular a todas as normas elaboradas até o presente momento e a todas aquelas negociaçoes que os Estados alcançaram até aquela data de ingresso, dentre elas as reduções tarifárias, o que obriga os Estados a reduzirem seus impostos de importaçào/exportação.

(paramos por aqui na última aula)

2.1.2) Instituição econômica coerente

Primeiramente, pelo fato de ser uma ONG clássica, pelo fato de possuir os órgão similares aos órgãos da ONU.

Qual a primeira característica de uma ONG clássica? Estrutura tripartite? Possui três núcleos de decisões. 1º conferência ministerial: a conferência ministerial é o órgão de cúpula da OMC. É na conferência ministerial que as decisões políticas são tomadas. E todos os membros hoje, todos os 166 Estados possuem um assento na Conferência, e direito à voto. Ocorre que essa transferência não é um órgão permanente. Apesar de elaborar a política da organização internacional, apesar de ser um órgão de cúpula, ela não é permanente. Não acompanha o dia-a-dia das atividades: ela se reúne de dois em dois anos. Este ano tem reunião da Conferência Ministerial. (é um órgão não permanente)

logo abaixo da conferência ministerial temos o

2º: conselho geral. O conselho geral da OMC é um órgão executivo. É o órgão que vai administrar aquelas políticas, as diretrizes elaboradas no âmbito da conferência ministerial. Assim como na conferência, o conselho geral é composto de todos os integrantes, mas diferentemente dela, ele é permanente. Se reúne sempre que necessário. Dentre essas funções executivas, podemos distinguir três, que são as grandes funções do Conselho Geral:

  • administrar e coordenar os comitês e conselhos temáticos. São vários conselhos que existem para desenvolver e fiscalizar os vários conselhos (comércio de bens, comércio de serviços, incidentes na propriedade intelectual, comitê sobre subsídios, medidas anti dumping…)
  • exercer a função de órgão de solução de controvérsias, sendo este um dos principais foros de desenvolvimento do comércio. Grande parte do que a OMC é hoje é em razão do que é produzido pelas análises em julgamento do órgão de solução em controvérsias.
  • exercer a função de fiscalização das políticas comerciais dos Estados. (periodicamente, todos os membros que são parte da OMC têm toda sua política comercial fiscalizada, verificada pelo Conselho Geral, em que se verifica um relatório… de tempos em tempos os Estados tem a sua política comercial fiscalizada.

3º secretariado : exercido hoje na OMC pela Diretoria – Geral. É chefiado pelo Diretor Geral. (Roberto Azevedo). O secretariado tem a função de representar a instituição. Quando nós falamos tem uma estrutura tripartite é porque ela tem essas três grandes esferar de decisão, assim como qualquer outra organização internacional clássica.

Da mesma forma que as outras organizações, a OMC possui um processo decisório, um procedimento decisório. Como as decisões são formuladas? Afinal estamos falando de um sujeito de direito internacional, dotado de personalidade jurídica, com direitos e deveres na esfera internacional, e com vontade própria. Essa vontade é manifestada por meio de decisões. E quem toma as decisões são seus órgãos decisórios, as 3 esferas decisórias. Quando se fala em processo decisório temos uma regra:

as decisões no âmbito da OMC são tomadas via consenso negativo. Como assim consenso negativo? O consenso negativo se encontra no art 9º do acordo constitutivo é a forma de tomada de decisão sem uma manifestação formal positiva das partes. Então determinado tema é colocado em deiberação. Se todos permanecerem como se encontram, é aprovado. Se todos falarem que não querem, a decisao é rejeitada. O objetivo desse procedimento é acelerar a produção de decisões. Era um grande impasse que existia no GATT. No GATT havia necessidade de manifestação. (se 2,3,4 mais o resto ficar queto, a decisão será tomada)

LÓGICA: PARA A DECISÃO NÃO SER TOMADA, TODOS TEM QUE LEVANTAR A MÃO. É O CONSENSO NEGATIVO.

Existem também algumas especificidades em que são adotados quórum específicos. E aí temos quórum de maioria simples e maioria qualificada. Um ex de maioria qualificada ocorre no âmbito da conferência ministerial quando os Estados tem que deliberar sobre o ingresso de um novo Estado.

Com relação à admissão e retirada de Estados. A admissão é contratualizada. Significa que há a necessidade de se obter as duas manifestações de vontade. A manifestação do Estado que deseja integrar mas também a da própria organização. Essa manifestação por parte do Estado tem que englobar a integralidade dos tratados(pegar ou largar) e a do lado da ORGANIZAÇÃO é conferir se o Estado de fato está se aceitando se subordinar ao Direito da OMC como um todo. Vamo lembrar que quando se fala de admissão não fala só de admissão de Estado mas também de território aduaneiro autônomo. O que era mais famoso seria Hong Kong (hoje já faz parte de um Estado), mas até pouco tempo era considerado um território aduaneiro. A admissão é quórum de 2/3.

Com retiração à retirada. A saída é livre: se um Estado resolver se retirar, ele assim o fará. Até hoje ninguém quis. Ocorre que o ato de saída. O ato de afastamento de um tratado é chamado de denúncia. No momento em que o Estado apresenta a sua denúncia há necessidade de observar um prazo para que essa denúncia passe a produzir efeitos. O Estado apresentou denúncia, e desde que cumpra os requisitos de validade conforme as próprias regras do tratado internacional, e para que possa produzir efeitos jurídicos e ingressar no mundo da eficácia jurídica, há necessidade de observar um prazo. No caso da OMC, o prazo é de 6 meses. O Estado apresenta denúncia hoje, só em novembro passa a ficar livre de cumprir com o direito de OMC.

Os órgão da OMC(esses 3) tem o poder de autointerpretação. Isso significa que eles podem interpretar toda e qualquer regra que se encontre no acordo constitutivo e em qualquer dos anexos. Em especial isso é feito pela conferência ministerial, que tem a função de definir os rumos da OMC, dentre esses rumos a forma de se interpretar certos posicionamentos. No momento em que é colocado em deliberação certa necessidade de interpretar dispositivos, como o Direito será modulado, não pode ser por um quórum baixo. Nesse caso, o quórum aqui é de maioria qualificada de 3/4 dos membros. Portanto, precisa de muita gente concordando para que a norma seja interpretada ou certa interpretação seja conferida a uma determinada norma.

Crítica: aquele conjunto de normas/tratados elaborados em 93 não se repetiu. Desde a rodada uruguai os Estados não produziram um grande novo tratado para regulamentar aspectos do comércio. Este ano, alguns dias atrás é que entrou em vigor o Acordo de Facilitação Comercial. O Acordo de Facilitaçào Comercial, que tem por objetivo reduzir várias barreiras, facilitando o trâmite em razão de tempo/custo para os mais diversos mercados. Até então os Estados não tinha produzido um novo grande tratado internacional. O instrumento que a OMC tinha até então era o instrumento de autointerpretação. (E para interpretação o quórum era de autointerpretação).

B) Especificidades Diferente de algumas organizações que existem por aí, principalmente em razão do percentual que cada Estado concede… (No caso do FMI tem mais voto quem contribui mais)… na OMC não. Na OMC temos uma IGUALDADE de Estado, em especial com relação a voto. Isso é mt importante porque se não fosse assim teríamos uma perpetuação do que foi o GATT(Estados industrializados em regulamentar redu’ão de tarifa e não outros tipos de regras que beneficiassem Estados à época chamados de 3º mundo, que não tinham indústria sedimentada).

2º especifidade: as Organização internacionais vias de regra são associações de Estados, mas a OMC possui uma ABERTURA para entidades não estatais, como é o caso dos territórios aduaneiros autônomos. Muito em função do que esses territórios contribuem para o comércio internacional. (Esses territórios podem votar, inclusive).

3º especifidade: se dá com relação aos Estados federados. No momento em que o Estado se vincula a um tratado internacional ele tem que formar, via de regra, em qual território aquele tratado etm vigência dentro daquele Estado: Se apenas em âmbito federal, em apenas algumas regiões. Porque a lógica é a lógica do Estado Unitário. Para os Estados federados, como o Brasil e os EUA, os Estados tem que manifestar expressamente como isso vai acontecer. Na OMC existe uma regra que obriga que o Estado-membro da organização internacional amplie o alcance dos tratados do Direito da OMC a todos os Estados federados. Pra nós isso é normal, porque  a competência pra celebrar é da União, e isso significa que é Federal, Estadual e Municipal.  Mas e para os EUA, onde os estados tem mais autonomia política? Isso está no art 24. Isso foi uma forma de fazer com que os Estados se vinculassem em sua integralidade ao cumprimento do Direito da OMC. Em razão de todas essa tentativas de preencher as deficiências do GATT, a OMC é conhecida como GATT com dentes, porque as caracterísitcas sõa os dentes que fazem com que os Estados se vinculem de forma plena ao cumprimento da OMC.

1º deficiência Ausˆncia de direito derivado: Só que a OMC também não é lá essas 1000 maravilhas, e ela também tem suas deficiências. Ausência de um direito derivado: as organizações internacionais possuem direitos e deveres na SInternacional e vamos saber sua vontade por meio das normas e decisões formais. Essas normas e essas decisões são direito. Normalmente, as OIs criam normas do direito internacional, criam resoluções por ex. Essas rsoluções integram o conjunto de fonte do Direito. A OMC não faz isso.

Não há direito derivado: não há produção de direito derivado. Ex: órgãos internos do Mercosul produzem normas, e o Brasil internaliza essas normas. Na OMC quem produz são os próprios Estados. A própria organização poderia já estar REGULAMENTANDO o comércio como um todo, e não só INTERPRETANDO. Os Estados fizeram isso para não criar um bicho que ganhassem uma autonomia exagerada e depois os Estados não conseguissem controlar . Leia-se: foi por contr excesso na visão de regulamentação que os EUA não participaram do GATT 1º.

2º deficiência: Ausência de efeito direto: as decisões proferidas pelo órgão de solução de controvérsia são obirgatórias, mas não produzem efeitos direto internamente nos Estados, que tem que implementar mecanismos cada uma das decisões. A OMC pede para o Estado alterar sua norma sobre importação de pneu e aí tem que contar com a boa vontade do Executivo para que por meio dos técnicos elaborem outra norma, mas também ordena que certa sobre taxa seja retirada. Ela não produz efeito imediato. Há necessidade de uma conversão pelos Estados. Isso prejudicada, mas não tanto quanto a ausência de direito derivado.

Desse lado, já há uma certa aceitabilidade com relação ao cumprimento. Raras são as decisões que não são cumpridas.

2.2) Quais são as grandes funções que a OMC vai exercer?

2.2.1) Ser um quadro institucional comum:

  1. De vocação global: encontra-se aberta para todo e qualquer Estado que se sentir à vontade de se submeter às suas regras.

Além disso, é um foro que serve para administrar, fazer a gestão do comércio/sistema multilaral. Administra o comércio multilateral, proporcionando facilitação pra aplicação do Direito da OMC. Ela vai assegurar o bom funcionamento do comércio como um todo. 3º:

Esse quadro institucional, é necessário que haja um sistema hierarquizável das fontes do Direito da OMC. E podemos estabelecer essa hierarquia em dois níveis. Primeiro, o acordo constitutivo da OMC. E, abaixo, os acordos especiais: ‘’acordo de bens’’, ‘”acordo de propriedade intelectual’’, ‘’investimentos”, diversos outros.

Falou-se que o Conselho geral é o órgão responsável para exercer a função de órgão de solução de controvérsias. Quando fala em órgão de solução de controvérsias, trabalha-se aqui com o mecanismo de solução de controvérsias da OMC.

3) Mecanismo de solução de controvérsias da OMC

3.1) Experiência do GATT

O GATT regulamentou em apenas 2 dispositivos seu mecanismo de solução de controvérsia (art 19 e art 20). 2 dipositivo já vê que não é pra funcionar. Hoje há um anexo específico (vários arts ), percebemos que aquele do GATT não era para funcionar. Como ocorria esse procedimento no Âmbito do GATT? Muito simples: Tinha-se um procedimento de apenas duas fases

1 primeira fase de consultas entre os Estados , de negociação.

2 fase, de conciliação ,ou uma mediação do Diretor Geral do GATT.

Ou os Estados resolviam por boa vontade ou um grupo de 3ºos ou 3º(mediador) resolveria pra eles, mas aí NÃO teríamos decisão final vinculante.

Essa decisão final vinculante, quando resolvia ocorrer, ocorria no âmbito da conferência ministerial. Mas a conferência ministerial do GATT pautava-se num procedimento político e, mais do que isso, num procedimento não contencoso. A partir do momento em que as partes não resolviam chegar a um ponto, ou não se obtia um posicionamento, ou ele não era satisfatório, a decisão ficava para Conselho de Estados, e aí era uma decisão integralmente política.

Em vista disso, houve um bloqueio do mecanismo de solução de controvérsia a partir da década de 80.

segunda-feira, 20 de março de 2017

3.2) OSC/ OMC

Órgão de solução de controvérsias

-fundamento jurídico: anexo II – entendimento relativo às regras e procedimento de soluções de controvérsias (EXC)

  • Administração fica à cargo do órgão de solução de controvérsias

3.2.2 Panorama geral

  1. É um mecanismo que funciona em uma base interestatal: membros: primordialmente Estados + territorios aduaneiros autônomos (Art 3º (2) )
  2. Mecanismo global: o órgão existe para que todas as demandes sejam submetidas

b.1 ) Procedimento geral: 1º categoria e 2º categoria

1º categoria funciona com base no single under taking (pegar ou largar) : AC/OMC: Anexo I/Anexo II, Anexo III

3.2.4) Procedimento

Quando a gente fala de procedimento, o sistema de solução de controvérsias da OMC tem 3 grandes fases

O Brasil ao exportar o aço laminado para os EUA, os EUA sobretaxou no início o aço laminado. O Brasil é um dos maiores exportados de aço laminado, e o Brasil passou durante o ano de 2016 tentando negociar pra ver se retirava essa sobretaxa. No final do ano, o Brasil bateu à porta da OMC, no sistema de solução de controvérsias. Como o Brasil fez isso? Afinal de contas, não é o Brasil que comercializa os aços. São as empresas que comercializam que comercializam com as empresas que se encontram nos EUA.

As empresas brasileiras, verificando que perderiam um pouco do mercado, se uniram, realizaram um estudo de mercado, chegaram na entidade de classe, CNI(confederação nacional das indústrias) e propuseram à União a possibilidade de demandar contra os EUA. Isso nõa é da noite pro dia. É uma construção interna. O setor privado, junto com o setor publico, passa a construir uma demanda que será apresentada ao órgão de solução de controvérsia, demonstrando que o direito da OMC foi violado. Um daqueles acordos foi violado pelos EUA no momento de impor a sobretaxa. No caso específico, o acordo sobre subsídios.

No final do ano, o Brasil comunicou a OMC de que instauraria uma demanda, e no início de 2017 de fato instaurou essa demanda. Afinal de contas, o procedimento é interestatal: as empresas não podem demandar contra as empresas, apenas o Estado.

O primeiro passo é esse momento em que os Estados entram em CONSULTAS recíprocas que tem previsão lá no art 4º do ESC. O Estado vai solicitar, SOLICITAÇÃO DE CONSULTAS. Essa solicitação de consultas tem que ir por escrito e expondo as razões de fato e razões de direito. Além dessa solicitação de consulta ter que ser por escrita, é necessário que haja uma NOTIFICAÇÃO não só ao órgão de solução de controvérsias como também aos conselhos e comitês pertinentes. A OMC é uma estrutura tripartide: temos a conferência ministerial;conselho geral e secretariado. Uma das funções do conselho geral é coordenar os comitÊs temáticos

O Brasil notifica o COMITÊ de subsídios, que é o comitê temático referente à demanda.

Apresentada a solicitação de consulta, em 10 dias, a parte DEMANDADA deve apresentar uma RESPOSTA. Essa resposta consiste num sim ou num não. No desejo de entrar em consulta, ou na ausência de interesse. Pode manifestar interesse ou o não interesse. A parte manifestou interesse em iniciar consultas recíprocas:

em 30 dias, as partes devem iniciar as consultas.

As partes tem ATÉ 60 dias para fechar esse período de consultas.

obs: INTERESSE DE 3º PARTE – até 10 dias.

Manifestado o interesse em participar na fase de consultas, mas não iniciando as consultas, as partes(ou a parte demandante) pode simplesmente requerer a instauração/solicitação do estabelecimento de um grupo especial ou de um painel.

Mas vamos supor que houve interesse, iniciaram as consultas, as partes trocaram informações, e, em 60 dias chegam a uma conclusão. No final da consulta o que pode acontecer? 1º resultado pode ser a desistência. A partir do momento que os resultados trocam informações, conseguem visualizar que o outro Estado que supunha ter violado o direito da OMC, ele não violou.

2º resultado: as partes chegarem a um acordo mutuamente satisfatório. (Mas tem que ser um acordo mutuamente satisfatório. Não pode ser imposto guela a baixo. É necessário que haja essa satisfação mútua, se não sempre haverá possibilidade da parte continuar no procedimento).

3º resultado: é possível que a parte nao se sinta satisfeita e não deseje desistir. Parte, então, para a solicitação de um grupo especial. Solicitação ao OSC(órgão de solução de controvérsias) da instalação de um grupo especial.

Atenção: apesar de ser o início do procedimento, mas de 60% dos casos levados ao sistema de solução de controvérsias, sào resolvidos aqui, ou por desistências ou por acordo mutuamente satisfatório.

Não havendo desistência e não havendo acordo, busca-se continuar com a instalação de um grupo especial.

Quem solicita consulta é um demandante. Mas é possível que, considerando as características altamente complexa e interdependência entre os Estados, que terceiros Estados tenham também o desejo de intervir na demanda. Porque o resultado da demanda levado ao órgão possa interferir no fluxo de comércio nesses Estados.

A sobretaxa ao aço laminado brasileiro fez com que diversos outros Estados fossem atingidos, e essa participação tem que ser manifestada EM ATÉ 10 DIAS DA SOLICITAÇÃO DA CONSULTA. (interesse de 3º parte).

Mas como ele vai ficar sabendo para se manifestar? A partir do momento que tenho a obrigação de notificar o órgão de solução de controvérsias, o órgão de solução de controvérsias faz parte do Conselho Geral. E o conselho geral tem 3 funções: coordenar conselhos e comitês, examinar política comercial dos Estados; servir de órgão de solução de controvérsias. Todos os 166 membros fazem parte do Conselho Geral, e também estão no órgão de solução de controvérsias. E quando a parte notifica o órgão de solução de controvérsias, está notificando com isso todos os demais Estados.

Passamos a ter, então, o grupo especial, que na prática é chamado de painel.

1º fase: consultas.

2º fase: grupo especial(painel) – a partir do art 6º ESC. (Lembrando: a qualquer momento é possível as partes recorrerem a meios diplomáticos ou políticos).

O grupo especial é um conjunto de especialistas, conjunto que pode ser 3 ou 5 especialistas. Esses especialistas tem que ser especialistas nas áreas do comércio internacional, não necessariamente em Direito. Esses especialistas vão integrar um grupo que não é permanente, é um grupo temporário, o que significa que esse grupo especial é constituído apenas para analisar a demanda solicitada e, ao final, ele é dissolvido. E, além disso, esse grupo vai receber, assim como no âmbito das consultas o Estado apresentou uma solicitação por escrito, no âmbito do grupo especial nós teremos uma apresentação por escrito(ou razões por escrito) que da mesma forma apresentem razões de fato + razões de Direito.

No primeiro momento, em até 45 dias da solicitação o grupo especial tem que elaborar um documento chamado de Termo de referência. O termo de referência é a peça mais importante do procedimento no âmbito do grupo especial. É ele que vai limitar a própria demanda. É ele que vai limitar a examinar apenas o que estiver contido no documento. E esse termo de referência é elaborado pelo grupo especial, mas pode ter a colaboração do presidente do OSC. (órgão de solução de controvérisas) e também pode ter a colaboração das próprias partes. Vamos ver que no Âmbito do procedimento do sistema de solução de controvérisas, as partes serão chamadas a todo tempo para colaborar.

Com o termo de referência pronto, o grupo, então, começa o exame da demanda. Esse exame, ou esse primeiro momento vai consistir nas participações por escrito e nas participações orais de ambas as partes. Normalmente a parte demandandete apresenta 1º e a parte demandada apresenta na sequência para entao termos a apresentação das razões orais, que vão ocorrer nas audiências.

A parte apresentou as razões escritas, a parte contrária as razões escritas. Depois passa-se aos argumentos oralmente.

Depois tem-se às RÉPLICAS escritas e RÉPLICAS orais. (Mais uma vez, as réplicas orais ocorrem em AUDIÊNCIA – 2º audiência ).

Terminado esse procedimento das razões escritas e orais, é possível, dependendo do que está em análise da controvérsia, é possível o estabelecimento de um grupo de especialistas, um grupo de peritos técnicos e científicos para que possam balizar/depurar alguns conceitos e procedimentos para auxiliar o grupo especial na elaboração de seu relatório.

O exame do painel, num primeiro momento consiste na análise das razões escritas/orais, podendo ter a participação de um grupo de especialistas.

Tendo a participação de um grupo de especialistas, o grupo especial vai elaborar um exame intermediário da demanda. Esse exame intermediário vai consistir na elaboração de um documento que dará origem ao documento final, ao relatório final. Tem-se aqui um projeto inicial de relatório. Esse projeto inicial de relatório tem fatos e argumentos das partes. Esse documento é distribuído para as partes, que vão analisar esse projeto e apresentar suas contribuções, se acharem por bem apresentá-las. Apresentar sugestões de inserções, modificações e recomendações. A partes vão contribuir. As partes devolvem suas sugestões. O grupo especial COMPILA esse documento e o grupo especial elabora um RELATÓRIO provisório. (Agora temos fatos, argumentos + CONCLUSÕES). O grupo especial manda de novo para as partes(distribui para as partes), para contribuições. Percebam: as partes participam ativamente na construção do resultado da análise ,mas na elaboração do relatório.

Com essa devolução, abre a oportunidade para que em duas semanas o grupo especial reexamine as suas conclusões. É possível, portanto, que haja um reexame das conclusões. Prazo: até 2 semanas.

Da mesma forma que é possível reexaminar é possível também rejeitar, e sim manter as conclusões que ja haviam chegado anteriormente.

Com isso, temos aqui um relatório final do grupo especial.

Qual o teor desse relatório final? Ele nÃo representa a decisão obrigatória impositiva. Ele representa RECOMENDAÇÃO ou SUGESTÃO de DECISÃO para o órgão de solução de controvérsias.

De posse desse relatório final, ele primeiro deve ser encaminhado para as partes. 3 semanas depois que distribui para as partes é distribuído para o órgão de solução de controvérsias. (Aqui todos os Estados passam a ter conhecimento do que aconteceu com aqueles membros em demanda)

Depois o órgão de solução de controvérsias tem até 60 dias para adotar ou não o relatório FINAL.

(E pra ser aprovado precisa do CONSENSO NEGATIVO) – fica muito mais fácil aprovar dessa forma do que do consenso positivo. Não conhece caso que não foi aprovado.

Essa adoção se dá por meio de uma resolução. Esse procedimento, no momento em que solicita a instalação de um grupo especial, até o momento em que distribui para as partes o relatório final (até a solicitação de instalação), o prazo é de 6 meses. É possível prorrogar esse prazo verificando que em razão de algumas análises não foi possível entregar o relatório final em mais 3 meses.

É possível que as partes se sintam satisfeitas com a adoção do relatório final. Pode acontecer que as partes já comecem a implementar o relatório final: início da implementação. Mas é possível também que a parte não satisfeita com a adoção do relatório pelo OSC notifique sobre a intenção de interpor recurso(apelação).

E aí tem um terceiro momento que acontece perante o órgão de apelação:

1º momento acontece no âmbito da consulta

2º momento nos paines

3º momento no órgão de apelação (Art 17 ESC)

Grupo especial é formado por 3 ou 5 membros não permanentes  (é um grupo constituido ad hoc para cada demanda)

Órgão de apelação é formado por 7 integrantes. Esses 7 integrantes, além de terem conhecimentos em áreas específicas do comércio internacional, devem ter formação em Direito. E são permanentes.

Esses 7 membros vão, de forma colegiada, analisar todas as demandas? Nem sempre. Da mesma forma que vamos ter julgamento sendo feito por turmas, ali também: cada julgamento será feito por 3 integrantes. Esses 7 integrantes exercem mandato de 4 anos renováveis por mais 4.

O grupo especial não é formado por pessoas necessariamente em Direito, o que significa que no momento em que essas pessoas forem aplicar o Direito podem aplicar de maneira errônea ou apresentem interpretações que não sejam as mais adequadas. No momento em que analisam os fatos, não tem aquela obrigatoriedade para aplicar da melhor forma que seria o ideal, razão pela qual o órgão de apelação, por ter a necessidade e e pré requisito de seus membros serem de formação em Direito, o órgão de apelação analisa apenas a aplicação do Direito. A matéria do órgão de apelação ou será  Direito da OMC ou a interpretação do Direito feita pelo grupo especial e que consta no relatório final: o instrumento de análise sempre será o relatório final. O recurso é em face do relatório final adotado via resolução pelo órgão de resolução de controvérsias.

O resultado será a confirmação do relatório ou a revogação ou sugestões de modificação. Como assim sugestões de modificação? Esse relatório do órgão de apelação será distribuído para o órgão de solução de controvérsias, para que ele mais uma vez adote ou não o relatório final.

Esse prazo de análise do recurso é de ate 60 dias, podendo ser prorrogado por mais 1 mês se a matéria for exigente.

Passado isso, abre espaço para o início da implementação. A controvérsia foi resolvida. A implementação pode ocorrer voluntariamente ou involuntariamente. Voluntariamente: em pronto cumprimento, imediatamente ou ‘’em prazo razoável”.

O prazo razoável pode ser proposto da parte, ou mútuo acordo(de até 45 dias) ou pode ser um prazo arbitrado. Arbitrado não é arbitragem, arbitrado é imposto. E nesse momento é chamado o grupo especial, os especialistas que participaram grande parte da demanda e sabem se é de fato necessário o estabelecimento de prazo. (E ISSO TEM QUE ACONTECER em até 90dias do início da implementação) – Por que? Porque se nõa cumpriu imediatamente, e se a parte não aceitou cumprir mesmo que por meio do estabelecimento de outro prazo, aí haverá a implementação de maneira involuntária:

segunda-feira, 27 de março de 2017

Consultas :

atenção aqui: mas e se um terceiro Estado quiser fazer parte da troca de informações? (Brasil ano passado ele teve suas exportações de aço laminado sobretaxada pelos EUA sobre alegação de estar subsidiando a fabricação dos EUA. Durante todo o ano o Brasil tentou negociar, e no final do ano resolveu iniciar procedimento na OMC. Apresentou solicitação de consultas e agora está aguardando …

Nesse meio tempo os Estados poderão integrar o procedimento, mas nesses 10 dias tem que apresentar o seu interesse no mesmo prazo da resposta do Estado demandado. E pergunta: como fica sabendo disso? No momento que o Estado apresenta sua solicitação de consulta, ele tem que notificar tanto o órgão de solução de controvérisas como também o conselho ou comitê específico, especializado na temática envolvida.

Fim das consultas: temos 3 pontos. Ou o Estado desiste ou consegue um acordo mutuamente satisfatório ou não teve acordo, não ficou satisfeito e não satisfeito vai continuar com a demanda perante o sistema de solução de controvérsias,

e aí temos o segundo momento que é o grupo especial. Quando falamos de grupo especial estamos trabalhando com um painel, que é conhecido na prática. No art 6º em diante… O Estado vai solicitar ao órgão de solução de controvérisas a instalação de um grupo especial e o  órgão de solução de controvérsias vai constituir um grupo especial. E esse grupo especial vai elaborar um termo de referência. 

O grupo especial é formado por 3 ou 5 integrantes especialistas em comércio internacional, não precisam ter formação em Direito e eles vão analisar apenas o caso que lhes foi submetido. Vão analisar os fatos, argumentos e direto referente ao caso, e depois será descontituído.

Esse período de constituição do grupo especial e elaboração do termo de referência dura 45 dias.

Depois passamos para fase do exame. Falar em exame do painel é colhimento das argumentações, razões das partes. Temos apresentação das razões escritas e razões orais. Lembrando que as razões escritas vem por meio de memoriais e as orais vem por meio de audiências. Então temos primeira audiência e depois temos as réplicas. Muito bem. É possível que haja, em razão da complexidade da temática e da cientificadade do tema, necessidade de peritos se posicionarem com relação à demanda, então é possível que seja constituído um grupo de especialistas técnicos ou científicos para analisar a demanda.

Então passamos para uma fase intermediária, o exame intermediário do painel. Nesse momento, é o momento em que o relatório começa a ser elaborado. É intermediário porque está entre o colhimento dos argumentos e o relatório final. É o momento em que o relatório será elaborado. Temos a elaboração de um projeto de relatório, e esse projeto temos a disposic’ão de fatos + argumentos apresentados pelas partes, para apresentarem suas contribuições, e então temos um relatório provisório sendo constituído pelo GE(grupo especial). Esse relatório provisório pode ,então, sofrer um reexame.

Então relatório provisório pode ou não sofrer um reexame, que vai levar 2 semanas ,  no máximo 2 semanas porque temos prazo e esse prazo tem que ser cumprido para que o relatório final seja elaborado. Esse relatório final, portanto, representa recomendação ou sugestão de decisão. O grup oespecial não decide, e sim o órgão de solução de controvérsias.

3 SEMANAS DEPOis de distribuir para partes, é distribuído para o órgão de solução de controvérsias, que tem a possibilidade de adotar ou não adotar o relatório, e vai fazer isso com base no consenso negativo. Adotando, ele o adota por meio de uma resolução. Do início da solicitação até a distribuição para as partes esse procedmento dura 6 meses, sendo possível a prorrogação de mais 3 meses. Do momento em que se solicita até o momento distribuição 6 meses podendo ser prorrogado por mais 3.

Órgão de solução tem prazo de 60 dias para adotar a decisão.

Relatório final do grupo especial adotado, abre a possibilidade para recorrer se for necessário, e ai temos a terceira fase que ocorre perante o órgão de apelação. A parte que não se sentir satisfeita tem que notificar o órgão de solução de controvésias quanto ao desejo de interpor recurso, uma apelação. O órgão de apelação é um órgão permanente, composto de 7 integrantes, que exercem um mandato de 4 anos, passível de prorrogaçã com formação necessariamente em direito além de conhecimento em comércio internacional. O objetivo do órgão de apelação é justamente decidir questões referentes ao direito da OMC e questões referentes à interpretação do direito pelo grupo especial. O grupo especial não necessariamente precisa ter interpretação em direito e é possível que não aplique de forma adequada o direito da OMC. O órgão de apelação vai, assim como o grupo especial, elaborar um relatório final, esse relatório final vai ser encaminhado às partes e depois será encaminhado ao órgão de solução de controvérsias. O órgão de solução de controvérsias é quem vai adotar o relatório final, que tem as mesmas funções: recomendar ou sugerir(A manutenção da decisão de 1º instância, revogação ou alteração).

O órgao de solução de controvérsias da mesma forma tem 30 dias para, nesse caso, não adotar ou adotar.

Por meio do consenso negativo, elabora-se uma resolução

A fase de julgamento se encerra. Em qualquer momento do procedimento é possível fazer uso de método diplomáticos ou políticos, como se encontra no art 5º do entendimento de soluções: bons ofícios, conciliação ou mediação. Essa decisão, assim como a decisão de 1º instância são decisões obrigatórias. Assim como decisão proferida por um órgão internacional (CIJ, tribunais arbitrais) o órgão de solução de controvérsia também produz decisões obrigatórias. Porém , o sistema de implementação é que se torna um pouco flexível. Afinal, embora a decisão seja obrigatória, ela não tem implementação automática. Como é que a gente começa a implementar a decisão proferida pelo órgão de solução de controvérsias? A implementação se dá de duas maneiras: ou de maneira voluntária ou de involuntária: ou Estado fala, sim vou cumprir; não, não vou cumprir.

Voluntária: a maioria das decisões são cumpridas de maneira voluntária. Essa voluntária pode ser um cumprimento imediato (pronto-cumprimento) ou então de maneira diferida. Significa que o Estado vai simplesmente dizer: quero cumprir mas não consigo cumprir imediatamente,porque a decis!ao me condenou e me obrigou a ter a legislação, pq me obrigou a pagar montante que não consigo pagar imediatamente. Me condenou e me fez retirar vários programas de subsídio, várias barreiras que eu vinha impondo.. E isso não é revertido de uma hora para outra.

A implementação diferida ocorre dentro de um prazo chamado de razoável. Se um estado vai cumprir voluntariamente ou involuntariamente ele já antecipa por meio de uma manifestação, e ele já notifica o órgão de solução de controvérsias, falando de que forma vai cumprir. Nesse momento o Estado notifica o órgão de solução a respeito da forma como vai cumprir ou não cumprir. O que é considerado prazo razoável. O prazo razoável pode ser aquele prazo proposto pela parte. Prazo proposto pela parte e autorizado pelo órgão de solução de controvérsia. O prazo razoável pode ser considerado um prazo acordado entre as partes. Esse prazo acordado tem que ser alcançado em até 45 dias do início da implementação. (45 DIAS PRA CHEGAR NO PRAZO)

Não chegando a esse acordo o prazo será ARBITRADO pelo órgão de solução de controvérsias em até 90 dias. (90 dias para definir o prazo…).

Nesse momento, o órgão de solução de controvérsias chama para ajudá-lo na definição aqueles que participaram da demanda. No caso, os integrantes do grupo especial. Do painel. Eles estiveram em contato direto, eles sabem das dificuldades de uma e de outra parte e podem ajudar a fixar esse prazo. Mas acontece que o entendimento sobre solução de controvérsias ele estabelece uma diretriz de prazo. Estabelece que esse arbitramento não deve ultrapassar 15 meses. Só que esses 15 meses é uma diretriz. O próprio dispositivo que estabelece esses 15 meses, que é o art 21, dispõe que esse prazo pode ser para menos e para mais. E o que vai variar para menos ou para mais? A complexidade de cada caso submetido à solução de controvérsias.

É possível que o Estado vire e fale: ‘’osc, eu continuo não concordando e tenho restrições para cumprimento dessa decisão’’. E aqui estamos diante de um implemento involuntário:

o Estado menciona na notificação, que continua não concordando que não vai cumprir com a decisão imediatamente pelas diversas razões, o que pode acontecer? O entendimento sobre solução de controvérsias, vai observar os prazos para definição do prazo razoável. Vai dizer o seguinte: ‘’até 90 dias vamos esperar para ver se o Estado se manifesta’’. Para que o Estado possa pensar e solicitar no estabelecimento do prazo…

Não obtendo qualquer tipo de consulta, o órgão de solução de controvérsias, nos 20 dias seguintes ao término do prazo, vai facultar ainda o momento de compensações.

O Estado não quer cumprir a medida imposta? Então que compense aquela medida em dinheiro. O sistema de solução de controvérisas é resiliente. Resiliente primeiro no sentido de possibilitar com que as partes participem ativamente. O entendimento faculta à parte de não cumprir a demanda e compense aquilo que foi condenado em valores.

Mas é possível a parte não compensar.

Não havendo compensação, o que acontece? Entramos na fase mais estrita e coercitiva do sistema de solução de controvérsias, que é a fase de contramedidas e retaliações.

Quando trabalha-se com comércio multilateral, lembram como o GATT se desenvolveu ao longo do século XX? O Direito do comércio foi se desenvolvendo? Por meio de encontros denominados rodadas de negociações. Até a década de 60 o que seria negociável? Apenas as tarifas. Por um bom tempo e ainda hoje é o principal objeto de negociação as tarifas, e com base em qual regra de ouro? A chamada cláusula da nação mais favorecida. Se eu vendo pra Marcela um produto em que ela vai impor um imposto de importação de 50% sobre esse porduto e eu vender para o Pedro um produto, o mesmo ou similar e ele vai impor um imposto de importaçãod e 60%, e todos somos membros da OMC, vou falar para o Pedro e falar: tenho um Estado que vendo e me concede um tratamento mais benéfico, que me concede importação de 50%. Vc tb tem que me impor o mesmo imposto de importação para o meu produto. A nação mais favorecida, no caso o Davi, tem que ser estendida para as outras relações, para as relações com os outros Estados. Para produtos iguais ou similares os Estados passam a ter, a partir do momento que ingressam na OMC, a obrigaçõa de praticar as mesmas tarifas, sempre tendo em vista o pradigma do Estado mais beneficiado. Se um Estado reduz a tarifa para um Estado, todos os outros podem requerer a redução para os seus respectivos produtos idênticos ou similares.

Se essa é a regra de ouro e é uma regra que força com que os Estados reduzam, paulatinamente, as tarifas, osi impostos, para facilitar o ingresso, nada mais lógico que a contramedida e a retaliação seja no sentido contrário: aumentar a tarifa. Só que esse aumento não pode ser deliberado pelo próprio Estado. Há necessidade de se requerer que o Estado lesado, não satisfeito, requerer autorização para aplicar contramedidas.

O único órgão competente para autorizar aplicação, qualquer tipo de retaliação para o outro Estado é o órgão de solução de controvérsias. O normal é a cláusula da nação mais favorecida. A regra é manter patamares idênticos, para que haja uma entrada e saída de produtos com maior facilidade entre os Estados. Até que a condenação seja integralmente satisfeita, é possível haver a suspensão da concessão tarifária.

No momento que o osc autoriza a suspensão, ele o faz de maneira temporária. Se o Estado ulrtapassa ele que está violando o direito da OMC e ele que poderá ser demandado.

A suspensão é uma das medidas, mas é possível que o órgão de solução autorize o Estado a fazer compensações. Às vezes existem créditos e débitos, e havendo essa possibilidade é possível o Estado requerer essa compensação que vem só se a primeira não for viabilizada .

A retaliação tem que ser no mesmo setor da DEMANDA, no mesmo setor que foi objeto da DEMANDA (ex: brasil laço laminado). Mas , não sendo viável e verificando que dificilmente haverá uma compensação de valores, é possível que, de forma justificada, a retaliação possa ocorrer em que seja mais rentável, em outro setor que haja fluxo maior de comércio entre os dois Estados, mas o outro setor tem que estar vinculado ao mesmo acordo comercial.

É possível que o Brasil, verificada a possibilidade n receber, de dificuldade de receber, compensar, é possível que ele retalie, aplique contramedida sob o setor de propriedade intelectual dos EUA: muito mais rentável do que ficar buscando do que setor de comodittie: a compensação se dara de forma muito mais rápida do que se daria numa retaliação no mesmo setor.

Tudo isso, essa possibilidade de se aplicar retaliações cruzada, em setores não aqueles objeto da demanda, são as famosas retaliações cruzadas, e isso foi ideia Brasileira. Sem essa ideia seria difícil conseguir compensação rápida no órgão de solução de controvérsia.

Estados subdesenvolvidos EXPORTAM commodities

Desenvolvidos EXPORTAM manufaturados, propriedade intelectual.

3 FASES DE CONSTRUÇÃO DO CONSENTIMENTO

1 FASE DE IMPLEMENTAÇÃO

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Direito Processual Civil IV – 7º período (1º prova atualizado)

Resumo – Direito Processual Civil IV

O antigo CPC era composto por três livros. O processo de conhecimento, o processo de execução e a cautelar.

  1. processo de conhecimento: visa o acertamento do direito. Acertar o direito é torná-lo certo para o caso concreto. É o que chamamos de cognição.
  2. processo de execução: visa a satisfação do direito. Se alguém precisa da providência jurisdicional não basta o juiz conhecer o direito, não basta alguém dizer ‘’você tem razão’’, e por isso há essa prestação.
  3. medidas cautelares: visava a prevenção do direito. Existia para que não se perdesse o objeto do processo. Deveria estar presentes os requisitos fumaça do bom direito e perigo de dano ou perda irreparável.

Com o NCPC continua-se a ter o processo de conhecimento e a execução, e aquele preventivo, quando necessário, ficou mesclado em função de um princípio – ou de um novo entendimento de um direito – que é o sincretismo.  Quando se fala em sincretismo processual, quer-se dizer que lidar com o processo hoje é mais fácil que antigamente. Quando quero, com sincretismo, simplificar o processo, estou falando que preciso preponderar o direito material ao direito processual. Porque o direito processual, o processo, ele não é e nem pode ser um fim em si mesmo. O processo ele é um meio. E para ser um meio, ele tem que ser rápido. O CPC antigo era muito(excessivamente) ligado às formalidades. Porém, a formalidade continua devendo ser respeitada. Todavia, o legislador as tornou mais simples. A partir do momento em que se abraça o princípio de simplificar o processo eu em tese vou ter um processo mais rápido, menos discutível.

Processo x Procedimento

Processo é um conjunto de atos. O processo precisa de mobilidade, de dinamismo. Processo pressupõe algo em movimento. O processo é dinâmico: não se pode exigir uma contestação sem que tenha havido um pedido inicial.

Procedimento é o rito pelo qual o processo se desenvolve.

Até hoje estudamos o PROCEDIMENTO COMUM, que pede a leitura com a qual estamos acostumados. Esse procedimento comum se desenha assim. Mas existem outros procedimentos, e aí finalmente existem PROCEDIMENTO especiais em que o desenho não é o clássico com o qual estamos acostumados. Uma ação possessória, por exemplo, tem procedimento especial.

Há procedimento especial de jurisdição contenciosa e voluntária. Isso é importante porque ao falar de procedimento especial de jurisdição contenciosa há um litígio, uma contenda a ser resolvida, de forma(ou pelo rito) especial.

Procedimentos Especiais

Ação de Consignação em Pagamento – arts. 539 a 549 do CPC

                                                                   arts. 334 a 345 do Código Civil

                                                              outras disposições: art 67 da Lei 8245 (Lei de locação)

                                                              art 164 do CTN

Quando se fala de um procedimento especial, fala-se de um instrumento que o Direito Processual confere para que se dê uma forma de solucionar conflitos de determinado e específico direito material.

Para estudar consignação em pagamento, teremos que relembrar um pouco obrigações e ver os dispositivos legais supratranscritos. Quando há uma obrigação, há sempre um credor e um devedor. A obrigação pode derivar de lei, contrato e ato ilícito. Pois bem. Quando se fala em extinguir/adimplir uma obrigação, isso geralmente é feito através de um pagamento. E, também, geralmente, esse pagamento é feito de forma voluntária, sem que haja qualquer obstáculo ou qualquer tipo de dificuldade. Mas nem sempre é assim.

Sob o ponto de vista do devedor, devemos entender que mais do que o dever de pagar, o devedor possui o direito de adimplir sua obrigação. Quando acontece essa situação: eu, devedor, quero adimplir, mas não consigo (seja porque o credor não quer aceitar, seja porque não sei onde o credor tá, seja porque não sei ao certo quem é o credor), como eu, devedor, ficaria nessa situação? Por isso criou-se uma ação correspondente denominada consignação em pagamento. E, se é ação, o devedor pode PERDER, não se extinguindo a obrigação.

Para entender o Direito Processual precisamos entender o Direito Material. Façamos a leitura do Código Civil:

Leitura:

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

O 335 fala os casos e formas legais mais comuns:

Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

ELE NÃO PODE OU SE RECUSOU A DAR QUITAÇÃO ( CREDOR FERIU O DIREITO QUE ELE, DEVEDOR, ENTENDE QUE HAVERIA)

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

Os incisos I, II e III são hipóteses em que há ofensa ao direito de adimplir da não participação, voluntária ou não, do credor no momento da quitação.

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

O IV e V diz respeito em que há uma dúvida sobre a quem pagar: por mais que se tenha contrato e partes, é da natureza da relações obrigacionais a sua cessão. Às vezes nem é cedido. Ex: fulano morreu: a quem pagar se ainda inventário não foi proposto ? Aqui é dúvida razoável sobre a quem pagar.

OBS muito importante: não é cabível a consignação em pagamento quando o objeto daquele pagamento seja OBRIGAÇÃO DE FAZER!!!!!!!!

Autor da ação de consignação em pagamento: devedor

Réu da ação de consignação em pagamento: credor

Credor é réu e houve a necessidade de consignar em razão dos motivos expostos no 335.

Leitura do Direito Processual:

Art. 539.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

Os casos previstos em lei são os dispositivos supramencionados.

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2o Decorrido o prazo do § 1o, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa.

Até o §3º não tem ato judicial. O legislador, em determinado momento, achou por bem desafogar o judiciário.

O §1º fala em ‘’poderá’’.

§ 4o Não proposta a ação no prazo do § 3o(nesses 30 dias), ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

Art. 540.  Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, à data do depósito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente.

Domicílio eleito na obrigação. E se não tiver eleito? Domicílio do réu(credor). Feita a consignação, cessa pra o réu os juros, eventuais danos e eventuais riscos de descumprimentos daquela obrigação, a não ser que a demanda seja julgada improcedente. É fundamental que a pessoa for fazer a consignação esteja absolutamente certa do valor.

Art. 541.  Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.

Ex: locação, compra de carro, imóvel. Qualquer situação em que haja pagamento consecutivo oriundo de um MESMO contrato, de uma mesma FONTE JURÍDICA. Não é necessário ajuizamento de outra ação pois a causa de pedir é a mesma.

Art. 542. Na petição inicial, o autor requererá:

I – o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do art. 539, § 3o;

II – a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.

Parágrafo único. Não realizado o depósito no prazo do inciso I, o processo será extinto sem resolução do mérito.

A razão de ele vir a juízo é consignar. O direito dele é pagar, e por isso ele precisa efetuar o depósito. Se ele não fizer, e é uma condição da ação. É da própria natureza da ação ele fazer esse depósito. (OBS: Ele poderia propor a ação novamente)

Art. 543.  Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

Aqui a obrigação é de entregar algo indeterminado. Se é uma situação dessa e se o contrato ainda permite ao credor escolher, ANTES DE ELE APRESENTAR CONTESTAÇÃO, se é dado a ele o direito de escolher.

Art. 544.  Na contestação, o réu poderá alegar que:

I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida;

II – foi justa a recusa;

III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

Nos incisos I, II e III:  ou autor ou réu estão errados. Tem que ver.

IV – o depósito não é integral: aqui há uma possibilidade de corrigir essa situação. O valor é outro, outro qual?

Parágrafo único.  No caso do inciso IV, a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

Art. 545.  Alegada a insuficiência do depósito, é lícito ao autor completá-lo, em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

É preciso separar a situação em que o inadimplemento ACARRETA a rescisão do contrato da situação em que o inadimplemento não acarreta a rescisão do contrato. Ex: VENDA DE CARRO A PRAZO – 2 tipos de contratos : 1) contrato omisso x 2)contrato que traz uma cláusula de que se não houver pagamento vai haver rompimento do contrato.

As consequências jurídicas serão diferentes nos termos do 545, pois só é lícito ao autor(devedor) COMPLETAR o depósito se a prestação não acarretar a rescisão do contrato. Afinal, numa situação hipotética dessas(em que o autor/devedor inadimpliu), o juiz não vai autorizar que ela deposite, porque ela está inadimplente e criou o direito de romper o contrato.

§ 1o No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.

/\ compreensão tranquila

§ 2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se necessária.

Esse parágrafo segundo é a exceção que confirma a regra de que, na ação de consignação precisa de entrar com reconvenção se o credor quiser um título para ajuizar ação contra autor. . Quando se discute apenas o valor do depósito e há uma insuficiência, aí é uma exceção que vai dar direito ao réu(credor) de executar o autor(devedor). – CARÁTER DÚPLICE.

Art. 546.  Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.

Mesmo que não haja uma sentença, atos, etc: o efeito é o mesmo. O parágrafo único é o mesmo tratamento. O credor levanta o dinheiro, e o juiz julga com resolução do mérito e vai condenar da mesma forma, porque justamente o autor teve o encargo, os honorários, as custas e etc.

Art. 547.  Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.

Isso aqui se assemelha ao inciso IV do art 335 do CC

Art. 548.  No caso do art. 547:

I – não comparecendo pretendente algum, converter-se-á o depósito em arrecadação de coisas vagas;

Ou seja, o devedor(autor) não sabia para quem pagar. Cita os dois. Estou trabalhando com lógica de citação válida. Se não comparecem e foram citados, há presunção de verdade o que o autor falou. Mas tenho depósito ali. Tenho 2 situações: ninguém compareceu, a presunção da verdade é de que o direito de adimplir foi desrespeitado e é extinta a obrigação em relação a autor, e se ninguém vai buscar o dinheiro se transforma em coisas vagas(algo que quando não sabe de quem que é se torna coisa do Estado).

II – comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; (eu devedor acho que tenho que pagar para A e B – tudo isso pressupõe que se consolidou a citação – ; apenas um aparece. O juiz vai julgar de plano. Não quer dizer que o que apareceu, levou. O juiz não vai entrar na discussão se é do A ou do B. Ele vai julgar se é ou se não é de quem apareceu. A lide deveria ser instalada entre o autor e depois os dois. Se espera que se instalem duas lides: a primeira, entre devedor e supostos credores; a segunda, entre os dois supostos credores. Se um só aparece, não quer dizer que o dinheiro é dele. Tem que saber se realmente é dele. Pela força do conjunto probatório é que o juiz vai decidir. O juiz vai verificar até a legitimidade dele de estar ali.

III – comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, observado o procedimento comum.

A causa de pedir do devedor, qual é? Direito dele de adimplir. Chama os 2 e eles apresentam contestações consistentes. A e B vão contestar em face de quem? de A e B entre si. ‘’Eu devedor quero pagar’’ ‘’A fala: é meu! não é do B’’, ‘’B fala: é meu! não é do A’’ A opõe contestação em relação a B e vice-versa, e não em relação ao autor.

A causa de pedir do autor está liquidada, então corta a relação processual entre o autor e os dois réus e o pedido é julgado procedente, de modo que o que se verificará, agora, é quem terá o direito de receber: A ou B?

A 1º lide, o autor saiu (a primeira discussão era a dúvida sobre quem pagar) ; e quando tenho A e B discutindo sobre quem é, eles já reconhecem a procedência desse valor

Art. 549.  Aplica-se o procedimento estabelecido neste Capítulo, no que couber, ao resgate do aforamento.

AÇÃO DE EXIGIR CONTAS – art 550 a 553

Existem n situações no que concerne a negócios em que o sujeito se relaciona com outrem ou com e há gerência de coisa alheia. Assim, para que haja a possibilidade de alguém vir a ter a necessidade de exigir contas é fundamental que tenha havido, antes, a gestão de coisa alheia.

Há três tipos de gestão de coisa alheia: legal, judicial e convencional.

Legal: procuração – instrumento do mandato. Art 668 do CC. A partir do momento em que a lei entende que alguém pode gerenciar o patrimônio de outrem ela confere isso legalmente através do mandato. O mandatário tem de agir com todo o cuidado de forma a preservar os interesses do mandante.  O mandante pode exigir contas(patrimonial) do mandatário que, cado quedar-se inerte, falar que ”não tem que prestar contas porque já as prestou”, a coisa não pararia aí. O mandante teria direito de ação. Valeria-se da ação de exigir contas para solicitar, exigir que o mandatário lhe prestasse essas contas.

Judicial: administração judicial, falência. (Figura do síndico, inventariante). A partir do momento, 618, VII. A partir do momento em que alguém é que judicialmente eleito ou designado para gerir coisa alheia ele obrigatoriamente tem de prestar contas. EXIGIR contas é um direito. PRESTAR contas é o dever correlato. Se alguém é nomeado inventariante, por exemplo, e aceita esse ônus, esse alguém obrigatoriamente tem que prestar as contas e, caso não o faça – vem o interessado no caso, muitas vezes o próprio juiz(mp, herdeiros) – que pode solicitar a ação de se exigir contas para que fique esclarecido.

Convencional: as partes convencionaram entre si a gestão de coisa alheia. Coisa que se assemelha a um mandato. Gestão de negócio: o administrador de um sociedade. Ele foi eleito, uma convenção entre as partes em que o gestor, o administrador da Sociedade há de prestar contas. E há discussão: se ele faz bobagem na administração da sociedade, quem seria autor? O autor ou autores seriam OS SÓCIOS E NÃO A SOCIEDADE. Grande parte da jurisprudência fala que a sociedade não pode propor essa ação contra o próprio administrador.

Qual é o procedimento? Ela tem algumas características específicas.

São necessárias duas fases absolutamente distintas :

I – Busca-se decisão no sentido de ser devida ou não a prestação das contas. NO INÍCIO o juiz não quer saber se a conta tá boa ou ruim. Quer saber se o réu tem ou não o DEVER  de prestar contas.

II – Busca-se a aferição das contas: aferir se as contas estão boas ou não.

A partir do momento em que propõe-se a ação e o réu é chamado, ele pode trabalhar três hipóteses:

  1. Réu comparece
  • 1.1Apresenta as contas: ele foi chamado e apresenta as contas => procedência da ação.
  • 1.2Apresenta as contas, mas contesta a ação. O que vai contestar? O DEVER de prestar as contas. A causar de pedir dessa ação é: tenho de prestar as contas ou não? ‘’As contas, não tenho o dever de apresentá-las, porque já apresentei: estou apresentando-as novamente’’. Quando, nessa situação ele contesta e apresenta as contas, o processo toma um rumo de PROCEDIMENTO COMUM. (Não vou passar para a II fase, ‘’BUSCAR A AFERIÇÃO DE CONTAS’’, porque o juiz tem que enfrentar a contestação. E vai se valer não dos arts. 550 a 553, e sim trilhar o caminho do procedimento comum. ‘’Vamos marcar audiência, porque tenho testemunha que viram apresentando’’. Só apresenta contas aqui quem já teve uma relação de gestão da coisa do autor.
  • 1.2Simplesmente contesta a ação. Nessa situação, vai contestar: não tenho que prestar contas de jeito nenhum ‘’até porque já apresentei’’. Ou então: ‘’nunca tive relação com esse senhor’’. Aqui se estende a contraposição das razões do réu em relação a anterior. Também vai redundar em procedimento comum.

Digamos que o juiz julga improcedente a ação, extingue o processo COM resolução do mérito.

Se julga procedente VOLTA pro procedimento especial. E aí BUSCA-SE a aferição das contas.

Art. 550.  Aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas requererá a citação do réu para que as preste ou ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o Na petição inicial, o autor especificará, detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem

§ 2o Prestadas as contas, o autor terá 15 (quinze) dias para se manifestar, prosseguindo-se o processo na forma do Capítulo X do Título I deste Livro.

§ 3o A impugnação das contas apresentadas pelo réu deverá ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado.

§ 4o Se o réu não contestar o pedido, observar-se-á o disposto no art. 355.

(Revelia)

§ 5o A decisão que julgar procedente o pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.

(Primeira Sentença) – condenou o réu a apresentar as contas. E se o autor vai apresentar as dele, a penalidade pela não prestação de contas pelo réu é contestar as contas que o autor apresentar. Aqui é uma preclusão. (Se o autor mandar a conta maluca, o juiz vai mandar a conta para perícia…).

§ 6o Se o réu apresentar as contas no prazo previsto no § 5o, seguir-se-á o procedimento do § 2o, caso contrário(CASO NÃO APRESENTE), o autor apresentá-las-á no prazo de 15 (quinze) dias, podendo o juiz determinar a realização de exame pericial, se necessário.

É dado ao autor manifestar-se sobre as contas. O réu apresenta, o juiz olha, desconfia e fala: ‘’vamos levar para perícia’’. Nesse caso, o bom juiz sempre mandará para perícia. A parte, por mais boa fé que tenha, QUEM É DE CONFIANÇA para o juiz é o perito.

Art. 551. As contas do réu serão apresentadas na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver.

§ 1o Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá prazo razoável para que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados

Houve apresentação, o autor olhou, não gostou e falou: me dá mais elemento. E ao réu é dada oportunidade de apresentar mais elementos para que as contas fiquem mais claras.

§ 2o As contas do autor, para os fins do art. 550, § 5o, serão apresentadas na forma adequada, já instruídas com os documentos justificativos, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver, bem como o respectivo saldo.

Art. 552.  A sentença apurará o saldo e constituirá título executivo judicial.

(Sentença da segunda fase) – ambas, tanto a primeira como essa, sujeitas a APELAÇÃO. Sentido dúplice de uma sentença.

Art. 553.  As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado.

Gestão de coisa alheia judicial – alguém foi eleito gestor da coisa alheia por decisão judicial. Para que se exija eu utilizo a ação. Um herdeiro pode pedir em processo apenso.

Parágrafo único.  Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda, glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo.

Leia-se: esse é pro gestor de coisa alheia nomeado JUDICIALMENTE. É o inventariante, administrador judicial. Ele tem essa obrigação e essa penalidade.

AÇÕES POSSESSÓRIAS

arts 554 a 568 CPC

arts 1196 a 1210 CC

O instituto correlato à ação possessória é, naturalmente, a posse. Não se pode confundir posse e propriedade. A posse é um fato. Não precisa ser documentalmente provado, já a propriedade, em razão da regulação de lei, há de ter um documento.

Se estou tratando de posse, toda ação tem uma causa de pedir e ela tem um pedido.

Posse (ação possessória)                                x    (ação petitória) proriedade

causa de pedir: posse propriedade

pedido: posse posse

Há três tipos de transgressão à posse (art 1210 CC):

– Esbulho. Forma mais grave de transgressão. Perda da posse. 

  • Turbação. Forma menos grave de transgressão. Não há perda da posse, mas apenas um incômodo.
  • Interdito: ameaça de transgressão. Se eu tenho ameaça de transgressão, vou propor ação possessória, naturalmente. E vou querer medida preventiva.

Art 554 do CPC traz o princípio da fungibilidade: entre as ações possessórias, o juiz pode aplicar a que achar devida.

Passemos à leitura dos arts. :

Art. 554.  A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2o Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

Por que esses §§ vieram como novidade? Isso tudo foi movimento por movimento social. Mas se tinha dificuldade de ordem prática quando havia uma turbação ou esbulho de coletividade. Quando fala coletividade, tanto pode ser de autor ou de réu, mas é muito voltado para réu. O processo tem que ser formal. Para relação processual se estabelecer tem que ter autor e réu definido. Se 300 pessoas ocupam, como faz? O oficial de justiça ia lá e quem receberia? Para contornar esse problema processual de formalização do processo é que se falou: Quem tiver lá vai ser citado.

Art. 555.  É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I – condenação em perdas e danos;

II – indenização dos frutos.

Parágrafo único.  Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:

I – evitar nova turbação ou esbulho;

II – cumprir-se a tutela provisória ou final.

Art. 556.  É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Ele é réu, alega na contestação e pode ganhar. Se ele ganhar vai ganhar o que? A improcedência apenas da ação ou a proteção possessória. A proteção possessória. A natureza da sentença é caráter dúplice. Não admite reconvenção. É processualmente inadequado opor-se reconvenção numa ação possessória.

Art. 557.  Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.

Logo no início do instituto de ação possessória, tinha uma lógica: o proprietário é que tem a posse. Não é assim. Foi quando o direito evoluiu e separou posse e propriedade. Quando estou discutindo posse primeiro tem que resolver de quem é ela.

Parágrafo único.  Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

Para tudo isso acontecer é fundamental a existência do 558:

Art. 558.  Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.

Força nova!

Parágrafo único.  Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Força velha!

Art. 559.  Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Caução real: garantia no valor do bem.

Fidejussória: garantia pessoal. Ex: fiança, aval.

Art. 560.  O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Art. 561.  Incumbe ao autor provar:

I – a sua posse;

II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III – a data da turbação ou do esbulho;

IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Eu, autor, tenho dois momentos para aproveitar meu direito: que é no 562, que diz o seguinte:

Art. 562.  Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Caso contrário: fala, narra mas não convenceu o juiz. Caso contrário vai designar  a audiência. Normalmente os juizes marcam a audiência.

Parágrafo único.  Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Art. 563.  Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Art. 564.  Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias.

O 564 é quando não houve audiência de justificação prévia

Parágrafo único.  Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.

Aqui já houve audiência de justificação prévia.

Art. 565.  No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o.

§ 1o Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2o a 4o deste artigo.

§ 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.

§ 3o O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.

§ 4o Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.

Art. 566.  Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.

O juiz deu a liminar ou não, acertou a posse naquele momento, passa ao procedimento comum.

Art. 567.  O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.

É preventivo: obrigação de não fazer.

Art. 568.  Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.

AÇÃO DEMARCATÓRIA E DIVISÓRIA

Demarcatória

Ação que compete ao proprietário ou condômino de um imóvel contra os possuidores dos prédios confinantes, a fim de que sejam fixados os rumos novos ou aviventados os já existentes. O CPC conceitua este tipo de ação em seu Art. 946, I. Tem por finalidade, então, estabelecer a linha divisória entre dois prédios, a qual será assinalada e fixada por marcos, rumos, distâncias, bem como aviventar rumos apagados, incluindo-se, no caso, a restauração da linha apagada e a renovação de marcos destruídos e arruinados; assim, corroborado pelo Art. 569 do CC. A ação demarcatória, então, é aquela que compete ao proprietário de imóvel contíguo a outro, para cominar ao senhor deste a aviventação de rumos confusos ou a demarcação de novos. Havendo limites certos e respeitados, incabível a ação. A sentença que julgar procedente a ação demarcatória determinará o traçado da linha demarcanda (Art. 958 do CPC). A sentença é meramente declaratória de direitos supostamente preexistentes e não atributiva de propriedade aos confinantes.

Ao contestar o feito, pode o confinante levantar questão de domínio, ocasião em que a ação muda de feição. Em regra, a sentença não faz coisa julgada, podendo o confinante reivindicar a possível área invadida. Porém, se for discutido o domínio, preliminarmente, a sentença demarcanda faz coisa julgada

2.2) Ação Divisória:

Ação que compete ao condômino para compelir os demais condôminos a promover a partilha da coisa indivisa.

Qualquer condômino poderá requerer, a todo tempo, a divisão da coisa comum, embora possam todos concordar na indivisão pelo prazo de cinco anos. Tem caráter meramente declaratório

O condomínio è, por sua própria essência, contrário à índole exclusivista do direito de propriedade, razão pela qual a lei assegura, a todo condômino, a faculdade de, a qualquer tempo, exigir a divisão da coisa comum (CC,art. 629).

A extinção do condomínio opera-se, ou pela partilha da própria coisa comum entre os diversos co-proprietários, ou, sendo indivisível o objeto, pela partilha do respectivo preço, depois de feita a sua alienação a terceiro ou adjudicação a um dos comunheiros.

A partilha da coisa comum consiste na operação por meio da qual se substitui a cota ideal que cada comunheiro tinha sobre todo o objeto da comunhão por uma parte concreta e determinada, que lhe passa a pertencer em caráter exclusivo.

Essa operação pode ser feita pró negocio jurídico, quando os comunheiros são maiores e capazes e estão de acordo quanto ao modo de constituir os diversos quinhoes.

Mas, se algum deles resiste a pretensão de dividir, quer por não reconhecer o direito de propriedade do postulante, quer por não admitir a existência de comunhão, quer por não concordar com a forma de partilha que lhe e proposta, surge uma situação de litígio em torno da extinção do condômino.

Para solucionar esta lide, existe um procedimento especial de jurisdição contenciosa que o Código de Processo Civil denomina “ação de divisão de terras particulares”. E que seu art. 936, II, define como a ação que “cabe ao condômino para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum”.

Assim, a ação de divisão é um dos remédios de que dispõe o condômino para fazer cessar o estado de indivisão das terras particulares, por meio de seu retalhamento em quinhões, mas não é o único. Este procedimento só será utilizado quando as partes não tiverem condições de solucionar a questão por meio de negócios entre elas (divisão amigável ).

Instalado o juízo divisório, embora sua finalidade seja, em ultima análise, a partilha do imóvel comum, terão oportunidades os comunheiros de discutir, largamente, todas as questões pertinentes ao direito de propriedade dos diversos participantes. O procedimento compreende, na verdade, duas fases: uma dita “contenciosa”, que precede a operação material da partilha, que admite toda e qualquer discussão em torno da pretensão divisória e dos direitos que a informam. E uma outra, a fase “executiva”, em que se realizam os atos técnicos e objetivos da partilha material da coisa comum.

No direito moderno, portanto, todas as questões conexas ou prejudiciais ao direito de dividir cabem no procedimento divisório, não sendo mais aceitável a orientação de remeterem-se as partes para as vias ordinárias a fim de dirimir as questões de alta indagação.

Resumindo: a demarcação eu quero DELIMITAR imóveis confinantes.

Divisão quero DIVIDIR e especificar uma partilha de coisa comum

Art. 569.  Cabe:

I – ao proprietário a ação de demarcação, para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados;

II – ao condômino a ação de divisão, para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões.

Art. 570.  É lícita a cumulação dessas ações, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e os condôminos.

Leva a crer que é um processo só

Art. 571.  A demarcação e a divisão poderão ser realizadas por escritura pública, desde que maiores, capazes e concordes todos os interessados, observando-se, no que couber, os dispositivos deste Capítulo.

Art. 572.  Fixados os marcos da linha de demarcação, os confinantes considerar-se-ão terceiros quanto ao processo divisório, ficando-lhes, porém, ressalvado o direito de vindicar os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou de reclamar indenização correspondente ao seu valor.

Faz referência ao 570

§ 1o No caso do caput, serão citados para a ação todos os condôminos, se a sentença homologatória da divisão ainda não houver transitado em julgado, e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se a ação for proposta posteriormente.

§ 2o Neste último caso, a sentença que julga procedente a ação, condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos que forem parte na divisão ou de seus sucessores a título universal, na proporção que lhes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido.

Art. 573.  Tratando-se de imóvel georreferenciado, com averbação no registro de imóveis, pode o juiz dispensar a realização de prova pericial.

uma ação dessa é fundamental que haja perícia, a não ser que esse imóvel tenha já sofrido um georeferenciamento. Georeferneciamento é um cadastro de imóveis rurais. Lei 10671, 10267.

Seção II

Da Demarcação

Art. 574.  Na petição inicial, instruída com os títulos da propriedade, designar-se-á o imóvel pela situação e pela denominação, descrever-se-ão os limites por constituir, aviventar ou renovar e nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcanda.

Art. 575.  Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum, requerendo a intimação dos demais para, querendo, intervir no processo.

O autor entrou contra o B. Feitas as citações, que pode ser contra

Art. 576.  A citação dos réus será feita por correio, observado o disposto no art. 247.

Parágrafo único.  Será publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259.

Art. 577.  Feitas as citações, terão os réus o prazo comum de 15 (quinze) dias para contestar.

Art. 578.  Após o prazo de resposta do réu, observar-se-á o procedimento comum.

A entrou contra B. B pode alegar: ilegitimidade( já não é mais dono). Pode alegar que não precisa demarcar porque já está demarcar porque já está absolutamente marcado. Pode falar que isso já foi feito. Qualquer coisa que ele alegar nessa seara, eu vou pro procedimento comum. E o juiz vai analisar cada questão colocada.

Se o juiz julgar improcedente, julgou improcedente.

Mas se o juiz achar que realmente havia o direito de fazer a demarcação. Aí é que temos curiosidade, particularidade nesse processo. Vamos para o 579;

Art. 579.  Antes de proferir a sentença, o juiz nomeará um ou mais peritos para levantar o traçado da linha demarcanda.

Se o juiz proferir sentença julgando improcedente, sob todas as formas, ele não vai nomear o perito. Então a partir do momento de uma melhor interpretação, é que antes de proferir a sentença ele já está tratando da lógica da procedência do pedido. Para levantar o traçado da linha demarcanda. Sao duas fases completamente distintas:

primeira: primeiro vai se levantar essa linha(a linha de demarcação é pra ser mais pra lá ou mais pra cá?).

Art. 580.  Concluídos os estudos, os peritos apresentarão minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, considerando os títulos, os marcos, os rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem.

Essa é a primeira fase: tá precisando marcar mesmo. Vamos definir isso? Perito, vá lá: pergunta pra vizinhança. O perito vai colher dados, tentar levantar o passado que dizia o limite daquela propriedade, com base em depoimentos, aquilo que tá no cartório. Ele vai falar: ‘’excelência, eu acho que a linha é ‘’assim’’.

Art. 581.  A sentença que julgar procedente o pedido determinará o traçado da linha demarcanda.

Parágrafo único.  A sentença proferida na ação demarcatória determinará a restituição da área invadida, se houver, declarando o domínio ou a posse do prejudicado, ou ambos.

Art. 582.  Transitada em julgado a sentença, o perito efetuará a demarcação e colocará os marcos necessários.

Parágrafo único.  Todas as operações serão consignadas em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação, em qualquer tempo, dos pontos assinalados, observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural.

Art. 583.  As plantas serão acompanhadas das cadernetas de operações de campo e do memorial descritivo, que conterá:

I – o ponto de partida, os rumos seguidos e a aviventação dos antigos com os respectivos cálculos;

II – os acidentes encontrados, as cercas, os valos, os marcos antigos, os córregos, os rios, as lagoas e outros;

III – a indicação minuciosa dos novos marcos cravados, dos antigos aproveitados, das culturas existentes e da sua produção anual;

IV – a composição geológica dos terrenos, bem como a qualidade e a extensão dos campos, das matas e das capoeiras;

V – as vias de comunicação;

VI – as distâncias a pontos de referência, tais como rodovias federais e estaduais, ferrovias, portos, aglomerações urbanas e polos comerciais;

VII – a indicação de tudo o mais que for útil para o levantamento da linha ou para a identificação da linha já levantada.

Art. 584.  É obrigatória a colocação de marcos tanto na estação inicial, dita marco primordial, quanto nos vértices dos ângulos, salvo se algum desses últimos pontos for assinalado por acidentes naturais de difícil remoção ou destruição.

Art. 585.  A linha será percorrida pelos peritos, que examinarão os marcos e os rumos, consignando em relatório escrito a exatidão do memorial e da planta apresentados pelo agrimensor ou as divergências porventura encontradas.

Art. 586.  Juntado aos autos o relatório dos peritos, o juiz determinará que as partes se manifestem sobre ele no prazo comum de 15 (quinze) dias.

Parágrafo único.  Executadas as correções e as retificações que o juiz determinar, lavrar-se-á, em seguida, o auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta.

Art. 587.  Assinado o auto pelo juiz e pelos peritos, será proferida a sentença homologatória da demarcação.

(Aqui é a segunda sentença: fecha a prestaçào jurisdicional completa para o autor que ganhou a ação demarcatória)

Seção III

Da Divisão

Art. 588.  A petição inicial será instruída com os títulos de domínio do promovente e conterá:

I – a indicação da origem da comunhão e a denominação, a situação, os limites e as características do imóvel;

II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas;

III – as benfeitorias comuns.

Art. 589.  Feitas as citações como preceitua o art. 576, prosseguir-se-á na forma dos arts. 577 e 578.

Art. 590.  O juiz nomeará um ou mais peritos para promover a medição do imóvel e as operações de divisão, observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural.

Parágrafo único.  O perito deverá indicar as vias de comunicação existentes, as construções e as benfeitorias, com a indicação dos seus valores e dos respectivos proprietários e ocupantes, as águas principais que banham o imóvel e quaisquer outras informações que possam concorrer para facilitar a partilha.

Aqui tenho uma particularidade da divisão: tenho uma briga aqui entre B e C. Não vou fazer uma divisão 50% 50%. O parágrafo único é fundamental porque ele vai analisar o terreno de forma total para que não haja uma divisão em que um fique completamente favorecido em relação ao outro.

Art. 591. Todos os condôminos serão intimados a apresentar, dentro de 10 (dez) dias, os seus títulos, se ainda não o tiverem feito, e a formular os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões.

Art. 592.  O juiz ouvirá as partes no prazo comum de 15 (quinze) dias.

§ 1o Não havendo impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel.

§ 2o Havendo impugnação, o juiz proferirá, no prazo de 10 (dez) dias, decisão sobre os pedidos e os títulos que devam ser atendidos na formação dos quinhões.

Art. 593.  Se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes feitas há mais de 1 (um) ano, serão elas respeitadas, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na área dividenda.

Art. 594.  Os confinantes do imóvel dividendo podem demandar a restituição dos terrenos que lhes tenham sido usurpados.

§ 1o Serão citados para a ação todos os condôminos, se a sentença homologatória da divisão ainda não houver transitado em julgado, e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se a ação for proposta posteriormente.

§ 2o Nesse último caso terão os quinhoeiros o direito, pela mesma sentença que os obrigar à restituição, a haver dos outros condôminos do processo divisório ou de seus sucessores a título universal a composição pecuniária proporcional ao desfalque sofrido.

Art. 595.  Os peritos proporão, em laudo fundamentado, a forma da divisão, devendo consultar, quanto possível, a comodidade das partes, respeitar, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas.

É quase que o perito dando a sentença: ‘’essa parte vai ficar para o B e essa parte vai ficar para C, já que vocês dois não entraram num acordo’’.

Art. 596.  Ouvidas as partes, no prazo comum de 15 (quinze) dias, sobre o cálculo e o plano da divisão, o juiz deliberará a partilha.

Parágrafo único.  Em cumprimento dessa decisão, o perito procederá à demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 584 e 585, as seguintes regras:

I – as benfeitorias comuns que não comportarem divisão cômoda serão adjudicadas a um dos condôminos mediante compensação;

II – instituir-se-ão as servidões que forem indispensáveis em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente;

III – as benfeitorias particulares dos condôminos que excederem à área a que têm direito serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição;

IV – se outra coisa não acordarem as partes, as compensações e as reposições serão feitas em dinheiro.

Art. 597.  Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, o perito organizará o memorial descritivo.

§ 1o Cumprido o disposto no art. 586, o escrivão, em seguida, lavrará o auto de divisão, acompanhado de uma folha de pagamento para cada condômino.

§ 2o Assinado o auto pelo juiz e pelo perito, será proferida sentença homologatória da divisão.

§ 3o O auto conterá:

I – a confinação e a extensão superficial do imóvel;

II – a classificação das terras com o cálculo das áreas de cada consorte e com a respectiva avaliação ou, quando a homogeneidade das terras não determinar diversidade de valores, a avaliação do imóvel na sua integridade;

III – o valor e a quantidade geométrica que couber a cada condômino, declarando-se as reduções e as compensações resultantes da diversidade de valores das glebas componentes de cada quinhão.

§ 4o Cada folha de pagamento conterá:

I – a descrição das linhas divisórias do quinhão, mencionadas as confinantes;

II – a relação das benfeitorias e das culturas do próprio quinhoeiro e das que lhe foram adjudicadas por serem comuns ou mediante compensação;

III – a declaração das servidões instituídas, especificados os lugares, a extensão e o modo de exercício.

Art. 598.  Aplica-se às divisões o disposto nos arts. 575 a 578.

Ação de dissolução parcial de sociedade (arts 599 a 609 CPC)

Ninguém é obrigado a permanecer associado a alguém. Até 20, 30 anos atrás, A brigava com B e, como consequência, acabava-se a empresa. Isso numa concepção antiga do Direito. Hoje, todavia, é  primordial a preservação da empresa. Se tenho entre seus criadores um desentendimento e eles não querem permanecer juntos, o legislador deu uma solução. Se  um associado não quer ficar, preserva-se a empresa, e a esse sócio que não quer ficar é dado o direito de retirar-se. Além do direito de retirar-se e ele tem o direito de ser ressarcido por sia parte que está naquela empresa. Aquilo que se chama de haveres. Na medida em que se previu que a empresa tem que ser preservada, foi se consolidando no direito material, e depois no direito processual, a ideia de dissolução parcial de sociedade. É o que vamos estudar.

Se é pra um sócio sair ou ‘’ser saído’’ preciso de 2 objetivos que se persegue com essa ação: tenho que ter 1)uma declaração com força judicial de que aquele sócio não é mais sócio, ato contínuo, tenho de 2)apurar o quanto que aquele sócio precisa receber da Sociedade(apuração de haveres).

Art. 599.  A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto:

I – a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido(1029 CC), excluído(1030 CC) ou que exerceu o direito de retirada(1029) ou recesso(1077); e

quando eu leio o 599 eu tenho 1) resolução(Declaração judicial da extinção da condição de Sócio/sociedade) E 2)apuração de haveres

1028 CC: no caso de morte de sócio liquidar-se-á sua cota

1030 CC: esse sócio está descumprindo as obrigações dele. É chamado à responsabilidade, não cumpre. Ele é excluído. Isso é judicialmente. Não pode ser por mera alteração contratual. Nessa ação cabe ação de dissolução contra ele, pelas razões do 1030.

1029 CC: clássica previsão do direito do sócio de não querer ser mais sócio. É a saíde imotivada. ‘’Não quero mais’’. Comunica e pode sair em até 60 dias. Ou aquele sócio que exerceu direito de recesso.

1077 CC. A diferença entre retirada e recesso é simples. Retirada é imotivada, mas tem 60 dias pra sair. No recesso ele discordou de alguma modificação do contrato social, e a partir do momento que é implementada ele pede pra sair.

II – a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou

OU

III – somente a resolução ou a apuração de haveres.

OU APENAS A RESOLUÇÃO OU APENAS A APURAÇÃO DE HAVERES.

Pode acontecer de eu precisar disso apenas para que seja DECLARADA a dissolução. Ex: botequinho da esquina sem ativo nem passivo e o sócio não quer assinar pra sair.

Ex2: 2 sócios que já assinaram para deixaram de ser, mas não resolveram os haveres.

A questão de dissolução parcial pode realmente envolver os dois, mas pode ter um OU outro.

Ex3: Jader sai da sociedade. Está claro que vale 200.000. Jader sai, prevê que o sócio vai pagar a ele 100.000. Registra-se isso e o sócio, contudo, não paga. O sócio vai entrar com essa ação? O trabalho do juiz aqui é apuração de haveres. Não vai entrar com ação de cobrança do valor. Nesse momento Jader não sabe quanto vale a empresa, então ajuíza ação pra saber quanto é a parte. Ou entra com execução se for título executivo, ou entra com ação de cobrança. O objeto não é a cobrança dos haveres, e sim a sua simples apuração. No final desse processo pode dar cumprimento a esses valores.

§ 1o  A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado.

§ 2o  A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.

Traça uma incongruência 206, 2, b da lei de SA. É quase uma repetição. Se a sociedade não pode mais preencher o seu fim é caso de dissolução total, e não de dissolução parcial. Não faz sentido. Se não pode preencher o fim, acaba-se com ela. Não preserva-se uma sociedade que não tem o sentido. Aqui fala anônima de capital FECHADO porque aberto fica pra bolsa.

Art. 600.  A ação pode ser proposta:

I – pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade;

na realidade deveria ter falado: ‘’até o fim do inventário’’, porque veja bem. A é sócio. A morreu. Quem substitui A no primeiro momento? Espólio. Espólio é uma massa sem personalidade jurídica. Mas uma massa com direitos e obrigações, sócia da sociedade. Enquanto massa, os herdeiros tem expectativa de direito. Na medida em que tenho ali a massa e não está previsto que os herdeiros vão ser sócios ou continuar sócios. ‘’Na morte de A ou de B, seus herdeiros só entraram na sociedade se o sócio remanescente autorizar’’ – geralmente isso tá escrito. Por vezes está lá o espólio. Aqui é o espólio que quer sair, a sociedade não quer dar a autorização pra ele.

II – pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido;

O sócio falecido tinha 100 cotas. Havia 4 sucessores, eles herdaram 25 cotas. Mas a sociedade fala que eles não poderiam ser sócios.

III – pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social;

A ação de dissolução serve para o sócio que quer sair e PARA O SÓCIO QUE É SAÍDO, seja por deliberação seja por morte.

IV – pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito;

V – pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou

Aqui entra a lógica de exclusão judicial ou extrajudicial. Mesmo a exclusão extrajudicial são aquelas previstas no próprio CC. ‘’Exclue-se o sócio porque ele faliu, porque ele não cumpriu com as obrigações; porque ele nao integralizou capital social’’. Em tese os sócios que excluíram o fazem por meio de alteração contratual. 1085 CC: também pode ser excluído quando represente grave risco ou ameaça à sociedade, a sua permanência. Isso é extrajudicial ou judicial?

VI – pelo sócio excluído.

Aqui pode pedir só a apuração.

Parágrafo único.  O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.

Art. 601.  Os sócios e a sociedade serão citados para, no prazo de 15 (quinze) dias, concordar com o pedido ou apresentar contestação.

Parágrafo único.  A sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem, mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada.

Por que abrir essa exceção que vai dar essa exceção que vai dar discussão e muita? Ex: pode ter administrador que é parte… Tem tanta gente envolvida que não é sócio. Quando falo da lógica da empresarialidade, uma sociedade tem que ser citada porque deve explicações a todo meio: empregados, investidores, bancos que emprestam pra ela. Vai que os sócios tão ali na boa e o administrador é um administrador profissional ? Aí é que entra a essência da empresa. A empresa hoje em dia é entendida como ser da Sociedade como um todo. Inclusive o fisco tem interesse em saber quanto vai pagar.

Art. 602.  A sociedade poderá formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar.

Por que a sociedade é sujeito desse artigo? Quem vai pagar aquilo para os sócios? Quem paga mesmo são os sócios. Mas a sociedade ali presente, se ela de início vai diretamente pagar, pode ser que na saída daquele sócio tenha causado prejuízo. Então numa situação dessa pode pensar eventual prejuízo que tenha causado.

Art. 603.  Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação.

§ 1o  Na hipótese prevista no caput, não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes, e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social.

Quando a pessoa quer sair ou quando a pessoa tem de ser saída ela vai sair mesmo.

§ 2o  Havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum, mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo.

Volta a dizer: não fiquem surpresos ou confusos pelo fato de existir, no meio de um procedimento especial, no meio ou no fim, começa especial – pega procedimento especial, faz audiência, ouvem-se testemunhas, para se definir determinado ponto -. Definido esse determinado ponto, o processo toma de novo a regra do especial.

Art. 604.  Para apuração dos haveres, o juiz:

I – fixará a data da resolução da sociedade;

vai fixar: no dia tal, fulano não é mais sócio

II – definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e

III – nomeará o perito.

ele obrigatoriamente tem 2 situação para que haja a apuraçao dos haveres: a partir de quando começa a contar e qual o critério: pagar de 12 x, corrigir pelo IGPN? Como que se faz?

§ 1o  O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos.

Isso pode acontecer: pode acontecer de está previsto no contrato social que fulano saiu, tem direito de 50% no valor em caixa e mais de 50% a apurado no balancete. Aquele 50% em caixa é incontroverso. Os outros não. Já vai adiantando os haveres incontroversos. E deixa para depois a apuração do balancete.

§ 2o  O depósito poderá ser, desde logo, levantando pelo ex-sócio, pelo espólio ou pelos sucessores.

§ 3o  Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa.

Art. 605.  A data da resolução da sociedade será:

tem que ler com o 604, I.

I – no caso de falecimento do sócio, a do óbito;

II – na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante;

III – no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente;

IV – na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade; e

é a famosa encrenca. Data de ressolução de sociedade ou então exclusão de sócio é por briga. Isso aqui, o sujeito propôs hoje uma ação de dissolução parcial de sociedade pra expulsar o sócio. Vai brigar: não deu motivo nenhum. Isso vai durar 10, 11, 15 anos. Enquanto isso, o que aqui fala?  Imagina ficar 15 anos brigando com o bônus e ônus que a sociedade pode trazer, pode tá quebrada inclusive. 

V – na exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado.

Art. 606.  Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.

Essa parte do Código é muito baseada na jurisprudência. Pegaram os critérios da jurisprudência e transformaram em lei.

Parágrafo único.  Em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.

Quem é pessoa especializada em fazer avaliação de empresa ? Antes era o contador Hoje em dia quem faz mais são PRICE, empresas que tem uma multiplicidade, contador – advogado – economista- administrador -avaliador de mercado. O contador, em si, é fundamental mas é parte.

Art. 607.  A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do início da perícia.

‘’O juiz pode mudar do jeito que quiser’’ – Pode? Não?

Art. 608.  Até a data da resolução, integram o valor devido ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador.

Naturalmente, que até tenha participação até que seja declarada a data de resolução, momento em que não faz mais parte.

Parágrafo único. Após a data da resolução, o ex-sócio, o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais.

Art. 609.  Uma vez apurados, os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social e, no silêncio deste, nos termos do § 2o do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

No silêncio deste: ‘’que nunca tem’’. CC: vai ser pago em 90 dias a partir da liquidação.

Invetário de partilha

art 610 a 671 CPC

art 1784 a 2027 CC

Se há um inventário e uma partilha, necessariamente é preciso haver, antes, uma morte, um falecimento. Trabalha-se com a morte no sentido patrimonial, nos ditames do Direito das Sucessões, que veremos no próximo semestre.

Quando se fala em morte, é sabido que todo patrimônio há de ter um dono. Do ponto de vista jurídico, não existe uma coisa sem uma dono. É possível, sim, haver um dono transitório, mas sempre vai ter uma relação de um sujeito de direito com uma coisa.

Portanto, a partir do momento que esvai capacidade de alguém, com a morte, de ser sujeito de direito de um conjunto de bens, esse conjunto de bens precisa ser trabalhado para que se encontre – e é esse o objetivo do inventário de partilha – a pessoa(ou as pessoas) que haverá(ão) de ser o(s) dono(s) dessa(s) coisa(s).

Para isso, precisamos distinguir sucessão natural de sucessão testamentária.

  1. Sucessão natural: sucessão legal ou legítima – conjunto dos artigos 1829 a 1856 do Código Civil. Definida pela lei.
  2. Sucessão testamentária:  conjunto dos artigos do 1857 a 1990 do Código Civil. Instituída pela vontade de quem morreu.

Portanto,

Tenho duas formas: ou eu nasço sucessor, ex – filho, pai e mãe, marido/mulher. Nasceram, fizeram-se nessa condição. (sucessão natural)

E há aqueles outros que são escolhidos por meio de testamento para ter a capacidade jurídica de herdar. (sucessão testamentária)

A Constituição brasileira, pelo art 5º, inciso XXX garante o direito de herança. Há Países em que a herança vai toda para o Estado, gerando mais igualdade social.

Mas pois bem.

A sucessão há de ser instrumentalizada. De que forma eu instrumentalizo? Vamos para o lado prático: ”morreu meu pai, sou herdeiro único, filho único, minha mãe já havia falecido, não tinha testamento. Deixou uma casa: fico por ela aqui? Não. Tenho de formalizar a transferência do antigo, inexistente proprietário(meu pai), para o novo(eu).” Passou o exemplo mais simples possível, e no exemplo mais simples possível, ainda assim preciso instrumentalizar’’.

Há basicamente 3 formas de instrumentalizar a sucessão:

  1. extrajudicial
  2. alvará judicial
  3. e o inventário e partilha

O inventário e partilha, pode se dar de três formas. Naturalmente, se vc escolhe alvará judicial, alvará judicial é instrumento de sucessão mas não é inventário. O inventário, ele sim é o inventário: como ele pode se dar? Vai depender das condições dos herdeiros, do valor do patrimônio e se há ou não possibilidade de acordo. Ao trilhar o caminho, a depender da situação tenho 3 possibilidades:

3.1 ) inventário comum: solene

3.2 ) arrolamento: sumário

3.3) arrolamento

  1. extrajudicial: embora esteja no CPC é cartório de notas(por escritura), todas as partes são maiores, há acordo, não há testamento. OBS: precisa de advogado. Quando eu falo que existe a situação em que morreu pai, ficou a mãe, dois filhos de 25 e 28 anos: patrimônio, independentemente do valor, não tem testamento, podemos, nós herdeiros, optar por ir ao cartório por meio de escritura e fazer, utiliza isso como instrumento de sucessão. Na escritura vai constar o que? Fulano morreu, beltrano e ciclano são herdeiros, os bens são tais, nós vamos partir dessa forma, somos maiores, é bem disponível, portanto resolvemos isso. Nessa situação conseguiram formalmente declaração por meio de escritura. Precisa de advogado. Vamos supor que por capricho das partes, elas fazem: ‘’pra ter mais certeza ainda vamos levar à justiça?’’, ou adotar nessa situação o arrolamento sumário(3.2). Essa situação se assemelha ao arrolamento sumário. Com a diferença que no arrolamento sumário o resultado final vai ser um formal de partilha expedido e assinado pelo juiz; e aqui vai ser uma escritura pública expedida pelo tabelião de notas.

Art. 610.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial.

§ 1o  Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2o  O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

2) alvará judicial: lei  6858/80 regulamentada pelo 85845/81. Serve para pequenos valores ligados a contrato de trabalho do de cujus. É judicial, você não propõe abertura do inventário. Pode haver menor. O que quer dizer isso? Parcela de PIS/PASEP.

Art. 1º – Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.

O que acontece? O viúvo ou viúva entra com pedido de alvará judicial, muito simples: fulano morreu , tinha fundo de garantia tal, empresa tal, requer levantamento. Se houver menor, juiz aceita. Alvará mesmo . A pessoa que propôs apresenta a condição dela (certidão de casamento, certidão de nascimento), e esse tipo de parcela levanta-se isso; se por acaso houver menor abre-se conta de poupança na conta deles , deposita-se e tudo ok. Numa situação dessa, vai à Justiça propor um alvará judicial que não é um inventário. É  o segundo instrumento.

E o terceiro instrumento, aí sim é o nosso inventário.

3.1) O inventário comum(solene) várias são as situações. A primeira delas é a seguinte:

  • não há acordo prévio
  • há ou não testamento
  • há menores
  • valor dos bens maior do que mil salários mínimos

937.000

3.2)Arrolamento sumário: (art 659 CPC)

  • maiores
  • há acordo
  • pode ou não haver testamento

3.3)Arrolamento:

  • pode ou não haver acordo
  • pode ou não menor
  • valor menor do que 1000 salários mínimos

Esse caminho do arrolamento é muito mais simples.

Se por acaso não houver bens, existe a figura do INVENTÁRIO NEGATIVO. Muitas vezes, se a pessoa morre ela pode ter crédito ou débito. Se ela tá negativa ela deve. Os herdeiros não respondem pelas dívidas daquele que morreu. Respondem até a ‘’força da herança’’. Muitas vezes o herdeiro, principalmente o legítimo, em face da bagunça patrimonial que o falecido deixou, que eventualmente pudesse cair nele, o que ele faz? Ele ajuíza um inventário negativo do pai, da mãe, do tio, para que declare que o morto morreu, tá morto e não vai pagar ninguém: ‘’ó, deixou foi dívida para trás.’’

Vamos ler as disposições gerais do inventário e da partilha: quando falo em do processo do inventário e da partilha. Todo mundo esquece a partilha. O nome mesmo é DO inventário e DA partilha. Ele tem duas fases distintas.

  1. INVENTARIAR: Listar os bens, relacionar os bens, descobrir quais são os bens, saber os valores. Inventário é quantificar, fazer a relação, ver qual o tamanho daquilo ali. Começo fazendo isso nomeando o inventariante(costuma ser herdeiro), que vai apresentar algumas declarações, o que ele acha que tem, depois de tudo isso chamam-se os herdeiros, e os herdeiros vão vir, vão trazer novas ou não vão trazer novas informações. Depois trazem-se as dívidas. Depois paga-se o tributo. Quando inventario, eu inventario o ativo e o passivo. O inventariante é o representante do espólio, e é aquela pessoa que melhor tem capacidade pra representar. É quem o juiz nomeia. O espólio é uma massa patrimonial sujeita de direitos e obrigações.
  2. PARTILHA: DIVIDIR entre os litigantes. O objeto clássico de um processo desse de inventário é, na verdade, portanto, DE PARTILHA(a parte da DIVISÃO: ‘’com o que ou quanto cada um ficou?’’).

Art. 610.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial.

O arrolamento sumário é ”igualzinho” o inventário extrajudicial. Quando falo nessas duas situações digo que há maiores e acordo entre eles. Por que não estender essa possibilidade quando tem testamento? O caput veda: tem testamento? Tem que ser justiça! Não tem não? Pode ser justiça.

OBS: Procedimento de inventário e partilha nada tem a ver com abertura de testamento. Esse é um procedimento de jurisdição voluntária em que se analisa a certeza jurídica sobre a validade do testamento na sua forma e no seu conteúdo.

Art. 611.  O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

Esse artigo é quase que uma recomendação. Ele é pouco cogente. Já viram algum testamento acabar em 12 meses? É muito difícil. O juiz pode esticar esse(s) prazo(s) da abertura dentro de uma determinada necessidade das partes. O que é importante e pq isso existe? Quando alguém morre, terceiros passam a ter interesse que isso acabe: os herdeiros, os credores, o Estado.

Art. 612. O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.

A lei parou de usar o termo autoindagação. O procedimento de inventário é um inventário em determinado momento para que depois se possa PARTILHAR. Mas o PROCESSO é um só. São atos contínuos sucessivos como um bom processo deve ser.

Art. 618.  Incumbe ao inventariante:

I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1o;

II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência que teria se seus fossem;

III – prestar as primeiras e as últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;

IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;

V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI – trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;

VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar;

VIII – requerer a declaração de insolvência.

O objetivo do procedimento de inventário é muito delicado. Os momentos são muito específicos entre inventariar e partilhar. O juiz não tem que saber de outra coisa que não esteja DOCUMENTALMENTE provado ali. Pode pedir medida acautelatória para o juiz, pode fazer o que for, mas o procedimento não para , e isso dá uma briga não para. É fundamental que não confuda. O inventário é um procedimento especial clássico: ele não se transforma, como uma possessória, num procedimento comum.

A partir do momento que peço a abertura, tá sabendo que eventualmente ele tem bens. O que ele vai fazer? Nomeia o inventariante… Isso pode demorar 2,3, 4 meses. Tenho uma massa patrimonial sujeita de direito de obrigações, condomínio pra pagar; aluguel eventualmente pra receber. Tenho o que se chama de administrador provisório. Pede-se a abertura primeiro. Mas se o sujeito morreu, acabou ali o domínio dele sobre o patrimônio, então vou ter administrador antes mesmo de chegar na figura do inventariante, que é a figura clássica que representa o espólio que, junto com o juiz, (com ônus e bônus) é escolhido com o juiz dentro daquilo que a lei processual fala. Entre a abertura e até que se escolha o inventariante tenho a figura do administrador provisória. (ler 613 e 614).

do 617 a 622 começo a trabalhar a lógica do inventariante. É o inventariante. A petição de abertura de inventário é 1/2 pagina: fulano de tal morreu, deixou bens e herdeiros. O juiz, face a essa informação , dirá: alguém precisa me ajudar. Quem? O inventariante. Quando pede a abertura, pede que ele próprio seja nomeado inventariante. Mas para que ele seja tenho que seguir não é legitimidade concorrente (diferente do art anterior 617), e sim é legitimidade EXCLUDENTE. A abertura é AMPLA para ser inventariante, mas é excludente (Art 617 diz que o nomeará inventariante na seguinte ordem:

Art. 617.  O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem:

I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

II – o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;

III – qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio;

IV – o herdeiro menor, por seu representante legal;

V – o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados;

VI – o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VII – o inventariante judicial, se houver;

VIII – pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.

Muita gente confunde testamenteiro com inventariante. O testamenteiro é uma pessoa da confiança do autor do testamento cujo papel que lhe cabe é zelar e fiscalizar o cumprimento da última vontade daquilo que está escrito no testamento. Ele fiscaliza o que foi escrito no testamento.

Já o inventariante tem que administrar o espólio => ele representa o espólio, porque ele não pode administrar sem representação. É digna a função de inventariante, mas ao mesmo tempo ruim de praticar. É um gestor de negócios por assim dizer. Ele tem duas funções precípuas. Esse administrar tem que fazê-lo de forma correta, como se fosse de fato um gestor daquela massa, daquele espólio, e tem de apresentar ao juiz os limites ou tamanho, tem que inventariar … é a primeira função dele, apresentar os bens, as dívidas e os herdeiros. E quando ele apresenta ele o faz por meio das primeiras declarações.

E se ele não souber de tudo ? Ele é obrigado a sabê-lo? Na medida em que ele é nomeado, em tese ele sabe de tudo, mas é fundamental pra ele chamar os herdeiros – ele sempre tem que trabalhar na boa fé – porque ele apresenta as primeiras declarações.

Art. 620.  Dentro de 20 (vinte) dias contados da data em que prestou o compromisso, o inventariante fará as primeiras declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado, assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante, no qual serão exarados:

I – o nome, o estado, a idade e o domicílio do autor da herança, o dia e o lugar em que faleceu e se deixou testamento;

II – o nome, o estado, a idade, o endereço eletrônico e a residência dos herdeiros e, havendo cônjuge ou companheiro supérstite, além dos respectivos dados pessoais, o regime de bens do casamento ou da união estável;

III – a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado;

IV – a relação completa e individualizada de todos os bens do espólio, inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação, e dos bens alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se:

a) os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das matrículas e ônus que os gravam;

b) os móveis, com os sinais característicos;

c) os semoventes, seu número, suas espécies, suas marcas e seus sinais distintivos;

d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso e a importância;

e) os títulos da dívida pública, bem como as ações, as quotas e os títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o número, o valor e a data;

f) as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, os títulos, a origem da obrigação e os nomes dos credores e dos devedores;

g) direitos e ações;

h) o valor corrente de cada um dos bens do espólio.

§ 1o O juiz determinará que se proceda:

I – ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era empresário individual;

II – à apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima.

§ 2o  As declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes especiais, à qual o termo se reportará.

Como é na prática? Tem as primeiras declarações, ai o que a lei fala depois não é que a lei não é respeitada, mas não é tão USUAL. O juiz antes de qualquer coisa CHAMA OS HERDEIROS. E esse chamamento dos herceiros começa na sessão 4 a partir do art 626. Como o procedimento de inventário faz ? Qual o primeiro ato?

1) Abertura do inventário!

2) Nomeação do inventariante!

3) Chamamento dos herdeiros, que vão trazer informações.

4) Pagamento das dívidas

Os herdeiros comparecem: eles trabalham junto com o inventariante para ir completando as primeiras declarações. Eles podem, inclusive, impugnar a própria nomeação do inventariante(dizer que a relação está incompleta) e podem querer ser inventariante ou eventualmente alguma pessoa que não foi relacionada pode querer se apresentar como herdeiro, e nesse caso se apresentar como herdeiro, o que vai acontecer? Se apresentar como herdeiro com a certidão de nascimento verdadeira? Se apresenta essa documentação, vai enchendo as primeiras declarações e vai se trazendo para o juiz as informações necessárias para que ele possa, ao final de contas, partilhar.

Qual o objetivo do inventário? Atribuir dono aos bens. Ele é nada mais nada menos do que atribuir dono aos bens seguindo direito material do nosso CC. Lembram que ele fez um desenho: INVENTÁRIO / PARTILHA.

INÍCIO DA PARTILHA – 2º fase

Não estou inventariando, não estou querendo saber exatamente o que que é ? O 636 fala das últimas. Nesse momento entra o aspecto das colações. O que é colação? Os descendentes que concorrem à sucessão são obrigados:

Art. 639.  No prazo estabelecido no art. 627, o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos ou por petição à qual o termo se reportará os bens que recebeu ou, se já não os possuir, trar-lhes-á o valor.

A PARTILHA É DAQUILO QUE RESTAVA DO VALOR QUANDO MORREU ACRESCIDO DAS ANTECIPAÇÕES POR LEGÍTIMAS. (posso doar em vida? posso. Mas TEM QUE FALAR QUE SAI DA PARTE DISPONÍVEL, ESCUSANDO A PRESTAÇÃO DE CONTAS DO HERDEIRO QUANDO EU MORRER).

A partir do momento em que tenho a colação, aí sim, apresentaram-se as primeiras declarações, últimas declarações, a colação veio, foram as dívidas, nesse decorrer do processo, apresentadas, porque tanto as primeiras declarações quanto as últimas, as dívidas tem de aparecer, e se não aparecerem os credores podem habilitar seu crédito.

Feita avaliação, feita colação, feitos os pagamentos da dívida, vamos passar para a PARTILHA, que é a segunda parte do procedimento de inventário. Aqui, já está tudo limpinho. Já vou partilhar. Como que o juiz vai partilhar? Na questão da judiciosidade ele tem que partilhar de uma forma que seja mais igual para todos. Ex: dois herdeiros, um mora na fazenda e outro no apartamento (648), vai dar o ap pra um e fazenda pra outro, mantendo-se os valores finais resguardados.

Quando o juiz vai partilhar ele vai procurar dar a Cezar o que é de Cezar respeitando sempre a comodidade, mas nunca abrindo mão da igualdade de valores. Essa é uma colocação óbvia mas é fundamental: se falo de inventário solene, não teve acordo, e se não teve acordo, o que vai rolar? O juiz vai sentenciar, e é fundamental termos noção porque ao sentenciar tem que seguir essas situações. Nesse caso que não deu acordo, as coisas estão caminhando, não chegaram a uma posição confortável, ele faz isso por sentença. E aí? O arrolamento sumário é tranquilo porque tudo isso que vimos resumindo,

arrolamento sumário

(bens inferiores ou superiores a 1000 salários mínimos)

todos maiores e todos de acordo

Tudo que vimos aqui, que começamos la do 617 até 655.

Fazemos num artigo: 659. Aqui é HOMOLOGADA.  Adjudicar é quando é apenas um herdeiro(tem que formalizar a transferência dos bens para ele).

Art 660(os HERDEIROS – pq TEM acordo – ).

662:

Art 664: igual ou inferior a 1000 salários mínimos  (NÃO TEM acordo aqui).

665: se tiver menor

E se quando eu tenho acordo, são todos capazes, e o bem é de 500.000? Sumário. Arrolamento sumário pode ocorrer também com valor inferior desde que haja acordo e todos sejam maiores.

656/657: a sentença do inventário tem uma caracterísitca: é uma partilha homologada (quando houve acordo/sumário) ou então foi declarada/sentenciada.

AÇÃO RESCISÓRIA INVENTÁRIO

656, 657 e 658.

658: hipótese clássica de rescisão. A partilha nesse caso foi esse solene, a partilha julgada por sentença. Ninguém fez acordo. Casa A pra fulano, casa B pra ciclano. Diz o art 658 que é rescindível nos casos do 657 e se feita com preterição de formalidades e se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja, e isso tem que ser provado pelo herdeiro que entrou ou pelo que não saiu. É um tema de modificação de algo que já transitou em julgado.

Petição de herança (art 1824 a 1828 do CC): a petição de herança é um direito de ação próprio de quem quer ter o reconhecimento de paternidade. Ajuiza petição de herança para reconhecer a paternidade. Quando a paternidade é reconhecida, ele passa a ser herdeiro, mesmo que a partilha já tenha ocorrido e transitado em julgado. Nesse caso, ele pode vir a solicitar uma rescisão da sentença que solicitou para os herdeiros até então conhecido.

O Direito quer a certeza das coisas: em tese, no processo de inventário transitou em julgado. Quanto tempo tem

Sum 149: é imprescritível o ajuizamento da ação para reconhecimento de paternidade; MAS PARA AJUIZAR NO INVETÁRIO TEM 10 ANOS APÓS O FIM DA PARTILHA.

EMBARGOS DE TERCEIRO arts 674 a 681 do CPC

Ao falar de embargos de terceiro estou falando de uma anormalidade processual. O processo entre A e B deve, normalmente, traz consequências entre A e B(inter partes). Mas eventualmente acontece de o processo entre A e B vir a refletir no patrimônio de UM TERCEIRO.

Quando se sai dessa normalidade, quanto há um ato em que o efeito extrapola o âmbito processual, cria-se possibilidade um terceiro vir a juízo (o que NÃO significa entrar na discussão entre A e B) por meio dos chamados embargos de terceiro, e solicitar ao juiz pra dizer: ‘’não tenho nada a ver com A nem com B,e os efeitos vieram até mim, por favor retira esses efeitos’’. Quando falamos desses efeitos sofridos por esse terceiros estamos falamos de uma constrição judicial. Falamos de um despacho/sentença em que determina-se a constrição judicial de determinado bem de um terceiro.

O embargos de terceiro é um processo AUTÔNOMO. Há de haver uma ameaça ou uma constrição judicial sobre o bem desse terceiro. Constrição é pegar, é uma limitação do direito de propriedade num processo pré-existente. ‘’Esse bem é meu, não tenho nada a ver com a discussão entre A e B’’.

Art. 674.  Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

Proprietário fiduciário (relação de confiança). Fiduciário:

alienação fiduciária – o banco empresta o dinheiro pra comprar o carro e eu alieno fiduciariamente pra ele.

fiduciante: eu confio no banco, porque passo a propriedade.

fiduciário: banco.

§ 2o Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;

843 é o seguinte – pode opor-se à execução solicitando o respeito aos 50% dele.

ii o adquirinte cuja constrição decorreu de decisão declara a ineficácia

II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;

Marcela venceu 10 sacos de feijão antes de Lúcio propor ação. Eu sou podre de rico. Eu propus a ação. A dívida nem venceu. Marcela venceu 10 sacos de feijão e jader pagou 100.000.  Jader aqui estaria no §1º.  Mas eu propus a execução, ela pega os 10 sacos, passa e pago, Jader paga. Aqui Jader está no §2º, II.

III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;

IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Art. 675.  Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Parágrafo único.  Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

Art. 676.  Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.

Parágrafo único.  Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

Art. 677.  Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

§ 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2o O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.

§ 3o A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

§ 4o Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

Art. 678.  A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.

Parágrafo único.  O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Art. 679.  Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

Art. 680.  Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:

I – o devedor comum é insolvente;

II – o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III – outra é a coisa dada em garantia.

Art. 681.  Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

OPOSIÇÃO (arts 682 a 686)

A oposição e embargos de terceiro, juntos e analisados é uma das maiores dúvidas que estudantes de Direito e advogados têm.

O que diferencia os embargos de terceiro da oposição. Vamos analisar a oposição naquilo que a define, que é o art 682.

Art. 682.  Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.

Na oposição HÁ UM ELO QUE LIGA AUTOR AO RÉU. Há uma discussão jurídica, normalmente declaratória. Ex clássico: reivindicatória. Nessa ação reivindicatória, A vai reivindicar do réu determinado imóvel. A pretende ser dono do imóvel. R pretende ser dono imóvel. Só que estão discutindo o direito sobre quem é dono daquele direito, no caso propriedade. Vem o opoente, o O, e fala o seguinte: ‘’eu vi essa ação, mas esse imóvel é meu. Ou o A já vendeu ele pra mim, ou o A foi dono, vendeu pro Réu que já vendeu pra mim’’. NÃO EXISTE AQUI UMA CONSTRIÇÃO.

Não tem constrição, é simplesmente um direito que se discute.

Art. 683.  O opoente deduzirá o pedido em observação aos requisitos exigidos para propositura da ação.

Parágrafo único.  Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias.

Art. 684.  Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o opoente.

Art. 685.  Admitido o processamento, a oposição será apensada aos autos e tramitará simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.

Parágrafo único. Se a oposição for proposta após o início da audiência de instrução, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas, salvo se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da duração razoável do processo.

Art. 686.  Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

Isso porque a oposição é prejudicial.

Maior diferenciação: NÃO EXISTE CONSTRIÇÃO.

Direito Processual Civil IV

Jader Botelho

A prova tem um problema de ordem prática. A prova contém, sim, teoria. Ao trabalhar uma lógica de aluno que estar para formar, ele precisa encarar-nos como se estagiários fôssemos do escritório dele, dentro do contexto da matéria.

Se falou bobagem, 0. Se falou coisa bacana, 30.

Se ele vai nos considerar como profissionais que seremos, ao advogado infelizmente não é dado errar feio. Ele pode ter uma petição inicial indeferida, por exemplo. Então a prova é com consulta ao Código. Qualquer Código, lei, deve ser entedida de forma sistemática.

Ex: dá uma questão de consignação em pagamento, a pessoa pega o Código, abre, pega um artigo, acha que descobriu o mérito naquele artigo. Mas tem que ser entendido de forma sistemática. Ter que ler artigo por artigo. O macete é o seguinte: quando for interpretar a lei, comecem pelo título: esse artigo tá fazendo aqui, por que? O CPC tem subtítulo, seção, capítulo, livro, etc. Esse art aqui tá nesse universo aqui… A interpretação fica muito mais fácil dessa maneira.

14 de março 1º prova

28 de abril     2º prova

O estilo da prova é sempre aberta, questão prática, normalmente tem uma questão teórica, e por que? Ele vai seguindo o Código, dando a interpretação natural de cada tema. O tema do processo IV a matéria é dinâmica, porque cada aula a gente tem uma matéria diferente. Salvo juizado especial, inventário, cada aula é uma matéria completamente diferente da outra. O que o prof pede para gente e pede na prova e que é interessante do ponto de vista didático. Quem vem na aula se dá na prova. Ele não dá na nada além na prova do que dá na aula.

Ele dá exemplo, às vezes pega o exemplo e joga ele. As pessoas que prestaram atenção tem mais facilidade. A pessoa que não tem frequência grande

Teotônio Negrão

______

Antes de entrarmos no procedimento especial específico, vamos dar uma puxadinha na nossa memória específica no seguinte aspecto. Tivemos o privilégio de começar o CPC novo muito antes de ele entrar em vigor. Não houve uma solução de continuidade no ensinamento, na doutrinação. O prof entrou na Faculdade em 85 e formou em 89. O prof aprendeu Direito Constitucional na Constituição antiga e na hora que formou a Constituição era nova. Ele teve que rever tudo aquilo. Teve que comparar, há conceitos que são abandonados, outros que são novos. Em 90 ele começou a trabalhar. A vida dele foi em cima do CPC e do do CC. Aí com 10 anos de formado, ‘’experiente’’, ‘’macaco velho’’ naquele negócio veio o CC novo em 2002 para começar a valer em 2003. Ele teve que reaprender. Todos da geração dele tiveram que reaprender. E houve uma diferença brutal do CC antigo para o Código Civil Novo no que toca à princípio. O CC antigo ele era aquele Código machista, uma desigualdade gigante entre homem e mulher e que tinha lá os valores que era o respeito à propriedade e aos contratos, que era ‘’o combinado não é caro’’. O CC novo trouxe a igualdade, tirou várias amarras no que tocava à casamento, parentesco, mas RELATIVIZOU a relação entre as pessoas. Agora fiz contrato de compra e venda de uma casa, vc é capaz, eu tb sou. ‘’Mas achei que não tá assim legal’’, e isso fez uma dificuldade grande para lidar com os clientes dele do escritório.

Ao longo do período dele de trabalho, a interpretação do CC foi sofrendo modificações até chegar a algo mais consolidado.

Mas temos que ver algumas situações, uns princípios sobre porque estão na lei 13.105(NCPC).. Porque estão na apuração, maturidade do NCPC. Muito do que foi sendo construído do CPC antigo foi adotado como lei aqui. No CPC antigo havia 3 livros que era o processo de conhecimento, execução e cautelar. Qual é a providência no processo de conhecimento? Ele visa o acertamento do direito. Acertar o direito é torná-lo certo para o caso em concreto. O processo civil existe para tirar da teoria e fazer uma aplicação prática para que o juiz diga o direito, e para isso o juiz vai acertar o direito. É o que chamamos de cognição. Se alguém precisa da providência jurisdicional não basta o juiz conhecer o direito, não basta alguém dizer ‘’você tem razão’’, e por isso há uma outra prestação que era o processo de execução, que é a satisfação, satisfazer o direito. Se o juiz acertou o direito e entendeu que o direito é daquela forma para aquela parte não basta apenas ele falar ok, mas tem que garantir a execução, a satisfação daquele direito, até que a prestação jurisdicional se faça completa.

Mas e esse livro das medidas cautelares? Existia para que não se perca o objeto do processo. De alguma forma eu preciso de uma medida acautelatória, (preventiva), porque se algo pudesse vir a perecer na medida em que estou acertando o direito ou estou tentando executar aquela sentença, valeria-me de uma medida acautelar(presente fumus buni iuri e periculum in mora) me dê uma prestação para que eu possa garantir.

Com o NCPC eu continuo a ter o processo de conhecimento e a execução e aquele preventivo quando necessário ficou mesclado em função de um princípio ou de um novo entendimento de um direito que é o sincretismo. Quando eu falo em sincretismo processual, quero dizer que lidar com o processo hoje é mais fácil que antigamente. Na medida em que eu busco simplificar o processo, porque consigo colocar medidas, consigo prever acautelatórias no decorrer de um processo sem que haja um livro específico e, principalmente, especificado daquilo ali. Poder geral de cautela do juiz é que, em qualquer momento, o juiz pode se valer no próprio processo de conhecimento ou de execução de alguma medida acautelar sem que ela esteja escrita formalmente, burocratizada (eu tinha um livro: ‘’cautelar para x, cautelar para y). Agora está-se ajudando o juiz e as partes para tratar das medidas acautelatórias no decorrer de TODO o processo. E isso veio porque se procurava, se se preocupava muito os advogados com a questão da FORMA do processo. E isso era um erro que precisa acabar.Um processo tem de ser formal? Mas quando alguém, Marcos e Lúcio (Marcos autor, Lúcio réu). Lúcio bateu no carro do Marcos. Marcos quer ser ressarcido. Marcos quer saber se a forma adequada de determinado tipo de pedido vai demorar, se o advogado tem que seguir determinado caminho, procedimento específico para chegar e se ver ressarcido? Não. O que ele quer é que se tenha agilidade no processo, se tenha agilidade para que, na medida em que o juiz fale: Marcos tava certo e Lúcio tem que pagar 1000 reais. Ele quer que essa providência jurisdicional seja a mais rápida possível. À parte leiga não se deve opor excessivas formas processuais para que se reconheça, se satisfaça esses 1000 reais, aquele dano.

Quando quero, com sincretismo, simplificar o processo, estou falando que preciso preponderar o direito material ao direito processual. Porque o direito processual, o processo, ele não é e nem pode ser um fim em si mesmo. O processo ele é um meio. E para ser um meio, ele tem que ser rápido. Ele não pode ser tal de tantas firulas para que o advogado do Marcos tem que explicar para ele que ‘’a citação, etc, tem essa formalidade, etc…’’. Tem que ser fácil para o advogado explicar. O princípio é que o processo deixe de ser a peça principal, a maior preocupação, tanto da parte, como do juiz, no momento da prestação jurisdicional. Então o processo deve ficar escondidinho. Ele não deve ficar gastando tempo das partes em excesso sobre o que deve ser e o que não deve ser do ponto de vista processual. O processo tem que ser um veículo fácil para que o juiz possa acertar o direito diante de uma situação fática.

O CPC antigo era muito ligado às formalidades. Porém, a formalidade continua devendo ser respeitada. Todavia, o legislador deve torná-la mais simples. A partir do momento em que se abraça o princípio de simplificar o processo eu em tese vou ter um processo mais rápido, menos discutível. O processo não é um fim em si próprio. Justiça boa é a justiça que é rápida.

Processo e Procedimento

Processo é o mesmo que procedimento? Processo é um conjunto de atos. Se eu pudesse desenhar um processo seria assim C(começo)I———— I(fim) (linha do tempo). O processo precisa de mobilidade, de dinamismo. Dinâmico é o contrário de estático. Processo eu tenho que pressupor algo em movimento. O processo é dinâmico: não se pode exigir uma contestação sem que tenha havido um pedido inicial. Na medida em que o processo é um conjunto de atos e eu processo, para que haja uma linha.

Procedimento é o rito pelo qual o processo se desenvolve. Posso entender também que esse rito é a forma pela qual o processo se desenvolve. (Inicial, contestação, produção de provas, sentença, recurso, execução) – IMAGINE esses atos processuais dentro da linha do tempo PROCESSO.

Mas e se por acaso o processo fosse ONDULAR? O rito que ele tomaria é o procedimento que se deve adotar com base naquilo que a lei fala. O procedimento é o rito, ritmo, forma, como eu desenvolvo um processo.

Existe uma linha diferente em que por exemplo existe: inicial, produção de prova, citação. Isso é um procedimento, pode acontecer. Até hoje estudamos o PROCEDIMENTO COMUM, que pede a leitura com a qual estamos acostumados. Esse procedimento comum se desenha assim. Mas existem outros procedimentos, e aí finalmente existem PROCEDIMENTO especiais em que o desenho não é o clássico com o qual estamos acostumados. Uma ação possessória, por exemplo, tem procedimento especial.

‘’Uma viagem seria um processo.

Saio de BH e vou ao Rio. O comum é o que? Vou de carro.

Mas posso ter um procedimento especial de ir de avião.’’

Mas por que não é tudo igual? O CPC reservou uma parte para isso para atender a determinado tipo de direito material. A grosso modo, tudo eu posso trabalhar nessa linha, mas para determinado tipo de direito material, o legislador, a inteligência dele houve por bem fazer o seguinte: ‘’pelo procedimento comum não vai dar certo’’. Vamos criar um procedimento especial para esse tipo de situação de direito material de forma que acerte-se melhor o direito por um caminho diferente, especial. Daí, portanto, é que temos um capítulo específico de nossa matéria que fala de procedimentos especiais. Ex: inventário. Direito material é SUCESSÃO. O inventário tem lá a particularidade específica que eu preciso de um procedimento especial para que ele se desenvolva. Na medida que tenho esse caminho consigo prover por um jurisdicionado de uma prestação jurisdicional melhor, e, se não mais rápida, mais adequada.

Procedimento especial não se esgota apenas no CPC. Na hora que acabou eu tenho variada legislação que trata de determinado procedimento especial para determinadas situações. O mais comum é o Juizado Especial. Há uma lei em que eu tenho todo um arcabouço procedimental, próprio, bem diferente disso porque o legislador entendeu que pra determinado tipo de caso

A grosso modo, eu não preciso abrir mão SEMPRE do procedimento comum. O procedimento especial começa como especial e ele vira NORMALMENTE procedimento comum. O start dele é especial

Há procedimento especial de jurisdição contenciosa e voluntária. Isso é importante porque ao falar de procedimento especial de jurisdição contenciosa há um litígio, uma contenda a ser resolvida, de forma(ou pelo rito) especial. É a verdadeira prestação jurisdicional. Que, em tese, é muito fácil compreensão, que o juiz está para decidir entre A e B. Mas há situações de jurisdições voluntária que é necessária a presença do juiz mesmo quando não haja um litígio, uma pretensão resistida(litígio). Pode acontecer: é quando a lei entende que a autoridade judicial é necessária para dar formalidade e chancelar determinada situação de direito. Ex: quando fala-se por exemplo de curatela. Curatela é quando alguma pessoa, capaz, torna-se incapaz(mentalmente falando). A pessoa não morre mas continua sujeito de direitos. Tem que adotar procedimento especial de curatela. ‘’Excelência, quero ser nomeado curador’’. Juiz faz: ‘’entende a incapacidade civil daquela pessoa’’. Do ponto de vista isso é muito forte. Isso é jurisdição contenciosa? Não. Mesmo sendo voluntário não quer dizer que seja desimportante.

Mais um ponto: se trato de situação processual de direito material, pra gente compreender direito processual, procedimento especiais, temos de ter o conhecimento do TEMA que tá sendo estudado. Se vou falar de inventário preciso de ter o conhecimento minimamente básico de direito de sucessão. (Sempre vai precisar de CPC e CC)

terça-feira, 7 de fevereiro de 2017

Procedimentos Especiais

Ação de Consignação em Pagamento – arts. 539 a 549 do CPC

                                                                   arts. 334 a 345 do Código Civil

                                                              outras disposições: art 67 da Lei 8245 (Lei de locação)

                                                              art 164 do CTN

Quando se fala de um procedimento especial, fala-se de um instrumento que o Direito Processual confere para que se dê uma forma de solucionar conflitos de determinado e específico direito material. O que acontece? Um dos dessses direitos de ordem material é o que está no art 334 a 345 do Código Civil. É importante destacar alguma coisa. Quando falo em art 334 a 345, de que se trata isso? Trata-se da consignação em pagamento. O título, consignação em pagamento no CPC e no Código Civil. Para estudar a FORMA tenho que compreender no Código Civil.

A grosso modo, o que seria a consignação em pagamento? Seria um depósito judicial numa visão processual.

Mas o que se trata?

Consignar em pagamento, pegando carona em algo dito na aula passada. Toda vez que formos analisar um artigo… Está no título de adimplemento e extinção das obrigações. Se está no título de adimplemento(forma genérica) e extinção da obrigação. Mas por que consginação em pagamento? Vamos pegar a vida prática: quando tenho uma obrigação, tenho dois lados: credor/devedor. Quais são as fontes das obrigações?

Lei

Contrato

Ato ilícito (fonte geradora de obrigação)

Credor x devedor – relação obrigacional.

Quando eu falo em extinguir e adimplir uma obrigação, normalmente, como é feito? Através do pagamento. A extinção de uma obrigação normalmente é feito por pagamento. E diretamente, voluntário e sem que haja qualquer obstáculo, sem que haja qualquer forma de dificuldade. Eu devo e pago diretamente ao meu credor. Pode acontecer, e aí entramos nessa questão do 334 e seguintes, em que, nessa situação credor x devedor, o devedor tem o dever de pagar. Mas além do dever de pagar ele tem o direito de adimplir. Se ele quer pagar, normalmente o dever dele bate com a vontade do credor em receber. Mas às vezes não bate. Não bate não porque o credor não queira receber: mas por vezes o credor acha que não deve ser aquilo; não se acha o credor. O devedor, quando quer exercer o direito de adimplir uma obrigação, extinguindo-a, ele pode se deparar com uma situação em que não há a participacão voluntária do credor em satisfazer o direito dele. Quando não há a participação voluntária do credor ou o impedimento do credor ou respeitar o direito do adimplir do devedor. Quando acontece essa situação: quero adimplir, mas não consigo, seja porque o credor não quer aceitar, seja porque não sei onde o credor tá, como ficaria o devedor nessa situação? Como ficaria ele se não houvesse uma ação correspondente chamada consignação em pagamento?

O legislador disponibilizou a possibilidade de se valer das normas processuais da ação de consignação em pagamento: disponibiliza uma ação da qual o devedor se vale para tentar adimplir a obrigação dele. Tentar por que? Toda ação é um risco. Ele pode ganhar ou pode perder a ação. Se ele perde a ação, não está extinta a obrigação. Quais são as ações em que não há participação do credor? Vamos estudar agora.

Leitura:

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

O 335 fala os casos e formas legais mais comuns:

Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; ELE NÃO PODE OU SE RECUSOU A DAR QUITAÇÃO (ELE FERIU O DIREITO QUE ELE, DEVEDOR, ENTENDE QUE HAVERIA)

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; (QUANDO SE ESTABELECE UMA OBRIGAÇÃO O QUE É MAIS IMPORTANTE? FORMA DE ADIMPLIR)

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

Os incisos I, II e III são hipóteses em que há ofensa ao direito de adimplir da não participação, voluntária ou não, do credor no momento da quitação.

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

O IV e V diz respeito em que há uma dúvida sobre a quem pagar: por mais que se tenha contrato e partes, é da natureza da relações obrigacionais a sua cessão. Às vezes nem é cedido. Ex: fulano morreu: a quem pagar se ainda inventário não foi proposto ? Aqui é dúvida razoável sobre a quem pagar? A IV e V é uma hipótese a mais de o devedor se valer de uma consignação em pagamento para, afinal, adimplir e extinguir uma obrigação.

OBS muito importante: não é cabível a consignação em pagamento quando o objeto daquele pagamento seja OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Autor da ação de consignação em pagamento: devedor

Réu da ação de consignação em pagamento: credor

Credor é réu e houve a necessidade de consignar em razão dos motivos expostos no 335.

Outras disposições (transcrever)

Leitura do CPC:

Art. 539.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

DISPOSITIVOS SUPRAMENCIONADOS.

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2o Decorrido o prazo do § 1o, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa.

Até o §3º não tem ato judicial. O legislador, em determinado momento, achou por bem desafogar o judiciário. Ele estabeleceu isso. O prof deve para Dani 10.000. Ela se recusa. O prof decide ir para a CEF e faz um depósito. Manda um AR. Esse AR volta para o banco. Se em 10 dias ela não falar nada, em tese ela concordou. Se em 10 dias ela mandar resposta para o banco de que não concorda, porque vamos supor o Jader tinha que ter depositado 15.000, o Jader dentro de um mês vai propor uma ação na Justiça. O §1º fala em ‘’poderá’’.

§ 4o Não proposta a ação no prazo do § 3o(nesses 30 dias), ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

Art. 540.  Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, à data do depósito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente.

Aqui sim no 540 entra no que nos interessa. Duas informações importantes. O devedor tem que propor em um determinado domicílio. Domicílio eleito na obrigação. E se não tiver eleito? Domicílio do réu(credor). Fiz o depósito, fiz. Feito, cessa pra mim juros, eventuais danos e eventuais riscos de descumprimentos daquela obrigação.

É fundamental que a pessoa for fazer a consignação, que a pessoa esteja certa.

Art. 541.  Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.

Ex: locação, compra de carro, imóvel. Qualquer situação em que haja pagamento consecutivo oriundo de um MESMO contrato, de uma mesma FONTE JURÍDICA. Ex: não recebeu a primeira, se já está autorizado todo o depósito. Não preciso entrar com uma ação para cada uma, porque a causa de pedir é a mesma.

Art. 542. Na petição inicial, o autor requererá:

I – o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do art. 539, § 3o;

II – a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.

Parágrafo único. Não realizado o depósito no prazo do inciso I, o processo será extinto sem resolução do mérito.

A razão de ele vir a juízo é consignar. O direito dele é pagar, e por isso ele precisa efetuar o depósito. Se ele não fizer, e é uma condição da ação. É da própria natureza da ação ele fazer esse depósito. (OBS: Ele poderia propor a ação novamente)

Art. 543.  Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

Aqui a obrigação é de entregar algo indeterminado. Se é uma situação dessa e se o contrato ainda permite ao credor escolher, antes de ele apresentar contestação, se é dado a ele o direito de escolher.

Art. 544.  Na contestação, o réu poderá alegar que:

I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida;

II – foi justa a recusa;

III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

Nos incisos I, II e III:  tá errado ou o autor ou o réu! Não se discute

IV – o depósito não é integral: aqui há uma possibilidade de corrigir essa situação. O valor é outro, outro qual?

Parágrafo único.  No caso do inciso IV, a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

Art. 545.  Alegada a insuficiência do depósito, é lícito ao autor completá-lo, em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

Tenho duas hipóteses completamente diferentes: vendi o carro para Anna por 10.000 e ela iria me pagar em 10 parcelas de 1000 reais. Aí o que acontece? Se o contrato é só isso, ela vai me pagar. Ela chega e quer me pagar 300 reais. Eu não aceito. O que ela faz? Faz a consignação que acha que tem que ser 300 reais. Eu utilizo a hipótese do inciso IV. É dado a ela a possibilidade de falar o seguinte: e aí, qual é? Nesse caso, a Anna fala: eu vou depositar os 700, mas nem isso deveria pagar, por outra razão. É facultado a ela fazer isso, a não ser que a inadimplência dela… Agora, se o contrato é um pouco mais complexo.. Ex: traz uma cláusula de que se não houver pagamento vai haver rompimento do contrato.

Ex: vendi carro pra ela por 10.000 e tá muito claro o seguinte: vc vai pagar 10 parcelas de 1000 reais e se por acaso você não pagar qualquer das parcelas nos primeiros 5 meses está rompido o contrato. Nessa situação, se eu falar: o depósito é insuficiente e me traz rompimento do contrato. ‘’Eu vacilei, tinha que depositar era mil’’. Numa situação dessas, o juiz não vai autorizar que ela deposite, porque ela está inadimplente e criou o direito de romper o contrato.

§ 1o No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.

/\ compreensão tranquila

§ 2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se necessária.

Esse parágrafo segundo é a exceção que confirma a regra de que, na ação de consignação precisa de entrar com reconvenção se quiser um título para ajuizar ação contra autor. Quando eu discuto apenas o valor do depósito e há uma insuficiência, aí é uma exceção que vai dar direito ao réu. Não tinha que depositar 300, tinha que depositar 400. Nesse caso do carro: suponha que vendi 10.000, 10 prestações de 1000. Estava lá que, se o devedor tivesse que trocar pneu nos 10 meses poderia descontar na parcela.’’Estou te pagando aqui 300 reais’’, ‘”tinha que pagar 1000, o pneu custou 600’’, ‘’não, vou te pagar 400’’, ‘’não, é 600’’ , ‘’ não, gastei com taxi ‘’ , ‘’explica toda essa história e o juiz vai decidir: 400 ou 600? O taxi entrava?’’. O juiz reconhece e já autoriza nesse caso, só nesse caso, um caráter dúplice, porque discute a questão dos valores, da diferença. Ou deposita 1000 ou deposita 400. O juiz, por força do conjunto probatório vai reconhecer isso.

Art. 546.